Uitspraak
19 februari 2013
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANTE ],
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ GEÏNTIMEERDE ].,
gevestigd te [ woonplaats ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. T.P. Hoekstra, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [ appellant ] en [ geïntimeerde ] genoemd.
Bij dagvaarding van 5 oktober 2011 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 6 juli 2011 van de rechtbank Haarlem, in de hoofdzaak onder num¬mer 133536 / HA ZA 07-365 gewezen tussen [ appellant ] als eiseres en [ geïntimeerde ] als gedaagde.
[ appellant ] heeft bij memorie zes grieven aangevoerd, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, en voorts, uitvoerbaar bij voorraad, dat [ geïntimeerde ] zal worden veroordeeld aan [ appellant ] € 60.644,43 te betalen en het hof zal verklaren voor recht dat [ geïntimeerde ] jegens [ appellant ] aansprakelijk is voor alle schade die [ appellant ] door de handelwijze van [ geïntimeerde ] heeft geleden, alles met veroordeling van [ geïntimeerde ] in de proceskosten en vermeerderd met rente en nakosten.
[ geïntimeerde ] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en, uitvoerbaar bij voorraad, [ appellant ] zal veroordelen in de proceskosten.
Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 2 juli 2008 onder 3.1 tot en met 3.11 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
2.2 Deze zaak betreft het volgende.
2.3 [ appellant ] was sedert 24 januari 1990 eigenaresse van een perceel grond aan de [adres], kadastraal bekend [gemeente], sectie [letter] , [nummer], groot 1 are en 81 centiare (hierna: het perceel). Op het perceel bevond zich een winkel met bovenwoning. Deze opstallen zijn door brand teniet gegaan. [ appellant ] wilde het perceel laten bebouwen met een appartementengebouw bestaande uit winkelruimte en daarboven woonappartementen. [ appellant ] wilde de winkelruimte in eigendom behouden en verhuren, de woonappartementen zouden worden bestemd voor verkoop aan derden.
2.4 [ appellant ] heeft op 1 februari 2005 van [ X ] (hierna: [ X ]) een appartementsrecht gekocht in het op haar perceel nieuw te bouwen appartementengebouw.
2.5. In de door de bij [ geïntimeerde ] werkzame notaris [Y] (hierna: de notaris) opgestelde koopakte met betrekking tot het door [ appellant ] gekochte appartementsrecht is onder meer bepaald:
“De leveringsakte zal worden verleden uiterlijk binnen één week dat de stichting van het voormelde gebouw en splitsing van dit gebouw in appartementsrechten juridisch is voltrokken en wel uiterlijk op 31 december 2006 ten overstaan van [ geïntimeerde ] (...)”,
in artikel 9:
“Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat: (...)
b. de van gemeentewege vereiste vergunning(en) van de desbetreffende gemeente om het voormelde gebouw te stichten en te splitsen in appartementsrechten niet wordt verleend;”
en in artikel 15 lid 1:
“De verkoper is in geval van het in vervulling gaan van een der voormelde ontbindende voorwaarden verplicht alle stukken te tekenen die nodig zijn om het perceel (...) uitsluitend onbelast en vrij op naam van koper te stellen (...)”
2.6 Op 4 maart 2005 heeft [ appellant ] ten overstaan van [ geïntimeerde ] het perceel verkocht en geleverd aan [ X ]. In de leveringsakte is onder meer bepaald:
“Alle ontbindende voorwaarden die zijn overeengekomen in de koopovereenkomst of in nadere overeenkomsten die op de koop betrekking hebben, zijn thans uitgewerkt. Noch de verkoper noch de koper kan zich terzake van deze koop en levering nog op een ontbindende voorwaarde beroepen.”
De bij de voornoemde transacties van 1 februari 2005 en 4 maart 2005 overeengekomen koopsommen waren gelijk en zijn verrekend.
2.7 [ X ] heeft op of daags na 4 maart 2005 ten gunste van een derde recht van hypotheek verleend op het perceel tot een bedrag van € 125.000,--.
2.8 Bij brief van 21 februari 2007 heeft de raadsman van [ appellant ] [ X ] in gebreke gesteld ten aanzien van de nakoming van de verplichting het door [ appellant ] gekochte appartement aan haar te leveren. [ appellant ] heeft vervolgens [ X ] in rechte betrokken.
2.9 Bij tussen [ appellant ] en [ X ] gewezen vonnis van 10 juni 2009 is [ X ] onder meer veroordeeld om het aan [ appellant ] verkochte appartementsrecht binnen drie maanden te leveren, op straffe van een dwangsom.
2.10 Tussen [ appellant ] en [ X ] is in december 2010 een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna de vaststellingsovereenkomst). Daarin is vastgelegd dat [ X ] aan dwangsommen op basis van het vonnis van 10 juni 2009 € 100.000,-- aan [ appellant ] verschuldigd is en dat [ X ] terzake van contractuele boete € 572.460,-- aan [ appellant ] verschuldigd is.
2.11 [ appellant ] en [ X ] zijn in de vaststellingsovereenkomst onder meer overeengekomen dat [ X ] aan [ appellant ] tegen finale kwijting € 303.500,-- zal voldoen uit de opbrengst van de verkoop van het perceel aan een derde. Dit bedrag is, zo is in de vaststellingsovereenkomst vastgelegd, het maximale bedrag dat [ X ] aan [ appellant ] kan betalen na levering van het perceel aan een derde en nadat op de door die derde te betalen koopprijs de op het pand rustende hypotheekschuld in mindering gebracht.
3. Beoordeling
3.1 In eerste aanleg heeft [ appellant ], samengevat, gevorderd verklaring voor recht dat [ geïntimeerde ] aansprakelijk is voor de door [ appellant ] geleden en nog te lijden schade door de niet nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot het winkelappartement alsmede de schade door de levering van het perceel en het daarna vestigen van een recht van hypotheek daarop, met vrijwaring van [ appellant ] voor de gevolgen van de hypotheek op het perceel en veroordeling van [ geïntimeerde ] in de proceskosten. [ appellant ] heeft daartoe, samengevat, gesteld dat de notaris beroepsfouten heeft gemaakt, onder meer door haar onvoldoende te waarschuwen voor de risico’s die aan de betreffende transacties waren verbonden.
3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [ appellant ] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat, voor zover al sprake is van een causaal verband tussen de handelwijze van de notaris en de gestelde schade, niet is komen vast te staan dat die schade aan [ geïntimeerde ] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. De rechtbank heeft in verband daarmee overwogen dat de gedragingen ten tijde van de betreffende transacties en de later ontstane schade te ver van elkaar zijn verwijderd.
3.3 In hoger beroep vordert [ appellant ] ter zake van schadevergoeding het bedrag van € 60.644,23, het bedrag waarmee de tussen haar en [ X ] overeengekomen afkoopsom is verminderd vanwege de op het perceel gevestigde hypotheek. [ appellant ] stelt daartoe onder meer dat de notaris beroepsfouten heeft gemaakt. De verwijten die [ appellant ] aan [ geïntimeerde ] maakt, heeft zij bij memorie van grieven nader opgesomd (sub 10 tot en met 22) ter onderbouwing van een deel van haar grief 1. [ geïntimeerde ] heeft daartegen verweer gevoerd.
3.4.1 [ appellant ] verwijt de notaris ten eerste dat hij haar in zijn algemeenheid niet heeft gewezen op de risico’s die aan de gekozen constructie waren verbonden. [ geïntimeerde ] heeft het door [ appellant ] gestelde gemotiveerd betwist en onder meer gesteld dat de notaris [ appellant ] meermalen heeft gewezen op de risico’s van de gekozen constructie en daarom ook een alternatief (de “Groninger Variant”) heeft aangeraden.
Het hof overweegt als volgt. [ appellant ] draagt van de aan de door haar gestelde beroepsfouten ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden de bewijslast. Gelet op het stadium van de procedure en de inhoud van het debat in hoger beroep, had het op de weg van [ appellant ] gelegen om daartoe een voldoende specifiek bewijsaanbod te doen. [ appellant ] heeft echter in hoger beroep geen bewijs van haar stellingen aangeboden.
3.4.2 [ appellant ] verwijt [ geïntimeerde ] ten tweede dat de notaris heeft nagelaten de koopovereenkomst terstond in te schrijven, waardoor [ X ] een hypotheek kon doen vestigen. Ook deze stelling is door [ geïntimeerde ] gemotiveerd betwist, in het bijzonder met de stelling dat inschrijving werd uitgesteld in verband met de wettelijk beperkte werkingsduur daarvan, te weten zes maanden. Deze werkingsduur brengt, zo stelt [ geïntimeerde ], ook mee dat, indien wel terstond was ingeschreven, na ommekomst van de werkingsduur alsnog een hypotheek had kunnen worden gevestigd. Het hof oordeelt als volgt. Tussen het moment waarop volgens [ appellant ] inschrijving had moeten plaatsvinden en het moment van levering lag een periode die langer was dan de maximale werkingstermijn van de inschrijving. Beslaglegging was, ook bij inschrijving, na verloop van de werkingstermijn mogelijk geweest. [ appellant ] heeft daarom onvoldoende gesteld dat en waarom de gestelde schade ook zou zijn ontstaan indien de notaris terstond had ingeschreven.
3.4.3 Ten derde verwijt [ appellant ] [ geïntimeerde ] dat de notaris heeft nagelaten te wijzen op de beperkte duur van de hierboven genoemde inschrijving. Deze stelling heeft [ geïntimeerde ] gemotiveerd betwist. [ appellant ] heeft van haar stellingen geen bewijs aangeboden.
3.4.4 Het vierde verwijt van [ appellant ] houdt in dat de notaris haar onvoldoende heeft gewezen op de mogelijkheid een hypotheek te vestigen op het perceel. [ geïntimeerde ] heeft daar tegenover gesteld dat een dergelijke hypotheek niet mogelijk was omdat [ X ] dan geen financiering zou kunnen krijgen. [ appellant ] heeft die uitleg wel bestreden, maar geen bewijs van haar stellingen aangeboden.
3.4.5 Ten vijfde verwijt [ appellant ] [ geïntimeerde ] dat de notaris in de leveringsakte kwijting heeft opgenomen voor de koopprijs terwijl een ruil plaatsvond en dus geen koopprijs is betaald. [ geïntimeerde ] heeft toegelicht dat een dergelijke oplossing in de praktijk gebruikelijk is. [ appellant ] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om te concluderen dat de notaris, door bij een ruil van kwijting te spreken een beroepsfout heeft gemaakt die aansprakelijkheid jegens [ appellant ] schept, terwijl [ appellant ] bovendien niet heeft toegelicht tot welke schade het handelen van de notaris heeft geleid.
3.4.6 Het zesde verwijt van [ appellant ] aan [ geïntimeerde ] is dat hij een koopovereenkomst heeft opgemaakt in plaats van een koop/aannemingsovereenkomst en dat daardoor haar risico’s groter waren. [ geïntimeerde ] heeft, samengevat, betoogd dat de gebruikte overeenkomst niet een voor [ appellant ] minder gunstige inhoud heeft dan de door haar genoemde overeenkomst. [ appellant ] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet toegelicht welke bepalingen ten onrechte (niet) zijn gebruikt en waarom deze tot schade hebben geleid en aldus haar stellingen onvoldoende onderbouwd.
3.4.7 [ appellant ] verwijt [ geïntimeerde ] ten zevende dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de financiële situatie van [ X ]. [ geïntimeerde ] heeft betoogd dat de notaris slechts gehouden is te onderzoeken of een partij onder curatele staat of in staat van insolventie verkeert. [ geïntimeerde ] heeft betwist dat de notaris had moeten weten dat [ X ] niet tijdig zou kunnen leveren. [ appellant ] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld waarom het tot de taak van de notaris behoorde financieel onderzoek te doen naar [ X ].
3.4.8 Het achtste verwijt van [ appellant ] luidt dat de notaris slechts de belangen van [ X ] heeft gediend en oplichting heeft gefaciliteerd. [ geïntimeerde ] heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden, terwijl [ appellant ] deze onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd en bovendien, voor zover zij haar stellingen wel heeft onderbouwd, daarvan geen bewijs heeft aangeboden.
3.5 Ten aanzien van de door [ appellant ] aan [ geïntimeerde ] gemaakte verwijten concludeert het hof aldus dat het betreffende deel van grief 1 faalt en dat daarmee de grondslag aan de vorderingen van [ appellant ] ontvalt. Grief 1 faalt daarom voor het overige wegens gebrek aan belang, net als de overige grieven.
3.6 De slotsom is dat het vonnis zal worden bekrachtigd. [ appellant ] zal worden verwezen in de kosten van de procedure in hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - [ appellant ] in de kosten van de procedure en begroot die kosten aan de zijde van [ geïntimeerde ] op € 1.769,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.