Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.118.218/01 OK van
de rechtspersoon
VICTORIA IMMOBILIEN MANAGEMENT GMBH
gevestigd te München (Bondsrepubliek Duitsland),
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. E.E.U. Vroom en mr. C.A.J. van Yperen, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ASSOCIATED ASSET MANAGEMENT CORPORATION B.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. R.W.F Hendriks en mr. M. Koelemeijer, kantoorhoudende te ’s Hertogenbosch,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROPERTY MASTERS EUROPE (PME) GROUP B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
2. Albert VAN STEK,
wonende te Oisterwijk, en
3. Ronaldus Joannes Ignatius Willibrordus KORTRINK,
wonende te Sint-Michielsgestel,
belanghebbenden,
advocaten: mr. R.W.F Hendriks en mr. M. Koelemeijer, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster (hierna: VIM) heeft bij op 12 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – samengevat en zakelijk weergegeven –
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Associated Asset Management Corporation B.V. (hierna: AAMC) vanaf 1 januari 2009 tot 12 december 2012;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a. primair: belanghebbende sub 3, hierna Kortrink, als bestuurder van de vennootschap te schorsen, en
b. een nieuwe bestuurder van de vennootschap te benoemen;
c. subsidiair: naast Kortrink, een onafhankelijke bestuurder te benoemen, met doorslaggevende stem en met de bevoegdheid de vennootschap (extern) exclusief te vertegenwoordigen.
3. AAMC te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 AAMC, belanghebbende sub 1, (Property Masters Europe (PME) Group B.V., hierna: PME), Kortrink en belanghebbende sub 2 (hierna Van Stek), hebben bij op 2 januari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschriften, die van AAMC, Kortrink en Van Stek met producties, de Ondernemingskamer verzocht VIM niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1o januari 2013. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en – wat betreft VIM – onder overlegging van vooraf aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties.
1.4 AAMC heeft bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen door VIM van de producties genummerd 43 tot en met 48. De Ondernemingskamer heeft hierop beslist dat deze producties niet tot de gedingstukken zullen worden gerekend, omdat niet voldoende is toegelicht waarom deze stukken eerst bij brief van 9 januari 2013 aan de Ondernemingskamer en aan de wederpartij zijn toegezonden en een behoorlijke procesorde zich tegen indienen van stukken zo kort voor de zitting verzet. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
2.1 VIM hield zich in 1999 met vastgoedmanagement bezig. Zij is (thans) een 100%-dochtervennootschap van Münich ERGO Asset Management GmbH (hierna: MEAG AMG). MEAG AMG en MEAG MUNICH ERGO Kapitalanlagegesellschaft GmbH (MEAG KAG; tezamen met MEAG AMG: MEAG) verrichten asset management activiteiten binnen de Munich Re groep. Munich Re is een in Duitsland beursgenoteerde financiële instelling die zich bezig houdt met herverzekeringsactiviteiten.
2.2 In 1999 is VIM op zoek gegaan naar een partner voor het beheer van tot het vermogen van de Munich Re-groep behorend vastgoed in de Benelux. Dat heeft ertoe geleid dat VIM op 28 januari 2000 met WPM Investment Services B.V., een vennootschap gecontroleerd door Kortrink, – de rechtsvoorgangster van PME – een Anteilseignervertrag (aandeelhoudersovereenkomst) heeft gesloten, strekkende tot de oprichting van AAMC.
In deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:
“1. Vertragsgegenstand
Die Parteien beschlossen, gemeinsame Aktivitäten zu entfalten, die sich auf das Management und die Verwaltung der in den Benelux-Staaten befindlichen Immobilien beziehen (…).
(…)
2. Laufzeit
Der vorliegende Vertrag tritt am 1. Januar 2000 in Kraft und dauert bis zum 31. Dezember 2004. Danach wird dieser Vertrag von Jahr zu Jahr fortgesetzt (…).
Wird der Vertrag vor Ablauf von einer Partei gekündigt, ist die (…) verpflichtet die Geschäftsanteile der anderen Partei zu übernehmen, und zwar zu einem Preis (…) wobei die Kontinuïtät des Unternehmens der AAMC zu berücksichtigen ist.
3. Aufsichtsrat, Vorstand
Zum ersten Mal werden als Aufsichtsratmitglieder der Gesellschaft AAMC die Herren Martin Schramm und Ronald Kortrink ernannt (…).
4. Koöperationsvertrag VIM/AAMC
Bezüglich der von der AAMC auszuführenden Arbeiten wird zwischen der VIM und der AAMC ein Kooperationsvertrag abgeschlossen, in dem ihre gegenseitigen Rechte und Pflichte näher geregelt werden.
(…)
7. Sonstige Verträge
Die WPM wird sich bemühen, die VIM beim beabsichtigten An- oder Verkauf von Immobilien zu unterstützen, sofern dies in die Investitionspolitik der VIM oder anderer zum ERGO-Konzern gehörender Unternehmen oder Einrichtungen passt. Die WPM hat der VIM ferner mit Rat und Tat bei der Effektuierung ihrer Anlagepolitik beizustehen, u.a. durch ihre besonderen Marktkentnisse, Databank, Aushilfe in Notfälle oder bei Spitzenbelastung usw., ohne dafür eine Sondervergütung verlangen zu können. (…)
Die VIM wird sich bemühen, das Management der Anlagemobilien, die zu den Unternehmen des ERGO-Konzerns gehören, nach Möglichkeit bei der AAMC unterzubringen. Sofern die VIM Einfluss auf die Erteilung derartiger Aufträge ausüben kann, gewährt sie so fern wie möglich der AAMC das Exklusivrecht für die Benelux-Staaten.”
2.3 Op 28 januari 2000 is tussen VIM en AAMC – toen nog in oprichting – het in de aandeelhoudersovereenkomst vermelde Kooperationsvertrag gesloten.
2.4 AAMC is op 29 maart 2000 opgericht. VIM houdt 51% van de aandelen in AAMC en PME 49%.
2.5 PME houdt voorts alle aandelen in PME Investment Services B.V., EPOC Retail B.V. en EPOC Nederland BV (deze vennootschappen tezamen: de PME-groep). De PME-groep houdt zich bezig met het beheer van vastgoed.
2.6 In 2001 is tussen AAMC en MEAG AMG een ‘Dienstleistungsvertrag’ overeengekomen betreffende het beheer door AAMC van het in Amsterdam gelegen object ‘Haarlemmer Hof’.
2.7 Per 1 april 2004 is de taak op het gebied van het beheer van vastgoed van VIM overgeheveld naar MEAG AMG. In verband daarmee is het Kooperationsverstrag ontbonden. Voorts is ter zake van het zogenoemde iii-vastgoed – vastgoed dat deels in eigendom is van derden en deels in eigendom van een vennootschap waarin (een onderdeel van) de Munich Re-groep deelneemt – tussen AAMC en MEAG AMG een property management-overeenkomst gesloten die voorziet in het beheer van dat vastgoed door AAMC vanaf 1 april 2004.
2.8 Ter zake van het beheer van ‘Haarlemmer Hof’ is tussen AAMC en MEAG AMG in november 2005 een property management-overeenkomst gesloten, in plaats van het Dienstleistungs-vertrag uit 2001. Tevens is, eveneens in november 2005, tussen AAMC en MEAG AMG een property management-overeenkomst gesloten betreffende het in Rotterdam gelegen object ‘Eurogate II’.
2.9 Kortrink is sedert 17 oktober 2008 de enig bestuurder van AAMC en W. M. Wente en Van Stek zijn sedert 1 mei 2007 respectievelijk 17 oktober 2008 commissaris van AAMC.
2.10 Kortrink is tevens indirect bestuurder van PME en Van Stek (als commissaris van AAMC voorgedragen door PME) is mede-bestuurder van andere vennootschappen die tot de PME-groep behoren. Wente (als commissaris van AAMC voorgedragen door VIM) is in dienst van MEAG. De dagelijkse leiding van AAMC berust bij Kortrink en bij E.W.A. de Mol Moncourt, laatstgenoemde in de functie van adjunct-directeur.
2.11 AAMC en de tot de PME-groep behorende vennootschappen zijn in ’s-Hertogenbosch in hetzelfde pand gevestigd, op hetzelfde adres, en zij maken gebruik van dezelfde website en deels van dezelfde personeelsleden. Tot de stukken behoort een print van deze website waarin onder meer het volgende is vermeld:
“PME Group
Onze activiteiten zijn onderverdeeld in drie werkmaatschappijen:
• investment services (PME Property Masters Europe)
• project based local & property management (EPOC European Property Operations Corporation)
• client-based local asset & property management (AAMC Associated Management Corporation)”.
2.12 In een e-mail van De Mol Moncourt aan Thomas Buhmann, managing director van VIM, van 28 april 2011 is onder meer het volgende vermeld:
“I informed Mr. Volker Zinkl of this the last week.
The removal of various renters in the iii portfolio, the sale of 7 properties, the provision rent-free time for new leasers and the absence of insurance since 2011 mean that the AAMC Group is under pressure in terms of finance in 2011. The contract (…) between MEAG and AAMC contains no real solutions at the moment.”
2.13 In een e-mail van De Mol Moncourt aan voornoemde Zinkl, hoofd vastgoed beheer van MEAG AMG, van 29 augustus 2011 is onder meer het volgende vermeld:
“Subject: Problem with Property Management Agreement
Importance: High
(…)
Our Property Management Agreement is based on a fee on rental, with management of vacancies not reimbursed. If rental income of xx% falls away, our fee also decreases xx%. Therefore, in two years’ time (2010/2011) approximately Euro 4.43 million in rental income has gone (in 2012, Van Oord will also be added), and it is not possible to invoice a fee (…) according to the contract. The service charges will therefore also go down (…). According to Property Management Agreement no fee can be charged for the costs of vacacy. (…) Therefore in total, this amounts to a loss of approximately 153 K into 2011, calculated for rent, service charges and insurance.”
2.14 In een e-mail van De Mol Moncourt aan Zinkl van 12 september 2011 is onder meer het volgende vermeld:
“Hast Du noch Zeit gehabt dat Problem Intern zu besprechen?
Ich habe (…)Herr Buhmann mit geteilt nächste Woche eine neu Planung für 2011 bis zum 2014 für AAMC fertig zu stellen.
Damit bin ich abhängig ob Meag bereit ist das Property Management Vertrag an zu passen und ab zu stimmen auf die derzeitige Portfolio.”
2.15 In september 2011 heeft MEAG AMG ten behoeve van het beheer van haar vastgoedportefeuille in Europa een uitnodiging tot het doen van een offerte (tender) uitgeschreven. In dat kader hebben verschillende partijen, waaronder AAMC, een offerte uitgebracht voor het verrichten van in de tender vermelde werkzaamheden. Tussen MEAG AMG en AAMC is vervolgens geen overeenstemming bereikt over continuering van het beheer door AAMC van het vastgoed in de Benelux van MEAG AMG.
2.16 In de jaarstukken 2010 van AAMC, gedagtekend 21 november 2011, is onder meer het volgende vermeld:
“Profit and loss account for 2010
2010 2009
€ €
Net turnover 894,723 879,024
Operating expenses (35,425) (48,941)
Gross profit 859,298 830,083
(…)
Total expenses (786,850) (717,713)
Operating profit 72,448 112,370”
Het eigen vermogen van AAMC bedraagt volgens deze jaarstukken per 31 december 2010
€ 694.031.
2.17 In een brief van MEAG AMG aan AAMC van 3 mei 2012 is onder meer het volgende vermeld:
“We regret that you will not accept our offer for the property management of the two Dutch-based real estate portfolios that we manage on behalf of our clients.
However, we must categorically state that at no time we did reach an agreement with you upon a new contract. Neither was an agreement reached between AAMC and MEAG based on your proposal of November 15 2011, nor was that proposal ever approved by MEAG. (…)
In the interests of our clients we are restricted from acting outside market parameters and have offered you a fair market price that was determined through our tender process and open competition.”
2.18 Bij brief van 27 april 2012 heeft het bestuur van AAMC voor 16 mei 2012 een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van AAMC uitgeschreven. De agenda van deze algemene vergadering van aandeelhouders vermeldt onder meer de volgende punten:
“2. Statement of executive board and supervisory board;
3. Collaboration VIM-MEAG and PME-Groep in AAMC B.V.;
4. Continuity of AAMC B.V. (developments with respect to current property management agreements and proposal MEAG);”
2.19 Daarop heeft VIM bij brief van 11 mei 2012 AAMC om nadere informatie gevraagd. Voorts heeft zij verzocht om een aantal punten aan de agenda toe te voegen, onder meer met betrekking tot de financiële situatie, de vooruitzichten voor 2012/13 (‘in form of a profound business plan’) en een plan van aanpak voor het geval dat de lopende property management- overeenkomsten (zullen) zijn beëindigd. Met het oog daarop heeft zij tevens verzocht een nieuwe datum voor de vergadering te bepalen. Hierop heeft AAMC aan VIM (naar de Ondernemingskamer begrijpt) laten weten dit verzoek niet in te (kunnen) willigen, waarop VIM bij brief van 15 mei 2012 aan AAMC heeft laten weten de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders niet te zullen bijwonen.
2.20 Bij brieven aan AAMC van 31 mei 2012 heeft MEAG AMG de property management-overeenkomsten betreffende ‘Haarlemmer Hof’ en ‘Eurogate II’ opgezegd per 30 september 2012, de property management-overeenkomsten betreffende “iii-Fonds Victoria Lebensversicherungen” opgezegd per 31 maart 2013 en heeft zij AAMC per 1 juli 2012 van de uit deze overeenkomsten voortvloeiende werkzaamheden vrijgesteld. Het gaat hier om circa 90% van de omzet van AAMC. De desbetreffende werkzaamheden zijn vervolgens door MEAG AMG opgedragen aan FRIS Investment Care (hierna: FRIS).
2.21 Bij brief van het bestuur van AAMC van 8 juni 2012 zijn de aandeelhouders uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders op 28 juni 2012. Op de agenda stonden onder meer het financiële resultaat over 2011, het financiële resultaat over 2012 per april 2012, het vooruitzicht voor 2012/13, het conflict met VIM/MEAG en een liquidatieplan van AAMC als waarom was verzocht door VIM.
2.22 In een brief van mr. Vroom aan AAMC van 27 juni 2012 is onder meer vermeld dat hij in zijn brief van 18 juni 2012 namens VIM om informatie heeft verzocht ter voorbereiding op de algemene vergadering van aandeelhouders van AAMC van 28 juni 2012. Voorts is in deze brief vermeld:
“(…) you have provided VIM only with some of the requested information. As this information is not clear and comprehensive VIM will ask questions concerning this information during the Meeting. (…)
VIM requests that AAMC provides it forthwith with the following documents and information, at the latest on Wednesday 27 june 2012 at 6pm:
(i) a forecast for 2012-2013 in the form of a detailed business plan; and
(ii) a detailed and comprehensive overview of the consequences – including financial consequences – of a liquidation of AAMC.
Furthermore (…) I understand that AAMC confirms that there have been no dealings between AAMC on the one hand, and PME, affiliates of PME, Mr. Kortrink and his relatives on the other hand.”
2.23 Concept-jaarstukken 2011 van AAMC houden onder meer het volgende in:
“Profit and loss account for 2011
2011 2010
€ €
Net turnover 696,134 894,723
Operating expenses (5,304) (35,425)
Gross profit 690,830 859,298
(…)
Total expenses (783,263) (786,850)
Operating profit (92,433) 72,448”
Voorts is in deze concept-jaarstukken het volgende vermeld:
“ 2011 2010
€ €
Net turnover
Management fee 368,338 472,451
Service fees 117,195 139,270
Rental renewal/new rental 96,305 148,086
(…)
696,134 894,723”
Het volgens deze jaarstukken over 2011 geleden netto verlies bedraagt € 70.704.
2.24 In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van AAMC van 28 juni 2012 is onder meer het volgende vermeld:
“Attendance list
(…)
- Mister Antonios Donou, representative of VIM
(…)
Donou: (…) The agenda-item we have made up is the dismissal of Mister Kortrink is not entered into the agenda.
(…)
Buhmann: (…) I think it is our right as VIM now to be informed about (…) agenda-item ‘Statement of Executive board’ (…).
(…)
Kortrink: (…), my statement is that I’m very worried about the company of AAMC because MEAG is putting all the orders away, and all the contracts they cancelled and so I take care of the company.
(…)
Donou: (…) I think first of all is, Mister Kortrink, to bring up some evidence why the termination is unreasonable and not possible or is not correctly made so far. (…)
Donou: (...) Now notice, that at the moment the agreements have been terminated and there is no substantial business anymore. We want also on that basis to know what the strategy of Mister Kortrink is (…).
Wente: (…) To my big surprise AAMC has refused to offer their services at market conditions and consequently has lost two (2) service contracts. (…) I expect an explanation by the company management, Mister Kortrink, why AAMC was not able to offer services to MEAG Triple-I-funds at the terms on the level of the competitors.
(…)
Kortrink: (…) I don’t agree with the arguments you said that why I didn’t taken well for the company, so I reject that, the main reason why we are asking to have the former general meeting on the sixteenth of May was to discuss the possibility and the situation (…) because at that time the contracts were not terminated yet (…).
Van Stek: (…) I think I am one of very few on this table who were at the table at the born of this company (…) and I know very well what was the intention. VIM at that time was the daughter of (…) Victoria Versicherungen, and Victoria wanted to have a company doing the property management and asset management for them in the Benelux (…) And we have state very clear that this company would be a special company only working for the property of Victoria in the Benelux, with exclusivity for this part and (…).
Donou: (…) two things. One thing is that there is no exclusivity.
(…)
Donou: (…) we ask for information (…) about what are the notice periods, what are the salaries, and we have (…) not complete information about this issue. I think (…) this company is not managed in a proper way, because you are just looking, we have maybe an increase next year of ten other properties. Where is the reason to think about this? You have also to think about the decrease (…). (…) I would like to hear from Mister Kortrink what are the measures what are the steps you intend to do under the current agreements, yes, to reduce expenses? I am not talking about the termination or anything, under the current agreements that we do have for years we are making I think just for the last five (5) months two hundred and fifty thousand (250,000.00) loss. (…) I don’t know how long this company also under the existing agreements can survive (…).
(…)
Buhmann: We have also look to (…) the Financial statements (…). (…) Not, twenty ten, twenty eleven.
(…)
Buhmann: Let us start with the first question here, it’s, we are talking about the income the rental renewal (…). We have seen in the (…) financial year twenty ten the income from rental revenu new rental is going down from one hundred and forty-eight thousand euro
(€ 148,000.00) in twenty ten to ninety-six thousand euro (€ 96,000.00) in twenty eleven. Can you give me more details or the reasons for that decrease?
Kortrink: I don’t know what you are talking about.
(…)
Buhmann: (…) I would like to talk about twenty twelve (…) correct me if I’m wrong for the first five month of two hundred and fifty-two thousand euro (€ 252,000.00) a loss in only five months and I would like to know from you mister Kortrink why is that possible. (…)
Kortrink: If you want to have an explanation I can do it next time.
(…)
Donou: What happened with this loss what is the reason for this loss?
Buhmann: (…) that is not a specific detailed question (…) where you need the support from maybe the bookkeeper.
Buhmann: Mr Kortrink?
Kortrink: Nee
Buhmann: Okay, so no statement?
Kortrink: No”
2.25 De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft op vordering van MEAG in conventie AAMC veroordeeld op straffe van een dwangsom alle door MEAG gevorderde documenten aan MEAG over te dragen, zich ervan te onthouden met betrekking tot de objecten waarvoor zij op grond van de property management-overeenkomsten als beheerder optrad nog naar buiten te treden als ‘property manager’ of gemachtigde van MEAG, de huurders van die objecten in deze zin te informeren en dezen door te verwijzen naar FRIS. In hetzelfde kort geding heeft de voorzieningenrechter in reconventie MEAG veroordeeld tot de betaling aan AAMC van een voorschot van € 486.398,75 op de door AAMC te lijden schade als gevolg van de opzegging van de property management overeenkomsten. Daarnaast is MEAG veroordeeld tot betaling van € 103.053,64 ter zake van door MEAG nog onbetaalde openstaande facturen. Tegen dit vonnis zijn partijen niet in hoger beroep gegaan.
2.26 Bij brief aan VIM van 7 augustus 2012 heeft AAMC gegevens van het resultaat over het eerste halfjaar van 2012 toegezonden. Volgens dit overzicht bedragen de inkomsten over dat eerste halfjaar € 211.034, bedragen de uitgaven € 504.841 en bedraagt het resultaat over het eerste halfjaar 2012 (negatief) € 299.243.
2.27 In een brief van VIM aan AAMC van 8 augustus 2012 is onder meer het volgende vermeld:
“In the shareholders’ meeting on 28 June 2012 it was unanimously resolved to commission KPMG as auditor. Therefore we urgently request you to do so immediately, with the main focus on the distribution of the costs and expenses between AAMC and EPOC (…).
In the abovementioned shareholders’ meeting you and your legal counsel, Mr. Hendriks, also stated that you would give us a satisfactory answer on all of our outstanding questions regarding the current losses and the financial statements of AAMC. We have repeatedly asked you these questions. Until now we have received unsatisfying answers or information in this respect. We need to be provided with such answers and information as soon as possible, and especially on the questions which we again include in this letter (…). In addition, please inform us about your strategy for the coming period as the current agreements with MEAG AMG and MEAG KAG are terminated. (…) Furthermore, we appreciate your offer in the letter dated 7 August 2012 to invite us and E&Y [Ondernemingskamer: Ernst & Young, de accountant van AAMC] to discuss the Financial Statements (…). Unfortunately, we are not available to participate on the suggested dates.”
2.28 In een brief van VIM aan AAMC van 21 augustus 2012 is onder meer het volgende vermeld:
“Upcoming AAMC-Meeting
(…)
You know that the purpose of this meeting is mainly to answer our questions raised at the shareholders’ meeting on 28 June 2012. Please prepare yourself in order to give detailed answers to our questions (…)”
2.29 Op 22 augustus 2012 vond een ‘AAMC Working Meeting’ plaats. In een op 24 augustus 2012 door VIM aan AAMC toegezonden – en door Buhmann en Breuer (managing director van VIM) ondertekend – verslag van deze bijeenkomst, waarbij Ernst & Young niet aanwezig was, is onder meer het volgende vermeld:
“Ernst & Young not attending
(…) Mr Molmoncourt says that Ernst & Young is on call (…). Mr. Buhmann comments that this is not what was agreed, because AAMC itself confirmed that Ernst & Young would take part in the meeting. Mr. Kortrink confirms (…), but says that they shouldn’t be present when general issues are discussed.
(…)
Question from AAMC: Objective of the meeting
(…) Mr Buhmann says that (…) it is about answering the unanswered questions about the draft 2011 annual accounts, the audit of the financial statements 2011, the profit and loss statement to June 2012 and the budget for 2012. AAMC confirmed (…) that it will answer these questions in a working meeting (…). VIM summarized these questions in its letter of 21.08.2012 (…).
(…)
Question from AAMC about the company’s future
Mr Kortrink asks how VIM sees the future of AAMC. Does stakeholder VIM support a continuation of AAMC or does it want the liquidation? He makes the responses to the questions posed by VIM contingent to the answer to this question to VIM. He says he will not answer any questions and close the meeting if VIM wants to liquidate AAMC. Questions can then be asked at an ordinary shareholders’ meeting.
(…)
VIM confirms the plan to liquidate AAMC
(…) Mr. Buhmann answers that a liquidation is the only option since there is no longer any relevant business.
(…)
VIM statement on unanswered questions
Mr Buhmann says that VIM was invited (…) to obtain answers to questions about the 2011 annual accounts and other questions (…). Mr Buhmann also says that he does not see the connection between the future liquidation and the 2011 annual accounts (…). Furthermore, he says, VIM has a right to be given answers (…), especially since Mr Kortrink was not able or willing to answer these questions during the last extraordinary shareholders’ meeting on 28 June, but explicitly promised to answer these questions during a working meeting.”
2.30 In een verklaring van Van Stek van 23 augustus 2012 is onder meer het volgende vermeld:
“Bij de oprichting van AAMC en het tot stand komen van de overeenkomsten met VIM en ERGO was ik als algemeen direkteur van de WPM- en PME-groep eindverantwoordelijk en nauw betrokken bij de gemaakte afspraken.
(…) Er is (…) afgesproken dat andere beheeractiviteiten van niet gelieerde bedrijven ondergebracht zouden worden in een separate entiteit binnen de PME-groep, waarbij een kostenverdeling zou plaats vinden. Dit is EPOC geworden.
Voor de verdeelsleutel van kosten zijn twee modellen besproken: een model waarbij kosten verdeeld zouden worden naar omzet van deze vennootschappen, en een model waarbij kosten verdeeld zouden worden naar rato van het aantal projecten. Voor deze laatste verdeelsleutel is toen gekozen, en dit is in de daaropvolgende jaren vastgelegd in de jaarrekeningen en steeds geaccordeerd.”
2.31 PME heeft bij dagvaarding van 7 september 2012 een bodemprocedure tegen VIM aanhangig gemaakt waarin zij – primair uit hoofde van de aandeelhoudersovereenkomst en subsidiair op de voet van artikel 2:343 BW – vordert dat VIM de door PME gehouden aandelen in AAMC overneemt.
2.32 AAMC heeft bij dagvaarding van 12 oktober 2012 een bodemprocedure tegen MEAG aanhangig gemaakt waarin zij de rechtsgeldigheid van de opzegging van de property management-overeenkomsten en de daarbij in acht genomen opzegtermijn betwist. AAMC vordert primair nakoming van de property management-overeenkomsten en subsidiair schadevergoeding.
2.33 In een executiegeschil over het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 13 november 2012 onder meer MEAG verboden dwangsommen te incasseren in verband met het niet overhandigen van documenten en het niet meewerken aan een audit, totdat daarover nader zal zijn beslist, en dat MEAG in de gelegenheid wordt gesteld nader opgave te doen van nog niet door AAMC overgelegde originelen van facturen.
3. De gronden van de beslissing
Ontvankelijkheid van het verzoek
3.1 AAMC en belanghebbenden hebben gesteld dat VIM niet-ontvankelijk is in haar verzoek, omdat het louter om een vermogensrechtelijk geschil gaat en VIM misbruik maakt van het enquêterecht door – kort samengevat – dit instrument in te zetten om druk uit te oefenen op PME en AAMC met het oog op de diverse procedures over de rechtmatigheid van de beëindiging door MEAG van de property management-overeenkomsten. VIM heeft deze stelling betwist.
3.2 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan gelet op aard en inhoud van de aangevoerde, hierna vermelde gronden niet worden geoordeeld dat zich een geschil van louter vermogensrechtelijke aard voordoet en dat VIM daarom niet in haar vordering kan worden ontvangen. Dat VIM met het indienen van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek – mede – druk wil uitoefenen op PME en AAMC levert noch op zichzelf noch in samenhang met de overigens door AAMC en belanghebbenden aangevoerde omstandigheden misbruik van enquêterecht op. Dat gelijktijdig verschillende procedures aanhangig zijn over de verstrekking van informatie aan MEAG en de rechtmatigheid van de beëindiging van de property management-overeenkomsten maakt dit niet anders. De Ondernemingskamer verwerpt daarom ook dit verweer. VIM kan worden ontvangen in haar verzoek.
Gronden van het verzoek
3.3 VIM heeft aangevoerd dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van AAMC te twijfelen en zij heeft daartoe – kort samengevat – het volgende gesteld:
(i) AAMC heeft noch aan VIM, noch aan Wente als commissaris informatie verstrekt die zij nodig hadden om zich een oordeel te kunnen vormen over de financiële situatie van AAMC in de periode 2011 – eerste helft 2012; zij is ook niet bereid om met VIM of de raad van commissarissen in overleg te treden;
(ii) er is sprake van belangenverstrengeling doordat Kortrink – onder meer door onttrekkingen – de belangen van AAMC en die van PME ten nadele van AAMC niet goed scheidt, en
(iii) met de beëindiging van de property management-overeenkomsten is een groot deel van de activiteiten van AAMC weggevallen en aangezien er ook geen zicht is op nieuwe activiteiten dient AAMC aan te geven hoe zij op deze ingrijpend gewijzigde situatie zal reageren. AAMC heeft dit echter nagelaten.
3.4 AAMC, PME, Kortrink en Van Stek hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig in de hierna volgende beoordeling betrekken.
Informatieverstrekking
3.5 Bij de beoordeling van de informatieverstrekking door AAMC neemt de Ondernemingskamer mede de volgende omstandigheden in aanmerking en overweegt zij ten aanzien daarvan het volgende.
3.6 VIM heeft, met haar brief van 11 mei 2012, haar inbreng in de algemene vergadering van aandeelhouders van AAMC van 28 juni 2012, de daarop gevolgde correspondentie en de werkgroepbijeenkomst van 22 augustus 2012, getracht antwoorden te krijgen op diverse vragen, in het bijzonder betreffende het sterk achteruitgaande resultaat van AAMC in (de loop van) 2011 en in het eerste halfjaar van 2012, zoals vermeld onder 2.26, en betreffende de gevolgen voor AAMC van de beëindiging van de property management-overeenkomsten.
3.7 Hoewel AAMC is opgericht met het doel voor MEAG vastgoed te beheren en hoewel de property management overeenkomsten die met het oog op dat doel waren gesloten, zijn opgezegd, ziet AAMC nog mogelijkheden voor voortzetting van haar onderneming. In verband daarmee heeft zij ook in rechte onder meer voortzetting van de property management-overeenkomsten gevorderd.
3.8 Naast de beëindiging van de property management-overeenkomsten is – naar AAMC onweersproken heeft gesteld – sprake van teruglopende inkomsten vanwege leegstand van de door haar beheerde objecten en de omstandigheid dat de inkomsten van AAMC zijn gerelateerd aan de huuropbrengsten van die objecten. De Ondernemingskamer verwijst op dit punt naar hetgeen is vermeld in de onder 2.12 en 2.13 aangehaalde e-mailberichten van De Mol Moncourt.
3.9 Het komt de Ondernemingskamer voor dat de door VIM en Wente gestelde vragen, voor zover zij betrekking hebben op voormelde omstandigheden, ten dele neer komen op het vragen naar de bekende weg. Zowel het stellen van die vragen, als het onvermogen dan wel de onwil van AAMC deze vragen te beantwoorden, zoals ook blijkt uit de hiervoor aangehaalde passages van de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 juni 2012, vinden (kennelijk) mede en in niet geringe mate verklaring in het tussen AAMC en MEAG gerezen conflict over de beëindiging van de property management-overeenkomsten.
3.10 Aangenomen moet worden dat VIM, daarvan blijkt althans niet uit de stukken, vóór haar brief van 11 mei 2012 geen vragen heeft gesteld over het beleid en de financiële gang van zaken van AAMC die niet bevredigend zouden zijn beantwoord. Wellicht was daar ook weinig aanleiding voor, omdat vóór het jaar 2011 geen verliezen zijn geleden. De balans van AAMC vermeldt per 31 december 2010 een (positief) eigen vermogen van € 694.031.
3.11 Voorts gaat VIM met haar stelling dat geen informatie is verstrekt voorbij aan de informatie die AAMC wel heeft verstrekt. Zo volgt uit de onder 2.12 en 2.13 aangehaalde e-mails van De Mol Moncourt dat VIM – naar het voorkomt – (voldoende) tijdig werd geïnformeerd over de gevolgen van leegstand casu quo het wegvallen van huurinkomsten voor het resultaat van AAMC, aangezien de inkomsten van AAMC aan de huurinkomsten zijn gerelateerd, terwijl – zoals in die e-mails is vermeld – ook in een situatie van leegstand kosten van beheer worden gemaakt.
3.12 Wat betreft de vragen van VIM tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 juni 2012 naar de specificatie van de omzet van AAMC, in het bijzonder de teruggang van de omzet ‘rental renewal/new rental’ zoals ook vermeld in de concept-jaarstukken 2011 van AAMC, acht de Ondernemingskamer het onbegrijpelijk dat Kortrink daarop geen antwoord kon of wilde geven. Met betrekking tot een dergelijke vraag had van het bestuur redelijkerwijs mogen worden verwacht dat het deze in de algemene vergadering van aandeelhouders kon beantwoorden. Dit geldt eveneens met betrekking tot vragen over het te voeren beleid van AAMC na de beëindiging van de project management-overeenkomsten.
3.13 De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat vragen over het voorlopige resultaat tot en met juni 2012 in de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 juni 2012 – zo al bij die gelegenheid gesteld, uit de notulen wordt dat niet goed duidelijk – redelijkerwijs niet konden worden verwacht.
3.14 Dat ligt, mede gelet op de onder 2.27 genoemde brief van VIM aan AAC van 8 augustus 2012, anders bij de werkbijeenkomst van 22 augustus 2012. Bij die gelegenheid had Kortrink als bestuurder van AAMC het beantwoorden van vragen, waaronder die betreffende het voorlopige resultaat over 2012, niet afhankelijk mogen maken van het antwoord op de vraag of VIM een liquidatie dan wel continuering van (de activiteiten van) AAMC wenst.
3.15 In het kader van het niet verstrekken van informatie is AAMC voorts verweten dat zij niet heeft willen meewerken aan een audit, tot het verrichten waarvan tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 juni 2012 unaniem was geconcludeerd. De Ondernemingskamer acht het echter niet onredelijk dat AAMC vervolgens bezwaar ertegen heeft gemaakt als die audit zou worden verricht door KPMG, omdat KPMG reeds als accountant optreedt voor MEAG. Daarop is, naar AAMC onweersproken heeft gesteld, de door haar voorgestelde accountant Deloitte door VIM afgewezen. Naderhand hebben zowel KPMG als Deloitte laten weten dat zij niet bereid zijn een audit te verrichten. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het feit dat de audit vooralsnog niet heeft plaatsgevonden blijk geeft van gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van AAMC.
3.16 De gestelde vragen hebben gedeeltelijk, zoals ook blijkt uit de toelichting op de door VIM gestelde belangenvermenging, als achtergrond een vermoeden dat kosten aan AAMC zijn toegerekend die niet als kosten van haar, maar als kosten van de PME-groep moeten worden beschouwd. AAMC heeft – mede onder verwijzing naar de onder 2.30 aangehaalde verklaring van Van Stek – betoogd dat de toerekening van kosten aan AAMC respectievelijk aan de PME-groep is gebaseerd op een verdeelsleutel waarover bij de oprichting van AAMC tussen PME en VIM een afspraak is gemaakt, dat deze afspraak in 2001 aan de algemene vergadering van aandeelhouders is voorgelegd en dat deze sindsdien wordt toegepast. Het gedetailleerde overzicht van de verdeling van de kosten dat als productie 54 bij het verweerschrift is verstrekt, is volgens AAMC op die methodiek gebaseerd. In dat verband heeft AAMC gesteld dat de activiteiten van EPOC sedert de oprichting van AAMC – ook bezien in relatie tot de activiteiten van AAMC – fors zijn gegroeid en dat dit tot uiting komt in de verdeling van de tussen AAMC en EPOC te verdelen kosten.
3.17 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn de gestelde vragen voor zover zij op de verdeling van kosten betrekking hebben, voldoende beantwoord. Daarbij gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de vragen gedeeltelijk betrekking hebben op een situatie die door het beëindigen van de property management-overeenkomsten vrij kort voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 juni 2012 is gewijzigd en dat daaruit voortvloeiende gevolgen voor de inzet van personele of materiële middelen (huisvestingskosten), toen die vragen werden gesteld, nog niet voldoende waren uitgekristalliseerd.
3.18 Al het voorgaande afwegende oordeelt de Ondernemingskamer enerzijds dat AAMC tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 juni 2012 en tijdens het daarop gevolgde werkoverleg VIM niet naar behoren heeft geïnformeerd. Hoewel dit niet informeren op zichzelf een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen, acht de Ondernemingskamer dat anderzijds in de gegeven omstandigheden niet zo ernstig dat het een onderzoek rechtvaardigt. Bij dit oordeel heeft de Ondernemingskamer rekening gehouden met hetgeen VIM dan wel haar enig aandeelhoudster MEAG AMG, wier wetenschap – gelet op de betrekkingen tussen deze vennootschappen – in het onderhavige geval aan VIM kan worden toegerekend, ten tijde van haar verzoeken om informatie reeds omtrent de gang van zaken van (de onderneming van) AAMC bekend was dan wel redelijkerwijs bekend moet zijn geweest en met informatie die wèl was verstrekt. Bovendien heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat – het is gesteld en niet bestreden – AAMC inmiddels de vragen tot het verstrekken van informatie voldoende heeft beantwoord. In dat licht bezien kan ook niet worden verwacht dat een thans te bevelen onderzoek in relevante mate informatie oplevert die niet al voorhanden is. Ten slotte gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat partijen – mede als gevolg van deze procedure – thans een beter inzicht hebben in hun rechten en plichten over en weer en dat AAMC haar verplichting tot het verschaffen van informatie aan de algemene vergadering van aandeelhouders en tot het beantwoorden van vragen naar behoren zal nakomen.
Belangenvermenging
3.19 Zoals hiervoor overwogen heeft de door VIM gestelde belangenvermenging mede betrekking op de verdeling van kosten tussen AAMC en de PME-groep. De Ondernemingskamer verwijst op dit punt naar hetgeen daaromtrent hiervoor is overwogen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er, gelet ook op de hiervoor kort weergegeven toelichting die AAMC op de verdeling van kosten tussen AAMC en de PME-groep heeft gegeven en die op zichzelf niet – althans niet voldoende – door VIM is betwist, vooralsnog onvoldoende reden om te veronderstellen dat de hiervoor bedoelde verdeelsleutel onzakelijk zou zijn dan wel dat kosten bij de toepassing van die verdeelsleutel op een onzakelijke wijze aan AAMC zijn toegerekend. Dit betekent tevens dat er onvoldoende reden is om aan te nemen dat er zich op dit punt ongeoorloofde belangenvermenging tussen AAMC en de PME-groep heeft voorgedaan.
3.20 VIM heeft in dit verband nog gewezen op het aantal van 3 full time equivalent (fte) dat FRIS voor de uitvoering van de door haar ten behoeve van MEAG uitgevoerde taken inzet in vergelijking tot het aantal van 5,6 fte dat AAMC daarvoor inzet. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan daaruit echter niet worden afgeleid dat aan AAMC teveel (personeels)kosten zijn toegerekend. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat, zoals AAMC gemotiveerd heeft gesteld, de taak die tussen MEAG en AAMC was overeengekomen meer inhield dan uitsluitend beheerswerkzaamheden, zoals ook het aantrekken van nieuwe huurders.
3.21 VIM heeft voorts gesteld dat van een belangenvermenging sprake is omdat het bedrag van
€ 589.458,39 dat op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 augustus 2012 door MEAG aan AAMC is betaald, vervolgens door Kortrink aan het vermogen van AAMC is onttrokken.
3.22 Deze stelling is door AAMC betwist. Zij heeft aangekondigd dat voormeld bedrag zal zijn opgenomen op de tot de jaarstukken 2012 behorende balans per 31 december 2012. Nadere informatie over een kas waarin dan wel een rekening waarop dat bedrag zich bevindt is door AAMC niet verstrekt, (naar de Ondernemingskamer begrijpt) teneinde te voorkomen dat MEAG – ten onrechte, gelet op het onder 2.33 vermelde vonnis van 13 november 2012 van de voorzieningenrechter – daarop (alsnog) beslag laat leggen.
3.23 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is de stelling dat het door MEAG betaalde bedrag van € 589.458,39 aan het vermogen van AAMC is onttrokken, bezien ook tegen de achtergrond van het tussen de vennootschap en MEAG gerezen geschil, (vooralsnog) voldoende weersproken. Niet gezegd kan worden dat zij in de gegeven omstandigheden tekort is geschoten in het verstrekken van informatie op dit punt.
3.24 VIM heeft de gestelde belangenvermenging tussen AAMC en de PME-groep voorts onderbouwd door te wijzen op de in de concept-jaarrekening 2011 van AAMC vermelde vorderingen op tot de PME-groep behorende vennootschappen, te weten € 159.969 op Epoc Nederland B.V. en € 100.000 op P.M.E. Holding B.V. Deze vorderingen zijn ten opzichte van de voorafgaande balansdatum met € 221.944 toegenomen.
3.25 AAMC heeft aangevoerd dat zij drie leningen aan andere vennootschappen heeft verstrekt, dat de in 2008 en in 2010 verstrekte leningen in 2009 respectievelijk 2010 zijn afgelost, dat een in 2011 verstrekte lening in 2012 is afgelost en dat over die leningen een hoge rente werd vergoed. Voorts is gesteld dat de leningen zijn verstrekt voordat de property management-overeenkomsten werden beëindigd.
3.26 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer sluit het verweer van AAMC niet aan op de concept-jaarrekening 2011, omdat daaruit blijkt van twee op balansdatum openstaande leningen aan groepsvennootschappen, terwijl dat er volgens AAMC (nog) slechts één zou zijn. Desalniettemin ziet de Ondernemingskamer in hetgeen VIM met betrekking tot de geldverstrekking aan gelieerde vennootschappen naar voren heeft gebracht, in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat de leningen op zakelijke voorwaarden zijn verstrekt en volledig (met rente) zijn terugbetaald, onvoldoende reden om tot een (ongeoorloofde) belangenvermenging te concluderen.
Beleid ter zake van de gewijzigde situatie
3.27 Volgens VIM heeft het bestuur van AAMC niet adequaat gereageerd op de problematische financiële situatie die – mede – als gevolg van de beëindiging van de property management-agreements is ontstaan. Nu structureel circa 90% van de activiteiten van AAMC is weggevallen wordt van het bestuur een beleidswijziging verwacht. Deze is evenwel niet geformuleerd, terwijl daarentegen diverse gerechtelijke procedures worden gevoerd over de beëindiging van de property management-agreements. VIM acht het voeren van deze procedures niet in het belang van AAMC en haar ‘stakeholders’. In dat verband wijst VIM in het bijzonder op een onthouden van informatie aan Wente als commissaris van AAMC en het weigeren een voorstel tot ontslag van Kortrink op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van 28 juni 2012 te plaatsen. Bovendien is als gevolg van het conflict tussen de aandeelhouders een impasse – Vim spreekt van een ‘deadlock-situatie’ – ontstaan, omdat een voor besluitvorming vereiste twee/derde meerderheid niet meer kan worden bereikt.
3.28 AAMC heeft daarentegen gesteld dat haar beleid primair eruit bestaat de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de property management-overeenkomsten te betwisten. Zij acht dit een juist beleid, ook al brengt dit haar in een juridische strijd met (onder meer) MEAG AMG, de grootmoedervennootschap van een van haar aandeelhouders.
3.29 De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat AAMC in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot de door haar gekozen koers, te weten het trachten de opzegging van de beheersovereenkomsten aan te tasten en het desbetreffende geschil aan de rechter voor te leggen. Gelet op het doel waarvoor de vennootschap is opgericht (beheer van onroerend goed ten behoeve van MEAG), is ook niet onbegrijpelijk dat in de desbetreffende zaken vooralsnog het oordeel van de rechter wordt afgewacht alvorens in te gaan op de wens tot liquidatie van VIM.
Slotsom
3.30 De slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer is in het bijzonder ingegaan op de verweren van AAMC. Afzonderlijke behandeling van de stellingen van de belanghebbenden is daarnaast niet nodig. Dit oordeel impliceert dat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen plaats is. Ofschoon het verzoek wordt afgewezen ziet de Ondernemingskamer in de wijze waarop VIM door AAMC is geïnformeerd, zoals is overwogen onder 3.18, termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
De beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. P. Ingelse en mr. E.A.G. van der Ouderaa, raadsheren, en E.R. Bunt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 maart 2013.