Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 10/00392
31 januari 2013
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X wonende te Y (…) belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 08/2996 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 7 juni 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 982.155 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 20.394, alsmede bij beschikking met diezelfde dagtekening een boete van € 36.929.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar, gedagtekend 29 februari 2008, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 965.669, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 5.822 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 20.394. Voorts is de boete verminderd tot een bedrag van € 34.549.
1.3. Bij uitspraak van 17 mei 2010 (belanghebbende wordt in de uitspraak aangeduid als “eiser” en de inspecteur als “verweerder”), heeft de rechtbank op het door belanghebbende ingestelde beroep als volgt beslist:
“De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 917.972, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 3.897 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 10.410 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- vermindert de beschikking heffingsrente overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- vermindert de boete tot 40%, bepaalt dat de boete zal worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag, bepaalt dat deze zal worden verminderd voor zover deze betrekking heeft op correcties genoemd in onderdelen 4.44, 4.47 en 4.51 van deze uitspraak en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, en
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van ten bedrage van € 648,50.”
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 24 juni 2010 en aangevuld bij brief van 12 juli 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2012. Daar zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij het Hof bekend zijn onder de nummers 10/00391 tot en met 10/00393. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
Het Hof vindt aanleiding de feiten zelfstandig vast te stellen.
Algemeen
2.1. Belanghebbende is het onderhavige jaar gehuwd en binnenlands belastingplichtig. Belanghebbende is directeur en (enig)aandeelhouder van A B.V. Tot 31 juli 2000 is belanghebbende in loondienst bij A B.V. Deze vennootschap heeft twee deelnemingen B B.V. en I B.V. In B B.V. en I B.V.zijn de adviesdiensten van belanghebbende ingebracht. Adviesdiensten verricht door belanghebbende vinden soms ook plaats in A B.V. A B.V. is directeur en aandeelhouder in B B.V. en I B.V.
2.2. In december 1999 koopt belanghebbende de panden [...]straat24 en 30 en [2...]straat2a te F (hierna tezamen ook: pand […]straat) van Woonstichting C (hierna: C). In 2001 verkoopt hij het pand [...]straat(terug) aan C.
2.3. Belanghebbende woonde tot en met 2000 aan de […] laan.. te Y2. In 2000 koopt hij een woning aan de […] 29 te Y1 (hierna ook: eigen woonhuis), dit eigen woonhuis wordt in (onder meer) 2001 verbouwd.
2.4. De inspecteur is bij de onderhavige navorderingsaanslag en de uitspraak op bezwaar afgeweken van het aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning (volgens de aangifte en (primitieve) aanslag bedroeg dit fl. 362.038) en het aangegeven belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (volgens de aangifte en de (primitieve) aanslag bedroeg dit nihil). De afwijking betreft onder meer de volgende correcties:
pand [...]straat fl.1.520.000
verbouwing eigen woonhuis fl. 205.870
kleuradvies eigen woonhuis fl. 2.329
2.5. Hierna zal van de onder 2.4. genoemde correcties een overzicht van de relevante feiten en omstandigheden worden geschetst. Daaraan voorafgaand zal eerst worden ingegaan op de relatie tussen belanghebbende en C.
Relatie tussen belanghebbende en C
2.5.1. In 1999 is C ontstaan uit een fusie tussen twee woningbouwverenigingen (gevestigd in F en G). Ir. E van de woningbouwvereniging F werd algemeen directeur en V van de woningbouwvereniging G werd de tweede man. Zowel het pand van C in F (pand […]straat) als het pand van C in G bleven voorlopig in gebruik als kantoor. Bij de fusie werd de directie ondergebracht in de vestiging te F.
2.5.2. Tot de gedingstukken behoort een op 5 mei 1999 getekende overeenkomst van “opdracht op het gebied van interim management voor de tijdelijke vervulling van de functie van unitmanager Facilities”. Als manager is in de overeenkomst vermeld:
“Naam bedrijf: B
Naam persoon: De heer Drs. X”.
Als opdrachtgever is C in de overeenkomst opgenomen. AB B.V. heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Opgenomen is dat de unitmanager facilities (zijnde belanghebbende, middels B B.V.), met ingang van 12 mei 1999 is aangesteld voor drie dagen per week. De verwachte looptijd van de opdracht is tot 1 september 1999 met een optie tot verlenging. Belanghebbende dient te rapporteren aan E. Als “achtergrond van de opdracht” is, voor zover van belang, in de overeenkomst opgenomen:
“De nieuwe organisatie, genaamd Woonstichting C, zal vanuit de huidige locaties in F en G haar activiteiten voortzetten. De front-office functies Wonen en Vastgoed blijven vanuit de huidige locatie opereren, de ondersteunende back-office functies worden samengevoegd. Een aantal van deze functies zal, gezien het takenpakket, op beide locaties actief blijven (zoals Algemene Zaken), voor een aantal andere moet hierin nog een beslissing genomen worden (zoals Finance en Control). De directie wordt in F gevestigd.
(…)
Op 1 juli 1999 moet er een vastgesteld implementatieplan liggen dat voorziet in een degelijke voorbereiding, eventuele verbouwing, verhuizing, een inwerkperiode en de benodigde materiële en immateriële faciliteiten voor de geplande integratieprojecten. De organisatorische voltooiing van de fusie is gepland voor 1 oktober 1999.”
Als “opdracht en taakbeschrijving” is, voor zover van belang, in de overeenkomst opgenomen:
“De interim unitmanager Facilities krijgt als opdracht de nieuw te vormen unit Facilities vorm te geven in de periode mei tot oktober 1999 (of zo mogelijk eerder).
De unit Facilities bestaat uit zes afdelingen te weten: Personeelsbeheer, Personeelsontwikkeling, Communicatie, Algemene Zaken, Automatisering en Informatiebeheer. Iedere afdeling heeft een hoofd dat verantwoordelijk is voor de dagelijkse gang van zaken. De manager Facilities is verantwoordelijk voor de aansturing van het totaal.”
De opdracht is op 19 augustus 1999 verlengd, met als startdatum 1 september 1999 en een looptijd tot indiensttreding (voor bepaalde of onbepaalde tijd) van de unitmanager Facilities.
2.5.3. Het verslag van het 13e directieoverleg van C, gehouden op 29 juni 1999, vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende.
“2. Verslag van het directieoverleg d.d. 15 juni 1999
(…)
Het herhuisvestingsplan heeft E overgedragen aan X.
(…)
5. Integratieprojecten
De herhuisvesting is door E overgedragen aan X”
2.5.4. Tot de gedingstukken behoort een op 28 maart 2000 getekende overeenkomst tussen C (vertegenwoordigd door drs.[…], voorzitter van de raad van commissarissen (hierna RvC) van C ) en B B.V. (vertegenwoordigd door belanghebbende). Overeengekomen wordt dat B B.V. ten behoeve van C diensten op het gebied van algemeen management zal verrichten. B B.V. verbindt zich om deze diensten steeds door belanghebbende te laten verrichten. De overeenkomst loopt van 1 april 2000 tot en met 31 december 2000 met een optie tot verlenging. In artikel 7 van Pro de overeenkomst worden de werkzaamheden als volgt omschreven:
“7. –Omschrijving werkzaamheden
7.1. Onderstaande werkzaamheden op het gebied van algemeen management zijn niet limitatief weergegeven. De werkzaamheden worden uitgevoerd onder de functietitel directeur-bestuurder.
7.2. Werkzaamheden:
Opbouw holding
- Ontwikkelen van een strategisch beleid van de holding.
- Conform het advies van KPMG het realiseren van een volwaardige holding, bestaande uit de afdelingen secretariaat, treasury, control, ontwikkeling, automatisering en HRM.
- Dragen van bestuurlijke verantwoordelijkheid en leidinggeven aan de holding.
- Participeren in het collegiaal bestuur van C en optreden als voorzitter.
BV’s en Stichtingen
- Analyseren en rubriceren van alle bestaande bv’s, stichtingen, participaties, samenwerkingsverbanden etc. waar C Woonstichting eigenaar aandeelhouder, bestuurder o.i.d. van is.
- Adviseren over hoe C in de toekomst verder zou moeten met al hetgeen in het vorige punt is genoemd (samenvoegen, saneren, verkopen, integreren, laten zoals het is, kaders stellen etc.).
- Uitvoeren van de door het bestuur goedgekeurde adviezen.
Woningbouwvereniging CD
Vanaf april 2000 integreren van CD in C Woonstichting. Hiertoe primaire processen en back-office (waar onder automatisering) vanuit de toegekende holdingverantwoordelijkheid (her)structureren
Zorgdragen voor adequate huisvesting van CD
Contacten leggen met (potentiële) nieuwe (fusie)partners
Nader te overleggen met Raad van Commissarissen”
2.5.5. E besluit zijn functie bij C per 1 april 2000 neer te leggen. Per 1 augustus 2000 is belanghebbende in (vaste) dienst gekomen als werknemer bij C. Vanaf 28 maart 2001 is belanghebbende de enige directeur van C. In 2005 ontstaat er tussen belanghebbende en C een arbeidsconflict. Belanghebbende is tot medio 2005 als directeur van C in dienst gebleven.
Correctie pand […]straat
2.6.1 Samengevat wordt het pand [...]straat in 1999 door belanghebbende van C gekocht, vervolgens door belanghebbende aan C verhuurd en daarna in 2001 door belanghebbende verkocht aan C. Hierna zullen in 2.6.2 tot en met 2.6.46. aspecten van de transacties met betrekking tot het pand [...]straat en de onderbouwing van de correctie door de inspecteur worden weergegeven.
2.6.2. Tot de gedingstukken behoort een notitie op briefpapier van Q Makelaars van 13 september 1999 waarin aantekeningen staan met betrekking tot de vestigingen van C te G en F. In de kantlijn van de notitie staat de naam van belanghebbende vermeld met de toevoeging “interim”. In de notitie staat voorts, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“-> F – uitgebreid rapport 1983
doel - Verkoop leeg
- Verkoop Incl …C? na 2 jaar weg
- huurwaarde ?
Potentiële kandidaten noemen”
2.6.3. Tot de stukken van het geding behoort een interne notitie “uit mapje nov. 1999” van Q Makelaars gericht aan R van Q Makelaars. Hierin staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Voor de AWBA/ C/Dhr E heb ik toegezegt dat wij het kantoorpand te F in […] en het kantoorpand te G zal laten taxeren aan de buitenzijde.
Zij leveren de tekeningen, en eigendomsbeweis aan (dhr [...] X C F).”
2.6.4. Tot de gedingstukken behoren twee versies van een taxatierapport (gedagtekend d.d. 3 november 1999) van het pand [...]straat met begeleidende brieven (gedagtekend 4 november 1999) van R van Q Bedrijfsmakelaars.
2.6.5. De ene versie is blijkens de begeleidende brief gericht aan C ter attentie van belanghebbende. Als adres wordt het woonadres van belanghebbende gebruikt:
“Woningstichting C
t.a.v. de heer drs. X
[…]laan ..
[…]”
De begeleidende brief is niet ondertekend en vermeldt dat het kantoor te F incourant is en dat gelet op de conjunctuur het momenteel het beste moment is om bij voorgenomen verkoop van het gebouw tot verkoop over te gaan. De doelgroep voor het kantoor te F zijn voornamelijk stichtingen en gesubsidieerde instellingen, welke doelgroep beschikt over beperkte budgetten. Geadviseerd wordt een vraagprijs te hanteren van NLG 1.690.000. Mocht er ondanks de getaxeerde waarde van NLG 1.650.000, een bod op het kantoor worden uitgebracht van NLG 1.550.000 dan wordt dringend in overweging gegeven hierop positief te reageren.
In het daarbij gevoegde taxatierapport staat dat belanghebbende, handelende namens C, op 21 september 1999 opdracht heeft gegeven tot de taxatie.
2.6.6. De andere versie van het taxatierapport is blijkens de begeleidende brief geadresseerd aan:
“VERTROUWELIJK
Woningstichting C
t.a.v. de heer ir. C.A. E
[...]straat 24
[…] F”
De inhoud van de begeleidende brief is nagenoeg gelijkluidend aan die gericht aan belanghebbende, doch deze is wel ondertekend en het advies in deze brief luidt dat bij een bod van NLG 1.500.000 tot NLG 1.550.000 dringend in overweging wordt gegeven hierop positief te reageren.
In het taxatierapport staat dat E, handelende namens C, op 21 september 1999 opdracht heeft gegeven tot de taxatie.
2.6.7. Voor het overige zijn de taxatierapporten identiek.
2.6.8. De taxatierapporten vermelden, voor zover hier van belang, het volgende. Als taxatiedatum staat aangegeven 6 oktober 1999. Volgens de rapporten is het doel van de taxatie dat deze gebruikt zal worden bij de beslissing tot verkoop/verhuur van het object. Bij de waardebepaling wordt ervan uitgegaan dat het pand leeg werd opgeleverd, dus niet in verhuurde staat. Op basis van prijspeil oktober 1999 wordt het pand getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van fl. 1.650.000 en een economische huurwaarde van fl. 180.000. Met betrekking tot de onderhoudstoestand wordt vermeld dat de dakbedekking slecht is en nodig vervangen dient te worden en dat de verwarmings- en luchtbehandelingsinstallaties dermate slecht zijn dat vervanging op korte termijn noodzakelijk is. Volgens het bestemmingsplan mogen de grond en de opstallen bebouwd worden met en uitsluitend gebruikt worden voor dienstverleningsdoeleinden met het uitsluitend gebruik ten behoeve van een woningbouwvereniging.
2.6.9. De rapporten vermelden voorts, voor zover hier van belang, het volgende:
“7. MARKTBENADERING EN COURANTHEID
7.1. Positieve en negatieve faktoren.
Positieve faktoren : - geen
Negatieve faktoren : - ligging in een woonwijk met voornamelijk sociale woning-
bouw;
- zeer matige bereikbaarheid;
- vaste scheidingswanden kantoren;
- gedateerde uitstraling;
(…)
Waarderingsgrondslagen
(…)
Huurwaarde
omschrijving oppervlakte m2 F huurprijs F huursom
archief 150 m2 F 80,00 F 12.000
kantoor begane grond 555 m2 F 140,00 F
kantoor verdieping 555 m2 F 140,00 F 78.000
1.260 m2 78.000
bedrijfsruimte 190 m2 F 65,00 F 12.000
totale reële huurwaarde F 180.000
Totale bruto huurwaarde ? f 180.000
Gekapitaliseerd op basis van een
bruto aanvangsrendement (B.A.R) van, ca. 10 % ? f 1.800.000
Aftrekposten
omschrijving
verwarming en luchtbeh. f 65.000
verv. bit.dakbedekking f 100.000
totale aftrekposten f 165.000
? f (165.000)
Bijtellingen
omschrijving
dienstwoning ca 45 m2 f 125.000
totale bijtellingen f 125.000
? f 125.000
Onderhandse verkoopwaarde, vrij op naam f 1.760.000
Af: kosten van overdracht (notaris e.d.), ca 6,50% f (110.000)
Onderhandse verkoopwaarde, kosten koper f 1.650.000”
2.6.10. Bij brief, d.d. 1 december 1999, bevestigt Q Bedrijfsmakelaars aan E te zijn overeengekomen om te bemiddelen bij de verkoop van het pand. Als reële verkoopwaarde worden bedragen genoemd van NLG 1.500.000 en 1.550.000 kosten koper. Er is overeengekomen een vraagprijs te hanteren van NLG 1.690.000.
2.6.11. Tot de gedingstukken behoort een schrijven van 21 december 1999 van E (in de hoedanigheid van directeur van C) aan belanghebbende. In dit schrijven is opgenomen:
“Betreft
verkoop kantoor
(…)
De bemiddeling bij verkoop van ons pand te F (…) hebben wij sedert begin december 1999 in handen gegeven van Q Bedrijfsmakelaars te F (de heer R).
Vorige week ontving ik van de heer R bericht dat u, via uw makelaar, belangstelling heeft getoond ons pand te kopen. In dat kader stelde u aan de heer R een vraag betreffende de staat van onderhoud van de bitumen dakbedekking en de door ons voorgenomen vervanging van de bitumen dakbedekking. We hebben de heer R geantwoord dat de voorgenomen vervanging door ons reeds enige tijd geleden in gang is gezet en dat zo spoedig mogelijk daadwerkelijk met de werkzaamheden wordt gestart.
Derhalve komt de vervanging van de dakbedekking inclusief isolatie met een waarde R=3) voor rekening van C.”
2.6.12. Tot de gedingstukken behoort een getekende koopovereenkomst gedateerd 21 december 1999 tussen C (verkoper), vertegenwoordigd door haar directeur E, en belanghebbende (koper). De koopovereenkomst betreft de verkoop/de koop van het pand […]straat. De koopsom bedraagt fl. 1.600.000,- vrij op naam. De koopovereenkomst vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
“In het bestemmingsplan van juli 1989 staat in artikel 2 dat Pro de grond en de opstallen uitsluitend zijn bestemd voor het gebruik ten behoeve van een woningbouwvereniging. Koper en verkoper zijn in deze overeengekomen dat C zo spoedig mogelijk na ondertekening van deze overeenkomst bij de gemeente F een aanvraag zal indienen om het bestemmingsplan te wijzigen. Hierin zal worden opgenomen dat de grond en opstallen gebruikt mogen worden als kantoren, bedrijfsdoeleinden en/of verzorgende bedrijven, inclusief bedrijfswoning. Indien in de plaats van een formele wijziging van het bestemmingsplan zoals hiervoor vermeld, een “gedoogbrief” voor onbepaalde tijd met dezelfde strekking (kantoren, bedrijfsdoeleinden en/of verzorgende bedrijven, inclusief bedrijfswoning) door de gemeente F wordt afgegeven aan koper met het recht van doorverkoop (= permanente ontheffing voor alle opvolgende verkrijgers), geldt dit als gelijkwaardig aan voornoemde wijziging van het bestemmingsplan. Is binnen maximaal 1½ jaar na de datum van ondertekening van deze overeenkomst het bestemmingsplan niet gewijzigd conform het hiervoor gestelde resp. wordt geen “gedoogbrief” zoals hiervoor bedoeld, door de Gemeente F verstrekt, dan zal C onderhavig object terugkopen voor de prijs van ƒ 1.840.000,- kosten koper (C).
Een milieu-onderzoek, waaronder bodemonderzoek, zal op zo kort mogelijke termijn worden uitgevoerd door een erkend milieu-onderzoeksbureau. De kosten hiervoor zullen worden betaald door verkoper.
Indien de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot sanering van de onroerende zaak dan wel het nemen van andere maatregelen verband houdende met de eventuele milieuverontreiniging, dan zullen die hieraan verbonden kosten gedragen worden door verkoper.”
2.6.13. Q Makelaars te F heeft voorts een overeenkomst opgesteld waarin voormelde koopovereenkomst (nader) is verwerkt. Deze overeenkomst is op 7 januari 2000 ondertekend door belanghebbende en C. Opgenomen is dat het pand in eigendom wordt overgedragen in de staat waarin het zich tijdens het tot stand komen van de overeenkomst bevindt. Levering zal plaatsvinden geheel vrij van huur. De “kosten koper” zijn voor rekening van C. Voorts vermeldt de overeenkomst, voor zover hier van belang, het volgende:
“Artikel 14 Bodemgesteldheid Pro
14.1. Verkoper verklaart dat het verkochte werd (en thans nog wordt) gebruikt als kantoor en is ermee bekend dat koper het gekochte wenst te gaan gebruiken als beleggingsobject.
(…)
14.4. Voor de vaststelling van eventuele verontreiniging van de grond en/of het grondwater onder en/of rondom het verkochte zal door verkoper opdracht worden gegeven, aan […] , tot het uitvoeren van een verkennend bodemonderzoek (NVN 5740), waarvan de kosten, ongeacht de uitkomst en gevolgen van het onderzoek, ten laste komen van verkoper.
Partijen verplichten zich over en weer aan het laten uitvoeren van het hierboven bedoelde onderzoek mee te werken.
(…)
Artikel 18 Terugkoop Pro
In het vigerende bestemmingsplan staat in artikel 2 vermeld Pro, dat het verkochte uitsluitend is bestemd voor het gebruik ten behoeve van een woningbouwvereniging. Partijen zijn overeengekomen dat verkoper zo spoedig mogelijk na ondertekening van deze overeenkomst bij de gemeente F een aanvraag zal indienen om het bestemmingsplan te wijzigen. Hierin zal verzocht worden het verkochte te bestemmen voor gebruik als kantoren, bedrijfsdoeleinden en/of verzorgende bedrijven, waarbij tevens een dienstwoning wordt toegestaan. Gelijkgesteld hieraan wordt een brief aan verkoper van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente F, in deze handelende als bevoegd gezag, waarin het college voor onbepaalde tijd koper en/of diens rechtopvolger(s) toestaat het verkochte te gebruiken overeenkomstig de gevraagde bestemmingen van kantoren, bedrijfsdoeleinden en/of verzorgende bedrijven, waarbij tevens een dienstwoning is toegestaan. Is uiterlijk op 1 augustus 2001 de beoogde bestemmingswijziging niet formeel gerealiseerd of de beoogde brief van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente F niet ontvangen, dan heeft koper tot en met uiterlijk 1 augustus 2001 het recht verkoper te verplichten het verkochte terug te kopen. Verkoper verplicht zich, indien het verzoek hiertoe middels aangetekende brief van koper uiterlijk op 5 augustus 2001 door verkoper is ontvangen, het verkochte terug te kopen tegen een koopsom van NLG. 1.840.000,-- zegge éénmiljoen achthonderdveertigduizend gulden kosten koper (in casu C Woningstichting). De eigendomsoverdracht dient in dit geval uiterlijk op 1 oktober 2001 plaats te hebben gevonden ten overstaan van een notaris verbonden aan notariskantoor Dirkzwager te F. Verkoper verplicht zich koper regelmatig op de hoogte te houden omtrent het verloop van de procedure met de gemeente F.”
2.6.14. Op 10 januari 2000 om 14:26 uur heeft belanghebbende een faxbericht gestuurd aan [..] van makelaarskantoor […]] met de opdracht om op zo kort mogelijke termijn een huurovereenkomst voor het pand [...] straat op te stellen met C als huurder. In deze fax is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“In vervolg op ons telefoongesprek van hedenmiddag wil ik U vragen op zo kort mogelijke termijn een huurovereenkomst op te stellen.
Hieronder volgen enige relevante gegevens.
Verhuurder: De heer A([...]) X (…)
Huurder: C Woonstichting (…)
Deze huurovereenkomst heeft betrekking op het kantoor met bedrijfsruimte en dienstwoning, plaatselijk bekend [...] straat24 en 30 en [2... ] straat2A te F.
Gebruik: kantoor, bedrijfsruimte en dienstwoning t.b.v. een woningbouwvereniging.
De opstallen inclusief de bedrijfswoning zullen per 1 maart 2000 worden verhuurd aan C voor de volgende huurprijs per jaar:
- ƒ170,- per m² kantoor begane grond (totaal 555 m²);
- ƒ170,- per m² kantoor verdieping (totaal 555 m²);
- ƒ95,- per m² archief, souterrain (totaal 150,- per m²);
- ƒ90,- per m² bedrijfsruimte (totaal 190 m²);
- ƒ7.950,- voor de bedrijfswoning.
Voornoemde bedragen zijn exclusief BTW en servicekosten. Omdat vanuit rechtswege geen BTW in rekening mag worden gebracht zal een verhoging van de huurprijs plaatsvinden van 7%.
De huurtermijn bedraagt 5 jaar, te rekenen vanaf 1 maart 2000, met een optie van nog eens 5 jaar. Huurder heeft het recht de huur na 3 (drie) jaar op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden.”
2.6.15. Dezelfde dag (10 januari 2000) om 15.37 uur verzendt […]] een (concept) huurovereenkomst. Daarbij zijn de door belanghebbende genoemde specificaties in acht genomen en een huurprijs op jaarbasis gesteld op fl. 243.960. Diezelfde dag wordt voorts een factuur verzonden aan belanghebbende voor het opstellen van het huurcontract.
2.6.16. In een brief van 17 januari 2000 aan C/E stelt belanghebbende dat na overleg tussen de makelaar van C (Q Bedrijfsmakelaars) en de makelaar van belanghebbende ([..]]) is gebleken dat C het pand [...]straatwil huren met ingang van 1 maart 2000. Het totaalbedrag aan huur bedraagt fl. 243.960 per jaar.
2.6.17. Op 20 januari 2000 is de door […]] bedrijfshuisvesting opgestelde huurovereenkomst door belanghebbende enerzijds en door E, namens C, anderzijds ondertekend. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar en bevat, samengevat, de volgende condities: Beëindiging vindt plaats tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van 12 maanden. De verhuur gaat in op 1 maart 2000 en loopt tot en met 28 februari 2005. De huurprijs bedraagt op jaarbasis fl. 243.960,-- ; de maandelijkse huur bedraagt derhalve fl. 20.330,--. Klein dagelijks onderhoud is voor rekening van de huurder, deze dient dit ook zelf te regelen. Groot onderhoud en “vervanging” is voor rekening verhuurder. Huurder heeft gedurende de eerste huurtermijn eenmalig opzegmogelijkheid van het huurcontract gedurende de maand februari 2002. Indien huurder van die mogelijkheid gebruik maakt eindigt het huurcontract op 28 februari 2003.
2.6.18. Bij brief van 25 januari 2000 laat belanghebbende aan E weten dat de huur voor het jaar 2000 (1 maart t/m 31 december 2000) in afwijking van de huurovereenkomst wordt vastgesteld op fl. 162.640 vanwege de vele verbouwingskosten die C nog zal maken. In de jaren na 2000, zal afhankelijk van de kosten van onderhoud de huurprijs wederom na overleg aangepast kunnen worden in afwijking van het gestelde in de huurovereenkomst van 20 januari 2000.
2.6.19. Op 1 februari 2000 verstrekt E de opdracht tot het uitvoeren van de diverse platdakwerkzaamheden bij het kantoor C te F op basis van eerdere offertes van de opdrachtnemer. De overeengekomen prijs bedraagt fl. 77.205 exclusief 17,5% BTW
(fl. 93.582).
2.6.20. De notariële overdracht (levering) van het pand [...]straat heeft op 25 februari 2000 plaatsgevonden aan belanghebbende en zijn echtgenote gezamenlijk.
2.6.21. Tot de stukken van het geding behoort een factuur van V2 van 15 december 2000 betreffende een haalbaarheidsonderzoek naar de uitbreiding van het kantoor van C. De factuur is gericht aan belanghebbende en naar zijn privéadres verstuurd. De factuur wordt eerst door belanghebbende voldaan en later, op 3 oktober 2001, door C aan belanghebbende vergoed
2.6.22. Per 3 januari 2001 heeft C twee maanden achterstallige huur ad fl. 40.660 (2 maal fl. 20.330) over 2000 alsnog aan belanghebbende betaald. In de administratie en jaarrekening worden deze twee termijnen aangemerkt als “transitoria”. De onderliggende boeking heeft een referentiedatum van 31-12-2000.
2.6.23. Het bedrag van de huurtermijnen van het pand is in 2001 niet gewijzigd. In 2001 zijn in totaal 14 huurtermijnen ontvangen.
2.6.24. Op 29 maart 2001 hebben belanghebbende en zijn echtgenote een koopovereenkomst getekend met U Beheer […] B.V. (hierna: U) inzake de verkoop van het pand […]straat. Het gehele pand (kantoor, dienstwoning en bedrijfsruimte) zou worden verkocht voor fl. 1.840.000, plus of min de bijstelling op grond van het contract waarbij de beoordeling wordt gemaakt van de invloed van onder andere verhuurbaarheid van het kantoorpand na afloop van het kortlopende huurcontract. De datum van juridische levering is uiterlijk op 1 april 2001 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen. Feitelijke levering van het verkochte zal geschieden leeg en ontruimd, behoudens het kantoorpand in verhuurde staat.
2.6.25. Voorts wordt in een ongedateerde, door belanghebbende, zijn echtgenote en U ondertekende, “nadere overeenkomst inzake de koopovereenkomst” overeengekomen dat indien partijen niet binnen een aangegeven termijn tot een nadere prijsbepaling kunnen komen, bij wijze van compromis de prijs wordt vastgesteld op fl. 3.600.000. De koop is uiteindelijk niet doorgegaan. Als gevolg hiervan ontvangt belanghebbende op 9 mei 2002 een bedrag van € 27.000 aan schadevergoeding van U.
2.6.26. De bewoner heeft de dienstwoning van het pand [...] straat medio augustus 2001 verlaten. Bij brief van 12 september 2001 brengt Q Makelaars B.V. aan C (ter attentie van belanghebbende) advies uit inzake de waarde van het onroerend goed [...]straat30/[2...]straat2A (dienstwoning en bedrijfsruimte). De brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“Het object [...]straathoek […]straat, gelegen direct naast het kantoorgebouw van Woningstichting C, omvat een perceel ter grootte van circa 500 m² waarop wordt gerealiseerd circa 200 m² bedrijfsruimte met aangebouwde bungalow-bedrijfswoning. Wij zijn van mening dat genoemd object een opbrengst kan genereren van circa ƒ 600.000,-- waarbij een bedrag van ƒ 650.000,-- niet is uitgesloten daar één en ander ideaal geschikt is voor het kleinere schildersbedrijf, aannemersbedrijf, taxibedrijf e.d. branches en tamelijk sporadisch wordt aangeboden.
Wij gaan ervan uit dat de huidige bestemming geschikt is voor dit multifunctionele gebruik op basis van wonen met bedrijfsruimte niet beperkt is tot uitsluitend de woningbouwvereniging.”
2.6.27. Belanghebbende vraagt via een fax van 19 september 2001 aan de heer Q om het resterende gedeelte van het pand [...]straat([...]straat 24; het kantoorgedeelte) op dezelfde wijze als bij brief van 12 september te waarderen in verband met de op de onroerende zaak gevestigde hypotheek van de bank. In de fax wordt aangegeven dat de taxatiewaarde per 3 november 1999 fl. 1.650.000 bedroeg, dat sindsdien een huurcontract is gesloten, de dakbedekking, verwarming en luchtbehandeling zijn vervangen, dat de huur alleen betrekking had op dit gedeelte van de onroerende zaak ([...]straat 24) en dat is afgezien van tussentijdse opzegging van de huur.
2.6.28. De onroerende zaken gelegen aan de [...]straat30 (bedrijfsruimte) en [2...]straat2A (dienstwoning) zijn bij notariële akte d.d. 25 september 2001, door belanghebbende en diens echtgenote geleverd aan C voor fl. 650.000.
2.6.29. Q Bedrijfsmakelaars geeft in een schrijven van 13 december 2001 aan V(C) aan dat de waarde van het kantoorgedeelte ([...]straat 24) per peildatum december 2001 in verhuurde staat is getaxeerd op fl. 2.470.000. Bij deze waardering wordt het volledige huurbedrag, zoals genoemd in het huurcontract, in aanmerking genomen. De waardestijging ten opzichte van de taxatie in 1999 op fl. 1.650.000, wordt in de begeleidende brief van Q Makelaars als volgt verklaard:
“Gezien het tijdsverschil van meer dan twee jaar, alsmede een reeks van grote en kleine verbouwingen van circa nlg. 500.000, een huuraanpassing c.q. stijging van de huur, alsmede de situatie dat wij destijds taxeerden tegen leegwaarde en nu voor de gebruiker/koper taxeren, komen wij tot een verschil in waarde. Dit wordt mede veroorzaakt door het feit dat wij nu een leegstandsrisico incalculeren. Tevens werd ons medegedeeld dat de kleine woning met naastgelegen bedrijfsruimte, voorheen behorend tot het getaxeerde, momenteel is uitgesloten.”
2.6.30. Op 18 december 2001 tekent […], destijds voorzitter van de RvC, namens de RvC voor akkoord het advies van V om het kantoorpand [...]straat 24 te F te kopen voor fl. 2.470.000.
2.6.31. Op verzoek van partijen is besloten de terugverkoop in twee tranches te laten geschieden. Dit vanwege het feit dat beide partijen een uitvoering wensten die in de markt geen opzien of ruis zou veroorzaken, met alle mogelijke negatieve gevolgen van dien voor C en voor belanghebbende. Na goedkeuring door de RvC stuurt V op 20 december 2001 twee brieven aan belanghebbende. Deze brieven zijn beide door belanghebbende voor akkoord getekend.
2.6.32. In de eerste brief wordt gesteld dat C maximaal de prijs betaalt welke tot stand is gekomen na taxatie door Q Makelaars en die de laatste WOZ-waarde benadert. Voorts wordt de koopsom van het economische eigendom bepaald op fl. 1.620.000. Vervolgens zal er nog een nadere prijsbepaling plaatsvinden voor de aanvullende koopsom bij overdracht van de juridische eigendom.
2.6.33. In de tweede brief wordt door V voorgesteld om de aanvullende vergoeding op de koopsom, voor de verbouwingen en gederfde huurinkomsten op fl. 850.000 te stellen om tijdrovende en dure arbitrageprocedures te voorkomen. Beide brieven zijn door belanghebbende voor akkoord getekend.
De totale koopsom voor [...]straat24 komt hiermee op fl. 2.470.000 (fl. 1.620.000 + fl. 850.000).
2.6.34. Volgens de akte van levering van het kantoorpand [...] straat24 d.d. 1 februari 2002 hebben partijen op twintig december 2001 een schriftelijke koopovereenkomst gesloten tevens inhoudende overdracht van de economische eigendom per 31 december 2001 van het kantoor [...]straat 24. Bij de koopovereenkomst is overeengekomen dat de juridische eigendom zou worden geleverd in het begin van het jaar 2002. Ter uitvoering hiervan wordt het kantoor [...]straat24 in 2002 juridisch aan C geleverd door belanghebbende en zijn echtgenote. De overeengekomen prijs is als volgt gesplitst:
“ Koopprijs
De koopprijs van het registergoed bedraagt het totaal van:
a. de somma van zevenhonderdvijfendertigduizend éénhonderddrieëntwintig euro en vijfennegentig cent (€ 735.123,95) (zijnde de tegenwaarde van het overeengekomen bedrag van één miljoen zeshonderdtwintigduizend gulden (ƒ 1.620.000), en
b. een bedrag bindend vast te stellen door de accountant van de Stichting [P2], gevestigd te F op basis van de componenten zoals breder omschreven in genoemde koopovereenkomst met economische eigendomsoverdracht.”
2.6.35. Ter onderbouwing van het hiervoor (onder 2.6.34) onder sub b genoemde bedrag dient een memo van 31 december 2001 en de brief van 22 februari 2002 van Van Diejie RA van Crop registeraccountants. Hieruit blijkt dat het onder sub b genoemde bedrag is vastgesteld op fl. 850.000. Dit bedrag bestaat uit de contante waarde van de gemiste netto-huurinkomsten, niet verrekende waardestijging pand sinds aanschafdatum en gepleegde investeringen.
2.6.36. Onder de gedingstukken bevindt zich een verslag van de VROM Inspectie van een gesprek d.d. 30 maart 2005 met R, makelaar-taxateur bij Q Makelaardij (thans […] Bedrijfshuisvesting B.V.). Het verslag vermeldt dat belanghebbende de enige koper/geïnteresseerde was voor het pand [...]straat en dat er geen andere biedingen waren. Bij de waardebepaling was rekening gehouden dat het pand leeg werd opgeleverd, dus niet in verhuurde staat.
2.6.37. Tot de stukken van het geding behoort een nota van de VROM Inspectie, d.d. 7 juli 2005, inzake een onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden bij de verkoop en/of terugkoop van het pand [...]straat. In deze nota is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“- In overleg met het FP (Hof: Functioneel Parket) is vastgesteld dat, n.a.v. de bevindingen van het informatieve onderzoek, er geen strafrechtelijk onderzoek zal worden ingesteld naar vermeend strafbaar handelen inzake genoemde onroerend goed transacties. Reden was dat opzet daartoe moeilijk is te bewijzen, omdat de toenmalige Raad van Commissarissen van C Woonstichting eind 2001 accoord is gegaan met de terugkoop van voornoemd kantoorpand voor de hoge koopsom van fl. 2.470.000. (…).
- Eind 1999 is o.a. door X, namens C Woonstichting, aan Q Bedrijfsmakelaars te F, thans […] Bedrijfshuisvesting, opdracht verstrekt voor het doen van een taxatie vrij van huur van het kantoorpand met bedrijfsruimte en dienstwoning aan de [...]straat24/30 en […]straat 2a (Hof: bedoeld is kennelijk [2...]straat2A)].
- Door voornoemde makelaar is, bij vaststelling van het taxatiebedrag rekening gehouden met de kosten voor reparatie van het dak en nieuwe verwarmings- luchtbehandeling. De makelaar was er niet mee bekend dat de kosten voor het dak etc. door C Woonstichting zouden worden betaald en dat het kantoorpand zou worden gehuurd door C Woonstichting.
-C Woonstichting heeft genoemd onroerend goed voor fl. 1.600.000, v.o.n. verkocht aan X, terwijl de koopprijs k.k. (kosten koper) gebruikelijk is.
(…)
- Bij de aankoop van genoemd onroerend goed heeft X een (aanzienlijk) voordeel gehad, daar hij o.a. de kosten voor reparatie dak etc. niet heeft betaald. Voorts kwam de betaalde koopsom overeen met de taxatieprijs vrij van huur (leeg) en heeft C Woonstichting de overdrachtsbelasting betaald”
2.6.38. Tot de stukken van het geding behoort een verslag van een gesprek, gehouden op 1 september 2006, van medewerkers van de Belastingdienst, onder wie A.S.I. Lourens, met E. O en F. P. In dit verslag is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“De heer O is medewerker informatievoorziening en de heer P Manager Control (belast met AO/IC en hoofd informatievoorziening). In 1999 / 2000 waren beide heren actief als medewerkers AO/IC bij de holdingorganisatie van C F/G. In die tijd waren ze er vanuit hun functie van op de hoogte dat het kantoorpand van C te F werd verkocht aan de heer X.
De heer O vertelde dat de heer X de opdracht tot de taxatie van het pand in F en G aan Q had verstrekt. Hij deed dit als hoofd Unit Facilities.”
(…)
De heer O vertelde dat er door Q geen advertenties zijn geplaatst of anderszins verkoopondersteunende acties zijn verricht om het pand te verkopen.
De terughuur van het pand aan C was in het belang van X. De huur stond ook niet in verhouding met de huurwaarde zoals die werd gebruikt in de taxatie. Volgens O was het terugverhuren een voorwaarde, omdat X het pand anders niet zou kopen, gezien de beperkte gebruiksmogelijkheden.
De wens om X binnen te halen als directeur lag ook m.n. bij V. E en hij wilde geen holdingdirecteur worden en X had als buitenstaander met ervaring op het gebied van HRM meer mogelijkheden om een frisse wind te laten waaien door C.
V heeft in die tijd tegen O gezegd dat de aankoop van het pand door X moest dienen als pensioenvoorziening. Anders was X niet te bewegen voor een bestuursfunctie.
Na de aankoop door X is er veel verbouwd op kosten van C en m.n. geïnvesteerd in bekabeling e.d. ten behoeve van de automatisering.
De accountant van C in die tijd, Arthur Andersen, was in een conceptmanagementletter zeer kritisch ten aanzien van de verkoop en terughuur. Er was een groot exploitatieverlies, de huur was te hoog in vergelijking met de koopsom.
Onder druk van X is de definitieve managementletter ontdaan van kritische noten.
Ik heb op 6 september 2006 dit gespreksverslag aan de heer O laten lezen en hij gaf vervolgens aan akkoord te gaan met de weergave van het gesprek.”
2.6.39. Naar aanleiding van hiervoor vermeld gespreksverslag is er over en weer gecorrespondeerd tussen O en de advocaat van belanghebbende, L. van Gaalen-van Beusekom. Deze correspondentie is, voor zover hier van belang, opgenomen.
2.6.40. In een brief d.d. 6 februari 2007 bericht de advocaat aan O dat de inhoud van het verslag bij belanghebbende bijzondere verbazing heeft gewekt en dat het hem aanleiding geeft tot het stellen van vragen over de door hem afgelegde verklaring. De brief vermeldt voorts:
“Namens cliënt verzoek ik u dringend deze brief binnen 10 dagen na dagtekening te beantwoorden, bij gebreke waarvan ik op korte termijn rechtsmaatregelen dien te treffen aangezien cliënt in zijn overleg met de belastingdienst deze informatie benodigt.”
2.6.41. In zijn reactie bericht O aan de advocaat:
“Naar aanleiding van uw brief d.d. 6 februari 2006 deel ik u mede dat ik niet zal ingaan op uw verzoek. Voor gevraagde informatie en stukken verwijs ik u naar C (…).”
2.6.42. In een brief d.d. 13 februari 2007 geeft de advocaat van belanghebbende aan O uitleg van het belang van een nadere uiteenzetting van zijn kant. De brief geeft vervolgens weer welke feitelijke onjuistheden de verklaring van O bevat. De brief vermeldt voorts, voor zover hier van belang, het volgende:
“Uw verklaring bevat echter diverse feitelijke onwaarheden en is suggestief en tendentieus en lijkt daarmee de vooringenomenheid van de belastingdienst te bevestigen, in die zin dat:
- cliënt het C pand gelegen aan de [...]straat te F heeft gekocht van C, gekoppeld aan een gelijktijdige terughuur door C;
- het voornoemde pand te goedkoop door cliënt is gekocht omdat de overeengekomen huursom veel hoger was dan de door de makelaar ingeschatte economische huurwaarde, waardoor de werkelijke verkoopwaarde hoger diende te liggen en cliënt dus een aanzienlijk voordeel heeft genoten;
- cliënt kundig was op het gebied van onroerend goed en voorkennis had, zodat hij zich het voordeel moet hebben gerealiseerd.
Tegen de achtergrond van het gerechtvaardigde verzoek van cliënt om toelichting en opheldering van uw verklaring en de daaropvolgende weigering van dit verzoek door u, laat u een situatie in stand die de beperkte visie van de Belastingdienst bevestigt en die kan leiden tot grote (financiële) schade voor cliënt. Cliënt heeft dan ook recht en belang te weten wat u met uw verklaring heeft beoogd.
Namens cliënt stel ik u hierbij reeds nu voor alsdan persoonlijk aansprakelijk voor alle geleden en nog te lijden schade voortvloeiende uit uw onzorgvuldige en suggestieve uitlatingen.”
2.6.43. In zijn reactie op dit schrijven bericht O op 22 februari 2007 als volgt:
“Nu deze notitie (Hof: het verslag van 6 september 2006) een meer zwaarwegende betekenis blijkt te hebben dan ik heb vermoed en het kennelijk er om gaat de feiten meer exact te beschrijven, ben ik nog eens door de aan mij ter beschikking staande stukken heen gelopen.
Daarbij teken ik aan, dat ik niet over alle stukken in deze aangelegenheid beschik. U doet althans een beroep op een aantal stukken, welke ik niet ken, waaronder verklaringen van de heren Ven E, waarvan ik ten dele via de citaten in Uw brief van 13 februari 2007 kan kennis nemen. De complete teksten van deze verklaringen zijn mij dus niet bekend.
(…)
Dat de notitie (uitgewerkt en toegelicht met deze brief) suggestief en tendentieus is, bestrijd ik.
Achter het eerste streepje vermeldt U, dat in de notitie staat dat de heer X de [...]straat heeft gekocht en toen tegelijkertijd heeft terugverhuurd aan C. Het woord gekoppeld staat niet in deze notitie. Ik heb bedoeld te verwoorden dat de gang van zaken destijds niet alleen binnen een zeer kort tijdsbestek plaatsvond, maar ook dat enkele aspecten aandacht trekken.(…).
Dan het tweede streepje:
Wat U schrijft staat niet in de notitie. Bedoeld is, dat wanneer men de huurprijs, zoals die aan de heer X werd betaald bekijkt, het pand te goedkoop werd verkocht. Ten opzichte van de aankoopprijs werd circa 17% rendement gemaakt door de heer X. Ook de woorden “ingeschatte economische huurwaarde” vindt U in de notitie niet terug. Bedoeld wordt: de huur was te hoog in vergelijking met de koopsom.
(…)
Betreffende het derde streepje:
Het woord voorkennis is in een notitie niet te vinden. De ervaring van de heer X lag overigens voor zover ik dat toen heb begrepen, zoals het ook in de notitie staat vermeld, op het gebied van HRM.
(…)
Of de heer V heeft gezegd, dat de aankoop moest dienen als pensioenvoorziening of als belegging, zou ik niet meer weten. In dergelijke bewoordingen heeft de heer V zich tegenover mij wel geuit. (…) Of de heer V dat precies in die bewoordingen zo heeft gezegd, kan ik mij niet meer herinneren. Mogelijk was het ook een conclusie door mij van hetgeen de heer V mij vertelde.”
2.6.44. In een schrijven van 28 februari 2007 aan O geeft de advocaat van belanghebbende een aantal conclusies en opmerkingen op de brief van O van 22 februari 2007.
2.6.45. Het pand [...]straat heeft belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV opgenomen in box 3, per 1 januari 2001 voor € 815.000 en per 31 december 2001 voor € 915.000. Onder de schulden per ultimo 2001 in box 3 heeft belanghebbende aangegeven een bedrag van € 762.350 in verband met “levering […]straat”.
2.6.46. De inspecteur heeft bij de navorderingsaanslag het voordeel dat belanghebbende heeft genoten ter zake het pand [...]straat berekend op f l. 1.520.000 (€ 689.746) Daartoe heeft hij in aanmerking genomen dat belanghebbende voor de aankoop van het pand fl. 1.600.000 heeft betaald en bij verkoop in totaal fl. 3.120.000 (f 650.000 + f 2.470.000) heeft ontvangen.
Correctie verbouwing eigen woonhuis
2.7.1. Belanghebbende heeft in 2000 een woning gekocht aan de [...]laan 29 te Y1 voor fl. 1.825.000 van de familie B1. De familie B1 had deze woning reeds verbouwd; de verbouwing was uitgevoerd door Bouw- en Aannemingsbedrijf AA te […] (hierna: AA).
2.7.2. Het eigen woonhuis wordt door belanghebbende in twee fasen verbouwd. De verbouwing in de eerste fase is uitgevoerd door bouwbedrijf BB c.s. (hierna: bouwbedrijf BB) in de periode november 2000-maart 2001. De renovatie is voor c.a. fl. 238.000 (inclusief BTW) uitgevoerd. Op deze opdracht is door bouwbedrijf BB een nettomarge van 3% gerealiseerd. De heer C.H. BB is aandeelhouder/directeur van bouwbedrijf BB.
2.7.3. Belanghebbende heeft volgens aantekeningen in zijn agenda vanaf 16 januari 2001 enkele afspraken in 2001 (16 januari, 14 februari, 20 maart) gehad met CC. CC was door belanghebbende aangesteld als tijdelijk directeur van C dochter DD B.V. In DD B.V. was de projectontwikkeling van C ondergebracht. Reeds na enkele maanden (voor 5 april 2001) is CC ontslagen. Op 5 april 2001 was er volgens de agenda van belanghebbende een afspraak met V2, directeur ad interim van DD B.V. en opvolger van CC, E, directeur C2…], en BB. Deze afspraak was inzake het project [...]. Het bespreekpunt was de “voortgang [...]”. [...] was een nieuwbouwproject in het FG-gebied (Knooppunt F-G), waarin zowel C, C2 als bouwbedrijf BB c.s. als projectontwikkelaars actief waren.
2.7.4. De tweede fase (tweede helft van 2001) van de verbouwing eigen woonhuis betreft de bouw van een vrijstaande garage met kantoor (zijnde kantoor met daaronder een dubbele garage, wijnkelder en fitnessruimte, hierna: het bijgebouw) en een kaprenovatie bij de bestaande woning.
2.7.5. Belanghebbende heeft ter zake van het bijgebouw eind maart/begin april 2001 offertes ontvangen: twee van AA en één van bouwbedrijf BB. Beide zijn gebaseerd op een werktekening van […] Architecten van 1 maart 2001.
2.7.6. Tot de stukken van het geding behoort een calculatie van bouwbedrijf BB van 23 maart 2001, betreffende het bijgebouw. De calculatie is op 26 maart 2001 verzonden naar […]architecten. Volgens de calculatie bedraagt de aanneemsom fl. 446.403,53 (inclusief BTW fl. 531.220,20). Deze calculatie heeft […] architecten op 27 maart 2001 als offerte van bouwbedrijf BB doorgestuurd naar belanghebbende.
2.7.7. AA heeft op 28 maart 2001 aan belanghebbende een offerte voor het bijgebouw uitgebracht tegen een aanneemsom van fl. 339.500 (exclusief BTW). De offerte is exclusief een aantal stelposten ten bedrage van fl. 24.300. Onder de gedingstukken bevindt zich voorts een uitgebreide offerte van AA van 2 april 2001 met een totaalbedrag van fl. 328.664 exclusief BTW en stelposten ten bedrage van fl. 16.500. In de offerte van 2 april 2001 wordt uitdrukkelijk vermeld dat een aantal zaken niet in de offerte is meegenomen.
2.7.8. Op 2 april 2001 tekenen BB (namens G2 BV, verhuurder) en belanghebbende (als directeur C, huurder) een huurovereenkomst voor het pand “Newton-Office” te Elst. De huur gaat in per 1 mei 2001 en bedraagt op jaarbasis fl. 259.600. Het gebouw is feitelijk pas in 2002 betrokken. Bij het huren van het pand zijn door medewerkers van C twijfels geuit; men vroeg zich af of niet te veel ruimte gehuurd werd.
2.7.9. Volgens een brief van belanghebbende aan BB van 27 mei 2001 is na het uitbrengen van de offerte van 23 maart 2001 (onder 2.7.6.) een bespreking geweest op 10 april 2001. In dit gesprek hebben belanghebbende en bouwbedrijf BB aanpassingen aangebracht op de door […] architecten aangeleverde stukken en over de definitieve aanneemsom is toen overeenstemming bereikt. Op 23 mei 2001 heeft bouwbedrijf BB vervolgens de belangrijkste van deze aanpassingen in de vorm van de nieuwe tekeningen incl. de constructietekeningen aangereikt aan belanghebbende. Met betrekking tot deze nieuwe tekeningen vermeldt de brief van belanghebbende nog een aantal opmerkingen.
2.7.10. In een schrijven aan BB van 26 juni 2001 geeft belanghebbende (als directeur C) aan op 14 juni 2001 een gesprek met hem te hebben gehad over het project [...] te M2. De voormalige directeur van DD, CC, zou de indruk hebben gewekt dat het (gezamenlijk met bouwbedrijf BB te ontwikkelen) project voor C interessant zou zijn. C ziet evenwel af van participatie in het project. Belanghebbende schrijft voorts;
“De uitspraken en wellicht toezeggingen van de voormalige directeur (a.i.) van DD projectontwikkeling b.v. om in gezamenlijkheid het project te ontwikkelingen heeft C Woonstichting, als zijnde aandeelhouder van DD projectontwikkeling b.v., zich terdege aangetrokken. In dat kader heb ik de volgende afspraken met u gemaakt:
1. C Woonstichting zal actief haar relatienetwerk aanspreken om externe partijen te interesseren voor het project [...].
2.Bij een eerstvolgende ontwikkelingsmogelijkheid waarbij C Woonstichting in gezamenlijkheid met een private partij een project wil ontwikkelen zal BB Bouwgroep/[…]worden benaderd om te of samenwerking haalbaar is.
3.Ondergetekende zal een gesprek initiëren tussen BB Bouwgroep /[…]en de nieuwe directeur van C ontwikkeling waarin u een presentatie kunt geven over uw dienstverlening.
4. Ondergetekende zal een gesprek initiëren tussen BB bouwgroep/[…]en de directeur van het regiobedrijf F/G, tezamen met de unitmanager vastgoed, waarin u uw visie kunt geven over onderhoudsvraagstukken, met name groot onderhoud en renovatie.”
2.7.11. Belanghebbende kiest ervoor de kaprenovatie en het bijgebouw van de eigen woning door bouwbedrijf BB te laten uitvoeren. De opdrachtbevestiging( gedateerd 5 juli 2001) voor de kaprenovatie van de woning bedraagt een aanneemsom van fl. 64.000 exclusief BTW. Belanghebbende tekent de opdrachtbevestiging op onbekende datum met de aantekening “inclusief fax aan de heer […] d.d. 3 juni 2001”. De totale aanneemsom voor het bijgebouw bedraagt volgens de opdrachtbevestiging (gedateerd 5 juli 2001) fl. 325.000 (fl. 273.109 exclusief BTW). Belanghebbende tekent de opdrachtbevestiging op onbekende datum met de aantekening “inclusief brief aan de heer C. BB d.d. 27 mei 2001”.
2.7.12. De uitvoering van het bijgebouw en de kaprenovatie heeft gecombineerd plaatsgevonden. Medio augustus 2001 zijn de werkzaamheden gestart. Begin september 2001 is overeenstemming bereikt over de eerste opdracht meer/minder werk. Nadien zijn er meerdere opdrachten meerwerk overeengekomen. In totaal is er voor fl. 108.631 (€ 49.295) aan meer/minder werk overeengekomen. Het totaal van de aanneemsom (inclusief kaprenovatie), komt hiermee op ca. fl. 445.740 (excl. BTW) (fl. 273.109 + fl. 64.000 + fl. 108.631).
2.7.13. Tijdens de bouw zijn regelmatig werkbesprekingen gehouden met belanghebbende en zijn echtgenote. Op 29 en 30 augustus 2001 was BB persoonlijk aanwezig.
2.7.14. Tot de stukken van het geding behoort een rapport van de inspecteur, gedateerd 8 september 2005, inzake een bij bouwbedrijf BB ingesteld derdenonderzoek. Het rapport is gericht aan bouwbedrijf BB c.s./t.a.v. de heren BB en […]. Het rapport geeft een verslag van bevindingen van het bij bouwbedrijf BB ingestelde derdenonderzoek. In dit rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“De definitieve werkbegroting dateert van 17 augustus 2001 en bedraagt ƒ 392.100 excl. BTW en inclusief 6% AK-dekking (hierna AK) en 1,39% Winst en risico (hierna WR). Deze werkbegroting is exclusief meer-minderwerk (hierna memi).
Voor de start van de bouw was uw inschatting dus dat de werkelijke kosten inclusief dekking AK en WR fl. 55.000 hoger zou uitkomen.
Desgevraagd heeft de heer [...], hoofd afdeling werkvoorbereiding, verklaard dat dit werk door u onder kostprijs is aangenomen.
Begin september 2001 is er overeenstemming met X omtrent de eerste opdracht memi. Nadien zijn er vele memi opdrachten overeengekomen. Totaal is er voor ca € 49.000 aan memi overeengekomen.
Projectadministratie en kostenbewakingsoverzichten:
De projectkaart en het kostenbewakingsoverzicht laten zien dat de op dit project geboekte werkelijke kosten, inclusief memi en inclusief doorbelaste AK en WR, fl. 538.000 (€ 244.357) hebben bedragen. De op dit project geboekte opbrengsten bedroegen € 224.958, derhalve een zichtbaar verlies van € 19.408.
Het werkelijk geleden projectverlies is veel hoger geweest. Op de projectkaart is zowel qua kosten als opbrengsten ‘verschreven’:
Qua opbrengsten:
- De aanneemsom bedroeg € 152.973 en het overeengekomen meerwerk
€ 49.295, totaal € 202.269, dus € 22.689 minder dan in de projectadministratie is verantwoord;
- Gelijk bij de start van het project is € 22.689 (fl. 50.000) aan omzet van een ander (winstgevend) project overgeboekt naar het onderhavige project. Dit verklaart dus het verschil.
Qua kosten:
- De begrote kosten incl. memi bedroegen € 224.957. De op de projectkaart geboekte werkelijke kosten bedroegen € 244.357, maar de werkelijk gemaakte kosten bedroegen echter € 306.175, dus € 81.217 meer dan begroot;
- Voor in totaal € 61.280 aan daadwerkelijk gemaakte kosten voor dit project zijn (per saldo) niet verantwoord op de voor dit project aangelegde projectkaart;
- Die € 61.820 is als volgt te analyseren: € 17.820 voor dit project gemaakte kosten zijn geboekt op andere projecten en € 44.000 is tijdens het project als verliesvoorziening geboekt (dus tussentijds verlies genomen).
Verklaring van de heer [...]
Desgevraagd heeft de heer [...], hoofd afdeling werkvoorbereiding, bevestigd dat op de projectkaart van dit werk door hem boekingen zijn verwerkt die betrekking hebben op andere projecten, niet zijnde opdrachten van X en dat tussentijds voor € 44.000 ten laste van dit project is afgeboekt als tussentijdse verliesneming.
Dit was volgens de heer [...] nodig om te maskeren dat dit project onder de kostprijs is aangenomen: te maskeren voor zowel medewerkers binnen het aannemingsbedrijf (projectleider, uitvoerder, werkvoorbereiding) als voor externen (accountant).
De vraag waarom dit werk onder de kostprijs is aangenomen wilde de heer [...] niet beantwoorden. Hiervoor verwees hij naar u. U had de onderhandelingen gevoerd.
Hij gaf wel aan dat dit een hoofdpijnproject was geweest en dat ook tijdens de bouw veel tegen heeft gezeten. Er was met X slecht te praten over meer-/minderwerk. En om van alles af te zijn is, is het op een gegeven moment op een bepaald bedrag afgemaakt, ic.
€ 200.000. Dit is de reden waarom uiteindelijk door X minder is betaald dan was gefactureerd.”
2.7.15. In een reactie d.d. 21 september 2005 op het rapport van de zijde van bouwbedrijf BB worden de berekeningen en conclusies inzake het project bij belanghebbende niet bestreden.
2.7.16. In zijn reactie van 24 juli 2006 naar aanleiding van het boekenonderzoek en het conceptrapport geeft de gemachtigde van belanghebbende voor de volledigheid een overzicht van de afspraken tussen belanghebbende en BB en geeft hierbij tevens een toelichting. Samengevat luidt deze:
Met betrekking tot de afspraak van 15 januari 2001 was het onderwerp kennismaking. BB sprak zijn waardering uit over de samenwerking met de enige maanden daarvoor aangetreden directeur van C dochter DD B.V., de heer J. CC in het project [...]. Tevens is ter sprake gekomen de wens van de heer CC om met DD B.V. een nieuw pand te gaan huren in […], dat eigendom is van BB. Op 5 april 2001 vond een bespreking plaats over [...]. Op 10 april 2001 is belanghebbende op verzoek van BB bij hem langsgekomen op zijn kantoor in […]. Onderwerp van gesprek was het inmiddels door DD/C Ontwikkeling gehuurde pand. C wilde meer ruimte huren, mede vanwege de samenvoeging van DD en C Ontwikkeling. BB had echter het restant van het gebouw al verhuurd aan een derde. Op 23 mei 2001 is gesproken over het project [...] en op 14 juni 2001 over ontwikkeling van een aantal gronden in M2 te […]. Bovengenoemde afspraken staan grotendeels ook vermeld in de agenda van belanghebbende.
2.7.17. In een verslag van de inspecteur van een gesprek op 2 september 2006 met […], van C Vastgoed Ontwikkeling/DD, staat dat na de beslissing begin 2001 om projectontwikkeling C en DD samen te laten gaan 25 personen geherhuisvest moesten worden. CC, interim directeur, heeft contacten gelegd met BB voor de huur van het pand in […] (in overleg of samen met V en belanghebbende, ze wisten ervan). […] heeft in een telefoongesprek met de advocaat van belanghebbende op 22 oktober 2006 commentaar gegeven op het gesprek zoals dat door de inspecteur in het verslag is weergegeven.
2.7.18. De inspecteur heeft Van der Leegte RT, specialist waardeonderzoek, werkzaam bij kantoor F van de Belastingdienst/Rivierenland, een taxatie laten maken van de bouwkosten van het bijgebouw van belanghebbende (exclusief kaprenovatie). Deze taxatie komt uit op fl. 358.000 exclusief BTW.
2.7.19. Ten aanzien van de verbouwing eigen woonhuis heeft de controlerend ambtenaar, naar aanleiding van het ingestelde boekenonderzoek bij belanghebbende over de jaren 1999-2002, op pagina 31 van zijn (definitieve) controlerapport, d.d. 9 oktober 2006 het volgende geconcludeerd:
“Fiscale duiding verbouwing
Het niet aangegeven IB-bestanddeel over het jaar 2001 becijferen wij als volgt:
Fl.
Waarde bijgebouw 446.000 offerte BB
Betaald 273.000
Netto voordeel 173.000
Inclusief BTW 205.870
Correctie 2001: meer inkomen box 1 fl. 205.870.”
Dit bedrag is bij de onderhavige navorderingsaanslag ter zake de verbouwing eigen woonhuis als correctie in aanmerking genomen.
Correctie kleuradvies eigen woonhuis
2.8.1. Belanghebbende (als directeur C) heeft in 2001 contacten met A1 (directeur van A12 B.V). In oktober 2001 heeft A12 B.V. (hierna: A1) opdracht gegeven om een kleuradvies uit te brengen voor het nieuwe bijgebouw aan de [...]laan van belanghebbende, dat op dat moment door bouwbedrijf BB werd gebouwd. A1 geeft A2 opdracht om een kleuradvies op te maken. A2 is ter plaatse geweest en heeft de echtgenote van belanghebbende gesproken en foto’s gemaakt, waarna het advies is opgesteld. De factuur (fl. 2.329,14) van de werkzaamheden heeft zij gestuurd naar A1. A1 heeft de nota betaald, maar niet doorbelast aan belanghebbende of C.
2.8.2. Volgens aantekeningen in de agenda van belanghebbende heeft hij afspraken gehad met A1 op 22 januari, 8 februari, 5 maart, 8 mei, 16 mei, 28 mei, 5 juni, 12 juni en 11 juli 2001.
2.8.3. Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal d.d. 21 juli 2005 van VROM-IOD, projectnummer 2005-0140. Volgens het proces-verbaal heeft A1 het volgende verklaard:
“Ik was vanaf omstreeks 1997 samen met nog twee directeuren, directeur van A1 Verenigde Bedrijven. Dit was tot 14 juni 2005 vanwege een faillissement. (…).
A1 Verenigde Bedrijven B.V. had verschillende dochters, waaronder A12 BV (...). Deze BV is later opgericht n.a.v. de onderhandelingen over de overname van de interne aannemerij van C F/G en C […]. Medio 2000 heb ik de onderhandelingen gestart met de heer A. X, directeur van C Holding inzake deze overname. Omstreeks 1 mei 2001 heeft dit geleid tot de werkelijke overname van de interne aannemerij van C F/G. (…).
Na de overname, omstreeks oktober/november 2001 heeft X in een van de gesprekken gevraagd dat hij een professioneel kleurenplan wilde hebben voor zijn privé-woning te Y1. X ging er bij de vraagstelling vanuit dat A1 dit zou kunnen verzorgen. Ik heb dit X toegezegd. Ik heb het kleuradvies laten uitbrengen door A2 uit […]. A12 kan geen kleuradvies uitbrengen. A2 werkte voor A1, niet zijnde in loondienst. Mij was bekend dat de privé-woning van X is gelegen [...]laan te Y1. Ik heb 1 maal telefonisch contact gehad met A2 over de inhoud van de werkomschrijving op de betreffende factuur. Ik ken het plan van A2 niet.
Ik heb m.b.t. de verrekening van de kosten niets afgesproken met X. X weet goed hoe de hazen lopen en wist dat de kosten voor het kleuradvies niet door hem betaald zouden worden. De kosten voor het kleuradvies waren fl. 2.329,14 (€ 1.056,91) incl. btw. Ikzelf heb besloten dat de kosten van het kleuradvies t.b.v. X privé door A1 G BV betaald zouden worden gezien de commerciële relatie met C. Ik zag dit alles als verwervingskosten. X heeft nimmer om een rekening gevraagd. (…) A1 BV heeft deze kosten ad. fl. 2.329,14 betaald. Hierdoor heeft X een voordeel gehad.”
2.8.4. Tot de stukken van het geding behoort een proces-verbaal d.d. 21 juli 2005 van VROM-IOD, projectnummer 2005-0140. A2 verklaart daarin als volgt:
“Omstreeks de zomervakantie 2001 (september/oktober) kreeg ik van A1 van A1 BV telefonisch het verzoek om een kleuradvies te maken voor de privé-woning van de heer X aan de [...]laan te Y1.
X was directeur van C, aldus de mededeling van Rob A1. Ik kende X niet. Ik werkte wel voor C F/G. (…).
Na afloop van de werkzaamheden heb ik de factuur opgemaakt en verstuurd naar A1 BV. A1 BV heeft de kosten aan mij betaald.
U toont mij genoemde kopiefactuur van 19 november 2001, factuurnr. 01047, bedrag
fl. 2.329,14 (incl. btw), betreffende “werk X Y1” (…). Deze factuur ken ik, deze is door mij opgemaakt en het origineel is verstuurd naar R. A1 te G. (…).
U vraagt mij of naast genoemde factuur nog andere facturen zijn opgemaakt t.b.v. “het werk X in Y1”. Ik heb geen andere facturen opgemaakt t.b.v. dit werk.
U toont mij de factuur van A2 Kleuradvies, d.d. 19 november 2001, factuurnr. 01047, bedrag fl. 2.329,14, met dezelfde omschrijving van de werkzaamheden. Alleen is hierop vermeld “meerwerk …straat G” en is de factuur gericht aan […] van A1. (…).
Deze factuur is van mij. Deze factuur heb ik opgemaakt, ondertekend en naar A1 verstuurd. Ik zie dat deze factuur qua inhoud gelijk is aan de eerdere kopie-factuur (…), welke ik naar A1 heb gestuurd. Op de kopie-factuur stond levering “kleurenplan Fam. X te Y1” en op het origineel door u getoonde factuur “meerwerk straat G”.
U vraagt mij wat ik hierover kan verklaren. Ik kan mij dit niet meer herinneren. Ik neem aan dat ik de eerdere omschrijving op de factuur van “werk X etc” heb veranderd in “meerwerk …straat etc.” op verzoek van A1 BV. Ik heb dit niet eigener beweging gedaan. Ik zag in deze wijziging geen kwaad. Ik heb er destijds, bij het opmaken van de gewijzigde factuur, niet bij nagedacht. Ik heb hierin te goeder trouw gehandeld.
Ik heb geen meerwerk …straat G uitgevoerd in opdracht en voor rekening van A1. A1 BV heeft genoemd bedrag van fl. 2.329,14 betaald aan mij. De specificatie op de originele factuur “meerwerk …straat G” heeft betrekking op het kleuradvies werk X te Y1. Ik betreur mijn handelwijze. Ik had dit nooit gewild en het zal mij geen 2e keer overkomen.”
2.8.5. In een e-mailbericht van 31 augustus 2005 aan belanghebbende, verklaart A1 in reactie op een eerdere mail, als volgt:
“In “schilderend Nederland” is het inderdaad te doen gebruikelijk dat kleurenadviezen gratis worden gegeven. Vooral de grote verffabrikanten doen dit. In die zin is de prijs van dergelijke adviezen verwerkt in de eindprijs van de verf mits de verf van deze fabrikant dan ook zal worden gebruikt in de uitvoering. Dergelijke kleuradviezen zijn echter een standaardprodukt, toegesneden op complex-gewijze advisering aan corporaties, beleggers etc. Dit is geen op maat gesneden advies.
Daarom heb ik u destijds geadviseerd géén gebruik te maken van een dergelijk standaard-advies, inderdaad gratis, maar het advies te laten uitbrengen door een professionele kleurenadviseur. A1 heeft dat destijds voor u verzorgd. Gezien onze relatie vond ik het niet opportuun u de kosten daarvan in rekening te brengen. Of u al dan niet om een nota heeft gevraagd kan ik mij niet herinneren.”
2.8.6. V heeft in een verklaring van 3 juli 2006, gericht aan belanghebbende, het volgende verklaard met betrekking tot A1:
“Het voornemen om over te gaan tot outsourcing door C van het onderhoudswerk door de eigen onderhoudsdienst heeft in het eerste halfjaar van 2000 geleid tot een selectie van bedrijven die geïnteresseerd waren en gesprekken daarover. De eerste selectie en de begeleiding van het proces is door mij opgedragen aan de heer […] van […]. […] had een ruime en adequate ervaring met dit soort processen. De gesprekken met de vier meest gerede kandidaten zijn door […] en mij voor de zomer 2000 afgerond en hebben geleid tot mijn keus – besproken en besloten in het MT – om met A1 in zee te gaan. Later, in september 2000, is X bij de onderhandelingen betrokken vanwege zijn deskundigheid bij het oplossen van de problemen over de pensioenen en VUT positie van de medewerkers.”
2.8.7. Het bedrag ad fl. 2.329,14 ter zake het kleuradvies is bij de onderhavige navorderingsaanslag als correctie in aanmerking genomen
Boekenonderzoek, correcties 2001, navorderingsaanslag 2001 en boete
2.9. De inspecteur heeft een onderzoek ingesteld naar de aanvaarbaarheid van de aangiften IB/PVV van belanghebbende over de jaren 1999 tot en met 2002. Dit onderzoek is tezamen uitgevoerd met een boekenonderzoek naar de drie vennootschappen waarvan belanghebbende directeur-grootaandeelhouder was. Aanleiding voor het onderzoek was een oriënterend materieel boekenonderzoek bij C waarbij de aankoop door belanghebbende van het pand [...]straat opviel. Van dit onderzoek heeft de controlerend ambtenaar op 22 april 2006 een conceptrapport en op 9 oktober 2006 een definitief rapport opgemaakt, waarvan een afschrift is verzonden aan belanghebbende en aan Tuinier en Dieperink van Mazars Belastingadviseurs.
2.10. Met dagtekening 26 april 2006 heeft de inspecteur een “kennisgeving navorderingsaanslag IB 2001 en boete” aan belanghebbende verzonden. De kennisgeving berust op het nog niet afgeronde boekenonderzoek bij belanghebbende. Vervolgens legt de inspecteur conform de kennisgeving, op 7 juni 2006, de onderhavige navorderingsaanslag op met boete tot behoud van rechten. De boete betreft alle correcties, met uitzondering van het voordeel behaald met de aan- en verkoop van het pand […]straat. De boete bedraagt 50%. In de kennisgeving is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Uit het controlerapport van de heren Lourens en Hautmann komen de volgende correcties naar voren, welke het jaar 2001 betreffen:
Uitdeling inzake aankoop Peugeot door BV (inruilkorting via ƒ 3.500
Omega)
Uitdeling inzake aankoop Peugeot van BV tegen te lage prijs ƒ 13.500
Privé-gebruik auto Landrover ƒ 37.500
Huurpenningen kantoorpand F ƒ 40.660
Bate uit ROW wegens verbouwing woonhuis ƒ 205.870
Bate uit ROW wegens kleuradvies eigen woonhuis ƒ 2.329
Bate uit ROW wegens verkoop kantoorpand F ƒ 1.520.000
Dakbedekking (negatieve correctie) ƒ -/- 40.660
Uitdeling wegens verblijfskosten ƒ 8.485
Niet aangegeven rente lening [...] ƒ 390
Onverklaarde kasstorting 26-09-2001 ƒ 10.000
Uitdeling wegens juridische kosten B1 ƒ 845
Totale correctie ƒ 1.802.347
(in €) (€ 817.869)
Belastbaar inkomen uit werk en woning volgens de aanslag € 164.286
Bij correcties € 817.869
Belastbaar inkomen box 1 volgens de navorderingsaanslag € 982.155
De controle geeft mij geen aanleiding de persoonsgebonden aftrek en het inkomen uit sparen en beleggen (box 3) te herzien.”
Uitspraak op bezwaar
2.11. De navorderingsaanslag is bij uitspraak op bezwaar verminderd. De boete is dienovereenkomstig verminderd. Het belastbaar inkomen uit werk en woning en het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang is als volgt opgebouwd:
Belastbaar inkomen uit werk en woning volgens de aanslag/ aangifte fl. 362.038
Correcties inzake:
A. pand […]straat 1.520.000
B. verbouwing eigen woonhuis 205.870
C. kleuradvies eigen woonhuis 2.329
D. huur pand […]straat 40.660
E. dakbedekking (negatieve correctie) -/-40.660
F. privégebruik Landrover 37.428
G. lening [...] 390
Belastbaar inkomen uit werk en woning (uitspraak op bezwaar) 2.128.055
(€ 965.669)
Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanslag/aangifte 0
Correcties inzake:
H. verblijfskosten 8.485
I. aankoop Peugeot 3.500
J. juridische kosten B1 845
Belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (uitspraak op bezwaar) 12.830
(€ 5.822)
Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen bedraagt bij de uitspraak op bezwaar (evenals bij de aanslag en de navorderingsaanslag) € 20.394.
2.12. Belanghebbende is in beroep (bij de rechtbank) gekomen tegen de correcties genoemd onder A tot en met C en H, en tegen de opgelegde boete.
Feiten met betrekking tot de overige correcties waarop de boete (bij het Hof) nog in geschil is (door de rechtbank is beslist dat de boete ten aanzien de correcties inzake huur pand […]straat, de lening [...] en de aankoop Peugeot, in zoverre dient te vervallen, de inspecteur heeft in zijn verweerschrift geschreven dat hij zich hiermee kan verenigen)
Privégebruik Landrover
2.13. Op 17 maart 2000 is door A B.V. een Landrover R.R. Classic gekocht. Op de aankoopnota staan geen km-stand gegevens vermeld. De auto is op 24 juni 2002 weer verkocht.
De rittenadministratie start op 17 maart 2000 met een stand van 98.294 km. Volgens de Nationale Auto Pas (NAP) is de km-stand per 16 maart 2000 echter 83.003 km (15.291 km minder).
Op 23 en 24 augustus 2001 staat de auto in de garage van autobedrijf […]. De km-stand bedraagt volgens de rittenadministratie 104.351 en 104.355. Volgens NAP is op 24 augustus 2001 de km-stand 101.731. Dit betreft een verschil van ca. 2.600 km.
Verblijfkosten
2.14. Uit het ingestelde boekenonderzoek blijkt dat in 2001 een bedrag van fl. 8.485 als kosten van lunches en diners ten laste van de winst van B B.V. is gebracht. Daarbij is vastgesteld dat veel van deze uitgaven betrekking hebben op etentjes op vrijdagavond, zaterdag en zondag alsmede op de kerstdagen. Vanaf 1 april 2000 heeft belanghebbende gebruik gemaakt van de vergoedingsregeling bij C, waarbij een declaratiemogelijkheid is benut voor zakelijke etentjes. Tevens is vastgesteld dat ten laste van het resultaat van de genoemde B.V. de kosten van een pension ([…]) zijn gebracht, terwijl het doel volgens de rittenadministratie privé was. Bij de rechtbank hebben partijen een compromis over de hoogte van het bedrag van de uitdeling gesloten. Voor 2001 houdt dit in dat in plaats van een bedrag van fl. 8.485, een bedrag van fl. 4.243 (50% van fl. 8.485) als uitdeling aan belanghebbende wordt aangemerkt.
Kosten familie B1
2.15. Ten laste van I B.V. is een bedrag van fl. 845 als juridische kosten gebracht. Deze uitgave heeft betrekking op een procedure met B1. Omdat B1 geen zakelijk relatie was van I B.V. is de uitgave voor juridische kosten aangemerkt als een privé-uitgave die verband hield met de aankoop door belanghebbende van de woning [...]laan 29 te Y1. Nu de betaling geen zakelijk belang diende en wel door belanghebbende ten laste van het resultaat van de BV is gebracht, is een uitdeling in aanmerking genomen.
3. Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank houden bij het Hof de volgende correcties partijen verdeeld:
- Pand […]straat
In geschil is of en, zo ja, in hoeverre belanghebbende (belastbaar) inkomen (uit werk en woning dan wel uit sparen en beleggen) geniet uit hoofde van transactie(s) ten aanzien van het pand […]straat.
- Verbouwing eigen woonhuis
In geschil is of en, zo ja, in hoeverre belanghebbende (belastbaar) inkomen uit werk en woning geniet ter zake de verbouwing van het eigen woonhuis.
- Kleuradvies eigen woonhuis
In geschil is of belanghebbende (belastbaar) inkomen uit werk en woning geniet ter zake het verstrekte kleuradvies voor het eigen woonhuis.
- Boete
In geschil is of de (resterende) boete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd.
Anders dan aanvankelijk bij de rechtbank is bij het Hof de correctie verblijfskosten niet meer in geschil. Partijen hebben hierover ten overstaan van de rechtbank een compromis gesloten (de boete over deze correctie is nog wel in geschil). Voorts is anders dan bij de rechtbank de boete ten aanzien van de correcties aankoop Peugeot, huur pand [...]straat en de lening [...] niet meer in geschil. De correctie rente lening [...] is bij de rechtbank komen te vervallen.
Belanghebbende heeft in hoger beroep verzocht om vergoeding van immateriële schade (gelet op de behandelingsduur van het bezwaar en (hoger) beroep).
Tot slot is de proceskostenveroordeling van de rechtbank in geschil.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
4. Beoordeling van het geschil
Pand […]straat
4.1. De rechtbank heeft geoordeeld, gelijk de inspecteur heeft betoogd, dat “de aan- en verkoop van het pand [...]straat[dient] te worden aangemerkt als het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaat en is daarbij sprake geweest van aanwending van (voor)kennis als bedoeld in art. 3.91, lid 1, onderdeel c Wet IB 2001. Het hiermee gemoeide resultaat is belastbaar op de voet van de artikelen 3.90 Wet IB 2001 e.v.”
Naar het oordeel van de rechtbank is deze bate in 2001 - het jaar van verkoop van het pand [...]straat- gerealiseerd, dat wil zeggen genoten.
4.2. Het Hof is echter, anders dan de rechtbank en de inspecteur, van oordeel dat zo er een bij belanghebbende te belasten voordeel is ten aanzien van het pand [...]straat het een voordeel betreft dat in het jaar van aankoop van het pand in 1999 bij belanghebbende in aanmerking had moet worden genomen. Vanaf de aankoop vormen de voordelen die worden getrokken uit het pand [...]straatinkomsten uit vermogen (2000) c.q. behoort het pand tot de rendementsgrondslag ter bepaling van het voordeel uit sparen en beleggen (vanaf 1 januari 2001).
Daartoe neemt het Hof het volgende in aanmerking.
4.3. Ingevolge de rangorderegelingen van zowel de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna Wet IB 1964) als de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) kan een inkomst eerst dan kwalificeren als inkomsten uit andere arbeid respectievelijk belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden, indien de inkomst geen loon vormt.
4.4.1. Belanghebbende heeft in 1999 (tot 31 juli 2000) een dienstbetrekking bij A B.V. Hij verricht sedert mei 1999 via B B.V., werkzaamheden voor C in de hoedanigheid van Unitmanager Facilities. In die functie is hij in 1999 betrokken bij de herhuisvestingsplannen van C (onder 2.5.2 en 2.5.3.) en de door Q Bedrijfsmakelaars gedane taxatie van het pand […]straat. Op 21 december 1999 koopt hij in privé het pand [...]straat van C voor fl.1.600.000.
Uit de feiten en omstandigheden rond deze aankoop zoals geschetst onder 2.6.1.- 2.6.20, in onderlinge samenhang bezien, leidt het Hof af dat belanghebbende mogelijkerwijs het pand tegen een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer heeft verkregen van C. Daarbij wijst het Hof op de in de koopovereenkomst voor belanghebbende gunstige terugkoopafspraak, de (ongebruikelijke) verkrijging van het pand vrij op naam, de vaststelling van de koopprijs op basis van de onderhoudstoestand ten tijde van de aankoop, zonder rekening te houden met de door (en op kosten van) C in de brief van 21 december 1999 aan belanghebbende toegezegde vervanging en isolatie van het - aan onderhoud toe zijnde - dak en de door het Hof (uit het korte tijdsverloop tussen de koopovereenkomst en de verhuurovereenkomst) veronderstelde wetenschap bij belanghebbende dat het pand onder gunstige condities kon worden verhuurd aan C (terwijl in de koopovereenkomst is opgenomen dat het pand vrij van huur wordt opgeleverd).
4.4.2. Ingevolge artikel 22 Wet Pro IB 1964 onderscheidenlijk artikel 3.81 Wet IB 2001 jo artikel 10 LB Pro is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten. Een voordeel behoort tot het loon indien er een oorzakelijk (causaal) verband bestaat tussen het voordeel en de dienstbetrekking en het voordeel voorts naar algemene maatschappelijke opvattingen als een beloningsvoordeel wordt ervaren; naar de maatschappelijke opvattingen in redelijkheid aan de dienstbetrekking moet worden toegerekend.
Een verkrijging van het pand door belanghebbende van C voor - mogelijk - een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer in 1999 vormt loon uit de dienstbetrekking die hij bij B B.V. vervulde. Immers op basis van de vastgestelde feiten is aannemelijk dat belanghebbendes dienstbetrekking hem in staat heeft gesteld een gedetailleerd beeld te krijgen van de (onderhouds)toestand van het pand en de verhuur-/verkoopbaarheid van het pand; meer in zijn algemeenheid: dat de dienstbetrekking hem in staat gesteld heeft informatie over het pand te verkrijgen waar buitenstaanders niet over beschikten. Bovendien kan worden aangenomen dat een derde - dat wil zeggen een persoon die geen werkzaamheden als belanghebbende ten behoeve van C verrichtte - niet tegen de van toepassing zijnde voorwaarden het pand had kunnen aankopen (zie het citaat hieronder). Het voor de aanwezigheid A2 vereiste causale verband is derhalve aanwezig.
Een onder deze omstandigheden behaald van C afkomstig voordeel dient voorts naar de maatschappelijke opvattingen in redelijkheid aan de dienstbetrekking van belanghebbende (bij B B.V.) te worden toegerekend. Alsdan is sprake A2 van derden, te weten door C betaald loon.
Het - mogelijke - voordeel - bestaande uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en belanghebbendes aankoopprijs - had tot de looninkomsten (zijnde loon van een derde) van belanghebbende in het jaar van verkrijging, 1999, moeten worden gerekend. Het bevestigende antwoord op de vraag of het – mogelijke – voordeel redelijkerwijs aan de dienstbetrekking moet worden toegerekend, vindt steun in hetgeen O heeft verklaard in het gesprek van 1 september 2006 met medewerkers van de Belastingdienst (opgenomen onder 2.6.38). In het gespreksverslag staat, voor zover van belang “De wens om X binnen te halen als directeur lag ook m.n. bij Buijs. E en hij wilde geen holdingdirecteur worden en X had als buitenstaander met ervaring op het gebied van HRM meer mogelijkheden om een frisse wind te laten waaien door C.
Vheeft in die tijd tegen O gezegd dat de aankoop van het pand door X moest dienen als pensioenvoorziening. Anders was X niet te bewegen voor een bestuursfunctie.”
4.4.3. De conclusie is dat zo er een bij belanghebbende te belasten voordeel is ten aanzien van het pand [...]straat het een voordeel betreft dat als loon uit dienstbetrekking in aanmerking moet worden genomen in 1999.
Het Hof voegt hieraan toe dat een (door de inspecteur aangenomen) voordeel als het onderhavige - dat bestaat uit het onder de geschetste omstandigheden tegen een lagere prijs dan de waarde in het economisch verkeer verwerven van een pand - als inkomsten in natura belast is in het jaar van aankoop daarvan en niet pas in het jaar van verkoop.
4.4.4. Ook indien het onderhavige (mogelijke) voordeel geen loon vormt, kan het naar het oordeel van het Hof als een belastbare bate worden aangemerkt; en wel als een inkomst ex artikel 22, lid 1, onder b, Wet IB 1964. Alsdan zou er op de gronden hierboven genoemd sprake zijn van een aankooptransactie met voorzienbaar voordeel (en belanghebbende over bijzondere kennisbeschikte, dan wel in een bijzondere positie verkeerde , die er in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat hij het - mogelijke - voordeel kon behalen), dan wel van een extra beloning (dat wil zeggen van een beloning die los stond van de dienstbetrekking van belanghebbende met B B.V.) .
Ook dan is het voordeel in 1999 genoten. Immers voor het genietingsmoment van een dergelijke bate is het niet relevant dat het voordeel pas in het jaar van verkoop (2001) wordt te gelde gemaakt. Het Hof wijst erop dat belanghebbende dit voordeel ook - in 1999 - zou hebben genoten als hij voornemens was het pand duurzaam zelf te gebruiken en/of het pand (kort) na de aankoop - bijvoorbeeld door een van buiten komende oorzaak - een aanmerkelijke waardedaling had ondergaan.
4.4.5. Vanaf het aankoopmoment vormt het pand een vermogensbron voor belanghebbende. De feiten en omstandigheden zoals geschetst onder 2.6.1. – 2.6.44. geven geen aanleiding voor het oordeel dat op enig moment, gelegen tussen de verkrijging in 1999 door belanghebbende en de verkoop in 2001, ten aanzien van het pand [...]straat sprake is geweest A2 of het rendabel maken van vermogen op een wijze die normaal actief vermogensbeheer te buiten is gegaan. De omstandigheid dat belanghebbende zelf (in verschillende hoedanigheden) de onderhandelingen met betrekking tot de aankoop, verhuur en verkoop heeft gevoerd (zoals opgenomen onder de feiten) is onvoldoende om te kunnen concluderen dat er sprake is A2 en/of een bate die moet worden aangemerkt als resultaat uit overige werkzaamheden.
Dat hij voorts in de hoedanigheid van medewerker c.q. directeur van C betrokken is geweest bij de transacties en onder meer wetenschap had over de door de taxateur geadviseerde prijsbandbreedte bij verkoop betekent op zich zelf niet dat sprake is geweest van een voordeel, laat staan van een belastbare bate als bedoeld in artikel 3.90 en volgende van de Wet IB 2001.
4.4.6. De onder 2.6.1.- 2.6.46. genoemde feiten en omstandigheden brengen niet mee dat in het onderhavige jaar een beloningselement (van C aan de inmiddels bij C in dienst zijnde belanghebbende) te onderkennen valt in de (o.m. verhuur en verkoop) transacties inzake het pand [...]straat tussen belanghebbende en C. Zo is niet gesteld en overigens niet aannemelijk dat in de in 2001 door belanghebbende ontvangen huur een beloningselement te onderkennen valt dan wel het pand is verkocht tegen een prijs die is gelegen boven de waarde in het economische verkeer ten tijde van de verkoop.
4.5. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de inspecteur ten onrechte in 2001 een belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden ter zake het pand [...]straat in aanmerking heeft genomen en er ook overigens geen aanleiding bestaat om ter zake het pand [...]straat in 2001 box 1 inkomen in aanmerking te nemen. Het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende dient te worden verlaagd met € 689.746 (fl. 1.520.000) . Belanghebbende heeft het pand [...]straat in zijn aangifte terecht in box 3 opgenomen.
Verbouwing eigen woonhuis
4.6. Het bij de navorderingsaanslag en uitspraak op bezwaar in aanmerking genomen voordeel ten aanzien van de verbouwing eigen woonhuis is gebaseerd op het verschil tussen de eerste offerte van BB ten bedrage van fl. 447.403 (fl. 531.219 incl. BTW) en de uiteindelijk betaalde deel van de overeengekomen aanneemsom ten bedrage van fl. 273.109 (fl. 325.000 incl. BTW; zie 2.7.11 en 2.7.19). Door de rechtbank is het te belasten deel in goede justitie vastgesteld op het verschil tussen de waarde van het bijgebouw volgens de taxatie van de Belastingdienst en de met betrekking tot het bijgebouw overeengekomen aanneemsom. Het voordeel dat in aanmerking is genomen is als volgt berekend:
Waarde bijgebouw volgens taxatie van de inspecteur: fl. 358.000
Betaald fl. 273.000
Netto voordeel fl. 85.000
Inclusief BTW fl. 101.150
Het geschil bij het Hof spitst zich (nu door belanghebbende hoger beroep is ingesteld en de inspecteur in zijn verweerschrift heeft geschreven dat de rechtbank het voordeel terecht op fl. 101.150 heeft gesteld) aldus toe op de vraag of belanghebbende een voordeel van fl. 101.150 heeft genoten ter zake de verbouwing eigen woonhuis.
4.7. De inspecteur heeft primair aangevoerd dat de voordelen die belanghebbende heeft genoten ter zake de verbouwing van het eigen woonhuis ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 als “fooien en dergelijke prestaties van derden” tot het werkelijke bedrag tot het loon van belanghebbende dienen te worden gerekend. Subsidiair betoogt hij dat deze voordelen belastbaar zijn als een resultaat uit overige werkzaamheden op de voet van artikel 3.90 van de Wet IB 2001. De omvang van het voordeel is, volgens de inspecteur, bij beide standpunten gelijk.
4.8.1. Gelet op de rangorderegeling van artikel 2.14, eerste lid, van de Wet IB 2001 vangt het Hof aan met de beoordeling of er ter zake van de door de inspecteur gestelde voordelen sprake is A2 uit dienstbetrekking.
4.8.2. Ingevolge artikel 3.81 van de Wet IB 2001 wordt verstaan onder loon: loon overeenkomstig de wettelijke bepalingen van de loonbelasting, met dien verstande dat, voor zover nodig in afwijking van die bepalingen, fooien en dergelijke prestaties van derden in aanmerking worden genomen voor het werkelijk genoten bedrag.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, Wet op de loonbelasting 1964 is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten.
4.8.3. Het Hof zal beoordelen of belanghebbende - als werknemer van C - een voordeel heeft genoten ter zake van het door bouwbedrijf BB gebouwde bijgebouw. De offertes van AA bedragen respectievelijk fl. 339.500 en fl. 328.664 (beiden exclusief BTW en stelposten, voorts staat in de offerte van 2 april 2001 dat een aantal zaken niet is opgenomen). Ingevolge de onder 2.7.6. genoemde calculatie bedraagt volgens bouwbedrijf BB bedraagt de aanneemsom voor het bijgebouw fl. 446.403,53 (exclusief BTW). Ingevolge de opdrachtbevestiging van bouwbedrijf BB van 5 juli 2001 bedraagt de aanneemsom fl. 275.109 (excl. BTW). Voorts is voor fl. 108.631 (exclusief BTW) aan meerwerk overeengekomen. In het rapport van het door de inspecteur ingestelde derdenonderzoek bij bouwbedrijf BB (opgenomen onder 2.7.14) is opgenomen dat bij bouwbedrijf BB bekend was dat het project onder kostprijs was aangenomen en dat om dit te maskeren diverse boekingen bij bouwbedrijf BB hebben plaatsgevonden. Bouwbedrijf BB heeft (zie rapport van het derdenonderzoek en de daarin opgenomen verklaringen van [...]) aanzienlijke verliezen geleden op het project bij belanghebbende. Belanghebbende heeft uiteindelijk een bedrag van fl.273.000 (exclusief BTW) voor het bijgebouw betaald aan bouwbedrijf BB. Bouwbedrijf BB heeft de berekeningen en de conclusies aangaande de verbouwing bij belanghebbende niet bestreden. Het Hof acht het, gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken, en in het bijzonder op het verschil tussen de hiervoor gemelde bedragen van de gecalculeerde aanneemsom(men) en de onder 2.7.18. gemelde taxatie enerzijds, en het uiteindelijk door belanghebbende betaalde bedrag anderzijds, voldoende aannemelijk geworden dat belanghebbende een niet uit normale onderhandelingen tussen onafhankelijke partijen te verklaren voordeel heeft genoten. Het is – zo belanghebbende dat al heeft willen stellen – niet aannemelijk geworden dat de uitvoering van het werk door BB dermate gebrekkig was dat die omstandigheid zou rechtvaardigen dat uiteindelijk slechts fl. 273.000 (excl. BTW) is betaald. Gelet op het hiervoor bedoelde verschil acht het Hof voorts aannemelijk dat dit voordeel niet kleiner is dan het door de rechtbank vastgestelde bedrag ad. fl. 85.000 (inclusief BTW, fl. 101.150.)
4.8.4. Nu geconstateerd is dat belanghebbende een voordeel heeft genoten ter zake de verbouwing eigen woonhuis dient vervolgens onderzocht te worden of dat voordeel een zodanig verband met de dienstbetrekking bij C heeft dat het voordeel zijn grond vindt in die dienstbetrekking, en voorts of het voordeel, rekening houdend met de maatschappelijke opvattingen, in redelijkheid aan de dienstbetrekking moet worden toegerekend.
4.8.5. Daarbij neemt het Hof het volgende in aanmerking. Vaststaat dat belanghebbende in de onderhavige periode als directeur in dienst was bij C. Gelet op de onder 2.7.2 – 2.7.17. genoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, acht het Hof het aannemelijk is dat de neerwaartse bijstellingen van de aanneemsom en het uiteindelijk door belanghebbende te betalen bedrag (waardoor het project ver onder kostprijs aan belanghebbende werd geleverd) zijn oorzaak vonden in het belang dat bouwbedrijf BB eraan hechtte om goede zakelijke contacten met belanghebbende in zijn hoedanigheid van directeur van C te onderhouden (teneinde opdrachten etc. te verwerven in het heden en in de toekomst van C). Voorts is gesteld noch gebleken dat bouwbedrijf BB ook in andere situaties (ver) onder kostprijs heeft gewerkt. Zoals belanghebbende opmerkt in zijn pleitnota bij de rechtbank onder punt 38 hoopte BB door het geven van korting op de verbouwing beter in beeld te komen bij belanghebbende (in zijn hoedanigheid als directeur van C), opdat hij hen C-projecten zou gunnen. Belanghebbende zegt dan ook BB in het (onder 2. 7.10. opgenomen) schrijven van d.d. 26 juni 2001 een aantal zaken toe (kort samengevat introductie van bouwbedrijf BB bij verschillende onderdelen van C en het actief aanspreken van het relatienetwerk van C om externe partijen te interesseren voor het project [...]). Anders dan belanghebbende ter zitting van het Hof betoogde acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende in 2001 in zijn hoedanigheid als directeur van C diverse zakelijke contacten (eerste contact 15 januari 2001) onderhield met het bouwbedrijf BB. Deze zakelijke contacten betroffen zaken die C aangingen, namelijk de verhuur van een kantoorpand in […] aan C en participatie (via dochtermaatschappij DD B.V.) in de projecten [...] en [...] waarin bouwbedrijf BB c.s. (als projectontwikkelaar) actief was. Ten tijde van deze zakelijke contacten heeft belanghebbende tevens met bouwbedrijf BB c.s. onderhandeld over de aanneemsom en de te verrichten werkzaamheden voor het bijgebouw en de kaprenovatie van zijn eigen woonhuis. Immers, op 10 april 2001 zijn belanghebbende en BB een aanneemsom overeengekomen en die is op 5 juli 2001 na enkele aanpassingen schriftelijk bevestigd. Aannemelijk is dat de onderhavige bevoordeling van bouwbedrijf BB is gelegen in het belang dat bouwbedrijf BB hechtte aan een goede zakelijke relatie met belanghebbende als werknemer van C. Een en ander brengt met zich dat het voordeel ter zake van het bijgebouw een voldoende sterk causaal verband houdt met de dienstbetrekking van belanghebbende bij C.
Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat belanghebbende ter zake van de verbouwing van het bijgebouw een voordeel heeft genoten dat oorzakelijk verband houdt met de dienstbetrekking. Het voordeel dient onder de gegeven omstandigheden voorts naar de maatschappelijke opvattingen in redelijkheid aan de dienstbetrekking te worden toegerekend.
4.8.6. Het voordeel is niet verstrekt door de werkgever van belanghebbende (C). Alsdan dient beoordeeld te worden of het voordeel kan worden aangemerkt als “fooien en dergelijke prestaties van derden” als bedoeld in artikel 3.81 van de Wet IB 2001. Van een als fooi aan te merken prestatie is in het onderhavige geval geen sprake. Mede gelet op de beweegreden van Bouwbedrijf BB om belanghebbende dit voordeel te gunnen is het Hof, met de rechtbank, van oordeel dat de door bouwbedrijf BB aan belanghebbende geleverde prestatie is aan te merken als een daarmee vergelijkbare prestatie die als zodanig wordt gerekend tot het loon als bedoeld in artikel 3.81 Wet IB 2001.
4.8.7. De rechtbank heeft het voordeel berekend op ad. fl. 85.000 (inclusief BTW, fl. 101.150.). Voor een (verdere) verlaging wegens (de door belanghebbende gestelde) versobering van de uitgevoerde werkzaamheden acht het Hof geen reden. De versobering wordt geacht reeds tot uitdrukking te zijn gekomen in de taxatie van de inspecteur, waarbij door de inspecteur is opgemerkt dat de bouwtekeningen en/of het bestek niet wezenlijk zijn veranderd.
4.9. Het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende is gelet op het voorgaande, door de rechtbank, terecht verlaagd met fl. 104.720 (fl. 205.870 – fl. 101.150), zijnde € 47.520.
Kleuradvies eigen woonhuis
4.10.1. Belanghebbende stelt dat hij geen weet had van de kosten van het kleuradvies. Hij betwist niet dat hij met betrekking tot het kleuradvies een voordeel heeft genoten ter grootte van het bedrag van de factuur. Het geschil spitst zich alsdan toe op de vraag of dit voordeel voldoende verband houdt met de dienstbetrekking van belanghebbende met C om als loon te worden aangemerkt. Er dient ingevolge de in onderdeel 4.8.2. weergegeven wettelijke bepalingen sprake te zijn van een zodanig verband met de dienstbetrekking dat het voordeel zijn grond vindt in die dienstbetrekking, en voorts dat het voordeel, rekening houdend met de maatschappelijke opvattingen, in redelijkheid aan de dienstbetrekking kan worden toegerekend.
4.10.2. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota bij de rechtbank (punt 38) opgemerkt dat A1 hoopte door het geven van korting beter in beeld te komen bij belanghebbende (als directeur van C) opdat hij hen (toekomstige) C-projecten zou gunnen. Belanghebbende heeft in zijn functie bij C vele malen contact (onderdeel 2.8.2.). gehad met A1 en deze contacten hebben plaatsgevonden voorafgaande aan de in oktober 2001 gegeven opdracht inzake het kleuradvies. Blijkens het proces-verbaal van de verklaringen van A1 (onderdeel 2.8.3.) was hij sinds medio 2000 in onderhandeling met belanghebbende (in zijn hoedanigheid als directeur van C) over de interne aannemerij van C en heeft dit omstreeks 1 mei 2001 geleid tot de werkelijke overname van de interne aannemerij. Verder heeft A1 verklaard dat met betrekking tot de verrekening van de kosten niets was afgesproken en dat belanghebbende wist dat de kosten voor het kleuradvies niet door hem betaald zouden worden. Een en ander brengt met zich dat het voordeel ter zake van het kleuradvies voldoende causaal verband houdt met de dienstbetrekking van belanghebbende bij C.
Belanghebbende brengt - onder verwijzing naar het e-mailbericht van A1 van 31 augustus 2005 (onderdeel 2.8.5.) - hiertegen in dat het gebruikelijk is dat kleurenadviezen gratis verstrekt worden mits de verf van de leverancier/fabrikant gebruikt wordt. Nu dit in het onderhavige geval niet is gebeurd en A1 de kosten “gezien de relatie” niet aan belanghebbende heeft doorberekend, blijft het Hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het onderhavige voordeel voldoende causaal verband houdt met de dienstbetrekking. Een dergelijk voordeel (ter grootte van het bedrag van de factuur) dient voorts naar de maatschappelijke opvattingen in redelijkheid aan de dienstbetrekking te worden toegerekend.
4.10.3. Het voordeel is niet verstrekt door de werkgever van belanghebbende (C), zodat de vraag rijst of het voordeel kan worden aangemerkt als “fooien en dergelijke prestaties van derden” als bedoeld in artikel 3.81 Wet IB 2001. Van een als fooi aan te merken prestatie is in het onderhavige geval geen sprake.
Mede gelet op de beweegreden van A1 om belanghebbende dit voordeel te gunnen is het Hof van oordeel dat het gratis verstrekte kleurenadvies, is aan te merken als een daarmee vergelijkbare prestatie en als zodanig wordt gerekend tot het loon als bedoeld in artikel 3.81 Wet IB 2001.
4.11. Gelet op al het vorenoverwogene dient het belastbaar inkomen uit werk en woning van belanghebbende te worden verminderd tot € 228.226. Dit is als volgt berekend:
Belastbaar inkomen uit werk en woning na uitspraak op bezwaar € 965.669
Af:
pand [...]straat (onderdeel 4.5) 689.746
verbouwing eigen woonhuis (onderdeel 4.9.) 47.520
rente lening [...] (onderdeel 3) 177
€ 228.226
Zoals hiervoor (geschilomschrijving) is vermeld is bij de rechtbank tussen partijen een compromis gesloten omtrent de hoogte van de in aanmerking te nemen uitdeling ter zake verblijfskosten. Voor 2001 houdt dit in dat in plaats van een bedrag van fl. 8.485, een bedrag van fl. 4.243 (50% van fl. 8.485) als uitdeling aan belanghebbende wordt aangemerkt. Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang bedraagt alsdan € 5.822 - € 1.925 (fl. 4.243) = € 3.897.
Boete
4.12. De inspecteur heeft op grond van artikel 67e van de AWR, aan belanghebbende een vergrijpboete van 50% opgelegd. Hij verwijt belanghebbende (voorwaardelijke) opzet. De boete betrof alle correcties in de navorderingsaanslag met uitzondering van de correctie inzake het pand […]straat. Door de rechtbank is ten aanzien van de boete beslist dat de boete betreffende de correcties aankoop Peugeot, huur pand [...]straat en de lening [...] in zoverre dient te vervallen (en de inspecteur heeft in zijn verweerschrift geschreven dat hij zich hiermee kan verenigen). Aldus resteert een boete voor de correcties met betrekking tot de verbouwing eigen woonhuis, kleuradvies eigen woonhuis, privégebruik Landrover, verblijfskosten en kosten familie B1.
Op de inspecteur rust de last feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, die het oordeel rechtvaardigen dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de (primitieve) aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld.
4.13. Voor opzet in de lichtste variant (voorwaardelijke opzet) is vereist dat belanghebbende bij het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat door het niet tot het inkomen rekenen van de hiervoor genoemde voordelen (betreffende de genoemde posten) te weinig belasting zou worden geheven onderscheidenlijk een onjuiste of onvolledige aangifte zou worden gedaan, en tevens dat hij die kans bewust heeft aanvaard.
Verbouwing eigen woonhuis en kleuradvies eigen woonhuis
4.14.1. De inspecteur heeft de boete ten aanzien van de verbouwing eigen woonhuis en het kleuradvies in de aan belanghebbende gerichte “kennisgeving navorderingsaanslag 2001 en boete” van 26 april 2006 als volgt gemotiveerd:
“Ik ben van mening dat de heer X zowel bij de verbouwing als bij het gratis aan hem verstrekte kleuradvies geweten moet hebben dat hij door zijn contractpartners werd bevoordeeld en dat deze bevoordeling voortkwam uit het feit dat hij bij een grote woningbouwcoöperatie werkzaam was. Desondanks heeft hij deze voordelen niet opgenomen in zijn aangifte inkomstenbelasting. Ik ben van mening dat dat bewust is gebeurd.”
Het Hof begrijpt de door de inspecteur gebruikte bewoordingen dat “X …. geweten moet hebben dat .. ” als dat “X wist dat …”.
Verbouwing eigen woonhuis
4.14.1.1. Gelet op hetgeen is overwogen onder 4.8.3. en met name hetgeen in die overweging is vermeld omtrent het grote verschil tussen de gecalculeerde aanneemsommen en de onder 2.7.18. gemelde taxatie enerzijds, en het uiteindelijk voor de verbouwing eigen woonhuis betaalde bedrag anderzijds, acht het Hof voldoende aannemelijk geworden dat belanghebbende wist dat hij een voordeel verkreeg dat uitsluitend zijn oorzaak vond in zijn werkzaamheden voor C. Het Hof acht het voorts onaannemelijk dat belanghebbende niet heeft beseft dat dit voordeel voor de heffing van de inkomstenbelasting relevant was en op enigerlei wijze in aanmerking diende te worden genomen. Door desalniettemin ter zake van dit voordeel op geen enkele wijze melding te maken in zijn aangifte heeft belanghebbende – minst genomen – de aanmerkelijke kans aanvaard dat de (primitieve) aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld De inspecteur verwijt hem derhalve in zoverre terecht opzet, en een boete ter zake van 50% acht het Hof op zichzelf passend en geboden.
Kleuradvies eigen woonhuis
4.14.1.2. Hetgeen verder van de zijde van de inspecteur is overgelegd en aangevoerd rechtvaardigt niet het oordeel dat belanghebbende wist dat het voordeel ter zake het kleuradvies eigen woonhuis bij het doen van aangifte door hem als loon als bedoeld in artikel 3.81 Wet IB 2001 of anderszins in aanmerking moest worden genomen. De stukken van het geding, in het bijzonder het controlerapport van 9 oktober 2006 (bijlagen 11 bij het verweerschrift in eerste aanleg), geven tot een dergelijke conclusie onvoldoende grond.
4.14.1.3. Belanghebbende stelt hij dat hij niet wist dat aan het kleuradvies kosten verbonden waren. Ten aanzien van het kleuradvies heeft hij later nog aan A1 gevraagd of er voor hem kosten (zie o.m. mail van 31 augustus 2005) aan verbonden waren, hetgeen door A1 ontkennend werd beantwoord.
4.14.1.4. Alles afwegende komt het Hof dan ook tot de slotsom dat de inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die het oordeel rechtvaardigen dat belanghebbende ter zake van het niet in zijn aangifte vermelden van dit voordeel opzet – ook niet in de zin van voorwaardelijke opzet – valt te verwijten. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de boete voor zover dient te worden vernietigd.
Privégebruik Landrover
4.15. Belanghebbende stelde eens per één á twee maanden achteraf een rittenadministratie op aan de hand van zijn agenda, waarbij , zoals belanghebbende erkent, op enkele meetpunten honderden kilometers verschil op zijn getreden met de werkelijk verreden kilometers. Het Hof acht onaannemelijk dat deze – grote – afwijkingen uitsluitend het gevolg zijn van een onzorgvuldige, slordige werkwijze van belanghebbende maar acht veeleer aannemelijk dat belanghebbende op deze wijze bewust heeft bedoeld het werkelijk privégebruik te maskeren.
Aldus heeft belanghebbende – minst genomen – de aanmerkelijke kans aanvaard dat de (primitieve) aanslag tot een te laag bedrag zou worden vastgesteld De inspecteur verwijt hem derhalve in zoverre terecht opzet, en een boete ter zake van 50% acht het Hof op zichzelf passend en geboden.
Verblijfkosten
4.16.1. Bij de rechtbank hebben partijen een compromis omtrent de hoogte van de in aanmerking te nemen uitdeling ter zake verblijfskosten gesloten. Voor 2001 houdt dit in dat in plaats van een bedrag van fl. 8.485, een bedrag van fl. 4.243 (50% van fl. 8.485) als uitdeling aan belanghebbende wordt aangemerkt. De uitdeling ziet op kosten van lunches en diners welke ten dele ten onrechte ten laste van de winst van B B.V. zijn gebracht. Ter zake deze (niet meer in geschil zijnde) uitdeling heeft belanghebbende bewust in zijn hoedanigheid als (uiteindelijk) aandeelhouder van B B.V. een voordeel gehad van fl. 4.243. In de aangifte IB/PVV naar aanleiding waarvan de (primitieve) aanslag is opgelegd heeft belanghebbende geen uitdeling opgenomen.
4.16.2. Nu aannemelijk is dat belanghebbende zich ervan bewust was dat er sprake was van een uitdeling ter zake van verblijfskosten (voor het bedrag van het compromis) in het onderhavige jaar en het Hof tevens aannemelijk acht dat hij deze uitdeling ten onrechte en bewust niet in een aangifte IB/PVV heeft verantwoord, heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dit betekent dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Op deze grond acht het Hof op zichzelf een boete van 50% passend en geboden.
Kosten familie B1
4.17.1. De uitdelingscorrectie met betrekking tot de juridische kosten (fl. 845) is op zichzelf niet in geschil. De juridische kosten hebben betrekking op een privékwestie welke kosten ten onrechte ten laste van belanghebbendes vennootschap I B.V. zijn gebracht. In de aangifte IB/PVV naar aanleiding waarvan de (primitieve) aanslag is opgelegd heeft belanghebbende geen uitdeling opgenomen.
4.17.2. Het Hof acht het aannemelijk dat belanghebbende zich ervan bewust was dat er sprake was van een uitdeling ter zake de juridische kosten in het onderhavige jaar en dat hij deze ten onrechte en bewust niet in een aangifte IB/PVV heeft verantwoord. Daarmee heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dit betekent dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.
Op deze grond acht het Hof een boete van 50% op zichzelf passend en geboden.
Redelijke termijn
4.18. Het oordeel van de rechtbank dat de boete met 20% dient te worden verminderd (tot een boete van 40%) omdat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn is in hoger beroep niet in geschil, zodat het Hof die vermindering in stand zal laten.
Noch het tijdsverloop na het instellen van hoger beroep, noch de totale behandelingsduur van de zaak tot de uitspraak van het Hof geven aanleiding tot verdere vermindering van de boete. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat gelet op de omstandigheid dat het een zowel feitelijk als juridisch omvangrijke en complexe zaak betreft met een groot aantal geschilpunten, het gegeven dat de behandeling in hoger beroep een periode van ongeveer 2 jaar en 7 maanden in beslag heeft genomen geen aanleiding is tot verdere vermindering.
Schadevergoeding
4.19. Belanghebbende verzoekt om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn.
4.20. Tussen de indiening van het (pro forma) bezwaarschrift op 21 juni 2006 en de uitspraak van de rechtbank (17 mei 2010) is een periode van drie jaar en bijna elf maanden verstreken. Tussen de indiening van het (pro forma) hogerberoepschrift op 24 juni 2010 en deze uitspraak van het Hof is een periode van twee jaar en zeven maanden verstreken. Dit tijdsverloop is weliswaar langer dan volgens de Hoge Raad (zie zijn arresten van 10 juni 2011, nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/05113, opgenomen in BNB 2011/232 tot en met 234) in het algemeen nog als redelijk is aan te merken, maar het betreft hier een zowel feitelijk als juridisch dermate complexe en omvangrijke zaak dat de behandelingsduur (zowel in de verschillende fasen als in zijn totaliteit) weliswaar lang is, doch niet als onredelijk of onaanvaardbaar moet worden gekwalificeerd.
De lange behandelingsduur geeft derhalve geen aanleiding tot schadevergoeding.
Slotsom
4.21. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de navorderingsaanslag verminderen tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 228.226, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 3.897 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 20.394.
De boete zal worden verminderd tot 40%. De boetegrondslag zal overeenkomstig de vermindering van de navorderingsaanslag worden verminderd. Voorts zal de boete worden verminderd voor zover die ziet op de correcties inzake aankoop Peugeot, huur pand […]straat, rente [...] en het kleuradvies eigen woonhuis.
5. Kosten
5.2. Belanghebbende vordert in hoger beroep niet (meer) dat de inspecteur de werkelijke proceskosten dient te vergoeden. Wel stelt hij dat de rechtbank ten onrechte niet zijn reiskosten (gestelde kosten: vliegticket […] –Amsterdam, € 500) voor het bijwonen van de zitting in Haarlem heeft vergoed. Het Hof acht het, gelet op de omstandigheid dat belanghebbende in […] woonde ten tijde van de zitting in Haarlem, aannemelijk dat belanghebbende ter zake het bijwonen van de zitting bij de rechtbank te Haarlem (de gestelde) reiskosten heeft gemaakt. Dergelijke kosten behoren tot de kosten die belanghebbende redelijkerwijs in verband met zijn procedure (bijwonen van de zitting bij de rechtbank Haarlem) heeft moeten maken en komen voor vergoeding in aanmerking.
5.3. Belanghebbende heeft in hoger beroep zijn eigen belangen behartigd. Er is dan ook geen sprake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit. De door belanghebbende gevorderde reiskosten in verband met het bijwonen van de zitting bij het Hof in Amsterdam (vliegticket [..]- Amsterdam, € 600, belanghebbende werkt in […]) komen voor vergoeding in aanmerking.
5.4. De totale proceskosten (beroep en hoger beroep) worden aldus vastgesteld op € 1.748,50 (proceskosten rechtbank € 648,80 + € 500 + € 600). Zowel bij de rechtbank als bij het Hof is ter zake van de onderhavige zaak geen griffierecht betaald (wel in de zaak met nummer 10/00391) zodat een vergoeding hiervan achterwege blijft.
6. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 228.226, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 3.897 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 20.394;
- vermindert de boete tot 40%, bepaalt voorts dat deze zal worden verminderd voor zover deze betrekking heeft op correcties met betrekking tot de aankoop Peugeot, huur pand […]straat, rente [...] en het kleuradvies eigen woonhuis;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.748,50.
De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en P.F. Goes, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. S.K. Grando als griffier. De beslissing is op 31 januari 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.