ECLI:NL:GHAMS:2013:4980

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.092.840/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 459110/HA ZA 10-1584

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juli 2013

inzake

AJF HOLDING B.V.,

gevestigd te Groningen,

appellante,

advocaat:
mr. M.R. Ganste Groningen,

tegen:

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat:
mr. F.R.H. van der Leeuwte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna AJF en ABN AMRO genoemd.

AJF is bij dagvaarding van 13 juli 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2011, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen haar als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. AJF heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

AJF heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - haar oorspronkelijke vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties.

ABN AMRO heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van AJF in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.6) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief I betoogt AJF dat de feitenvaststelling onvolledig is. Met deze grief ziet zij eraan voorbij dat de rechtbank niet gehouden was meer feiten vast te stellen dan zij voor haar beslissing noodzakelijk achtte. Voorts voert AJF aan dat haar directeur [X] (hierna: [X]) ABN AMRO niet zozeer kenbaar heeft gemaakt dat AJF in producten met een AAA rating wilde beleggen, maar dat dit het advies was van ABN AMRO, uitgaande van het defensieve risicoprofiel, welk advies AJF heeft gevolgd. Met deze klacht zal het hof in het hierna volgende rekening houden. Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) AJF is in 2005 gaan beleggen met behulp van een door ABN AMRO beschikbaar gesteld krediet, in welk kader AJF (hypothecaire) zekerheden aan ABN AMRO heeft verstrekt. ABN AMRO adviseerde AJF over in te nemen posities en voerde de door AJF gewenste transacties uit (vermogensadviesrelatie).
(ii) Voorafgaand aan het aangaan van deze vermogensadviesrelatie is tussen [X] en ABN AMRO besproken dat de voorkeur uitging naar producten van instellingen met een AAA rating ten aanzien van de kredietwaardigheid.

(iii) Bij e-mailbericht van 13 september 2005 heeft ABN AMRO [X] een tweetal obligaties met een AAA rating voorgesteld als mogelijke belegging. Als derde mogelijkheid heeft ABN AMRO gewezen op een Lehman Brothers steepener-obligatie (hierna: de steepener). De steepener werd uitgegeven door een instelling behorende tot de Lehman Brothers groep, aan welke instelling geen kredietwaardigheidsbeoordeling (“rating”) was toegekend. Een andere instelling uit die groep, Lehman Brothers Inc., aan welke instelling een A+ rating was toegekend, stond garant voor de uitgevende instelling. Naar aanleiding van vragen van [X] over de steepener heeft ABN AMRO [X] bij e-mailbericht van 13 september 2005 onder meer bericht dat de kredietwaardigheid van Lehman Brothers A+ is.

(iv) Bij e-mailbericht van 16 september 2005 heeft ABN AMRO [X] informatie gestuurd over een perpetuele-obligatielening van Islandsbanki (hierna: de perpetual), aan welke instelling een rating was toegekend van A-. ABN AMRO heeft [X] in dit e-mailbericht meegedeeld dat de debiteurenkwaliteit van Islandsbanki gelijk is aan A-.

( v) AJF heeft vervolgens de steepener en de perpetual aangekocht (hierna gezamenlijk: de producten).

(vi) De genoemde uitgevende instellingen en garant Lehman Brothers Inc. (hierna gezamenlijk: de debiteuren) zijn in het najaar van 2008 in staat van faillissement verklaard.

3.2.

AJF vordert in dit geding een verklaring voor recht dat ABN AMRO met de advisering aan AJF over de aankoop van de steepener en/of de perpetual niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam beleggingsadviseur mag worden verwacht en deswege aansprakelijk is voor de door AJF dientengevolge geleden schade, op te maken bij staat. AJF heeft aangevoerd dat de producten niet zijn te beschouwen als veilige obligatiebeleggingen en veeleer tot de categorie aandelen dienen te worden gerekend. Na aankoop van de producten bestond de aandelenportefeuille volgens AJF in feite dus voor 60% uit aandelen en voor 40% uit obligaties, wat strijdig was met het door ABN AMRO bij brief van 29 augustus 2005 gedane beleggingsvoorstel (60% obligaties en 40% aandelen). AJF stelt dat ABN AMRO haar had moeten informeren over en waarschuwen voor de bijzondere aan de producten klevende risico’s, mede gelet op haar pensioendoelstelling, het feit dat er met geleend geld werd belegd en het feit dat er werd afgeweken van het uitgangspunt dat er zou worden belegd in producten van instellingen met een AAA rating. Door dat niet te doen heeft ABN AMRO haar onjuist geadviseerd en daardoor heeft zij schade geleden, aldus AJF. AJF stelt zich op het standpunt dat als ABN AMRO haar niet had geadviseerd de producten aan te kopen, zij deze niet in haar portefeuille had gehad en de schade zich niet had verwezenlijkt.

3.3.

De rechtbank heeft de vordering van AJF afgewezen. Zij heeft geen causaal verband aanwezig geacht tussen de gestelde onjuiste advisering en de schade waarvan AJF vergoeding vordert. De rechtbank stelde voorop dat, indien zou moeten worden aangenomen dat AJF onvoldoende op de bijzondere risico’s van de producten is gewezen en de producten niet zou hebben aangeschaft indien dat wel zou zijn gebeurd, weliswaar een (condicio sine qua non-)verband bestaat tussen het advies van ABN AMRO om de producten aan te kopen en de schade van AJF, maar dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW). Aan dit vereiste is volgens de rechtbank niet voldaan. De rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, het volgende. De gebeurtenis waarop de door AJF bepleite aansprakelijkheid van ABN AMRO berust, is het (gestelde) onvoldoende informeren over de bijzondere aan de producten verbonden risico’s. ABN AMRO voert terecht aan dat de gestelde schade niet het gevolg is van de verwezenlijking van aan de producten verbonden bijzondere risico's waarop volgens AJF niet zou zijn gewezen. Het beleggingsverlies - voor zover geleden - is het gevolg van de verwezenlijking van het debiteurenrisico verbonden aan de producten, met welk risico AJF bekend was, althans bekend verondersteld mag worden te zijn geweest. Het vereiste causale verband ontbreekt derhalve. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AJF met haar grieven op. Grief I is hiervoor al ter sprake geweest. De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken in de eerste plaats ten betoge dat het oordeel van de rechtbank over het causale verband onjuist is.

3.4.

AJF betoogt in hoger beroep wederom dat ABN AMRO niet aan haar (verzwaarde) zorgplicht heeft voldaan door de producten aan te bieden, door onvoldoende te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s en door in de periode voorafgaand aan de faillissementen van Lemans Brothers en Islandbanki te adviseren de producten aan te houden. AJF voert aan dat de producten geen obligaties waren in de gebruikelijke zin, maar zeer risicovolle producten - niet alleen voor wat betreft de rating maar ook op het punt van de koersgevoeligheid – die veeleer het karakter van een aandelenbelegging hadden en niet pasten in het defensieve risicoprofiel van AJF. Dit geldt te meer nu het ging om een zeer substantiële belegging met als gevolg een beperkte risicospreiding. Daarbij komt dat ABN AMRO alleen heeft gemeld dat de rating iets lager zou zijn – wat volgens haar geen probleem was – maar niet heeft gewaarschuwd voor alle andere risico’s en dat zij tekort is geschoten in haar zorgplicht gedurende de periode dat in deze producten werd belegd. AJF verwijt de rechtbank niet te hebben vastgesteld wat de bijzondere zorgplicht inhield, hoe ver deze reikte en in hoeverre ABN AMRO deze heeft geschonden. AJF betoogt dat de gevolgen van het feit dat zij in de producten is gaan beleggen niet op haar mogen worden afgewenteld, nu zij tot deze belegging is gekomen op basis van een schending van de bijzondere zorgplicht door ABN AMRO. De overweging van de rechtbank ziet volgens AJF niet op causaal verband, maar op mogelijke eigen schuld. Voor toerekening op grond van art. 6:98 BW is in haar visie alle aanleiding omdat zij geheel is gevaren op het foute advies van ABN AMRO.

3.5.

AJF stelt terecht voorop dat op ABN AMRO als deskundig dienstverlener in het kader van de tussen partijen bestaande vermogensadviesrelatie een bijzondere zorgplicht rustte. Onderdeel van die zorgplicht is dat ABN AMRO erop diende te letten dat de door haar geadviseerde producten pasten in het tevoren vastgestelde (defensieve) risicoprofiel van AJF en dat zij, indien aan de geadviseerde producten bijzondere risico’s waren verbonden, AJF hiervoor diende te waarschuwen. Strekking van dit onderdeel van de zorgplicht is te voorkomen dat AJF producten zou aankopen waaraan risico’s kleefden die niet strookten met de risico’s die zij wenste te nemen.

Evenals de rechtbank constateert het hof dat de schending van de zorgplicht die AJF ABN AMRO verwijt, niet zozeer betrekking heeft op het debiteurenrisico, maar op risico’s als koersgevoeligheid. Volgens AJF zijn de producten geen obligaties in de gebruikelijke zin, maar zijn het zeer risicovolle producten. Het door AJF geleden verlies is echter geen gevolg van het zich verwezenlijken van de risico’s waar AJF op doelt, maar van het failleren van Lehman Brothers en Islandsbanki, derhalve van het zich verwezenlijken van het debiteurenrisico.

3.6.

Met betrekking tot het debiteurenrisico is tussen partijen besproken dat de voorkeur uitging naar producten van instellingen met een AAA rating ten aanzien van de kredietwaardigheid. Dat ABN AMRO schending van haar zorgplicht valt te verwijten doordat zij ook producten heeft voorgesteld die werden gegarandeerd respectievelijk uitgegeven door instellingen met een A+ respectievelijk een A- rating, kan echter niet uit de stellingen van AJF worden afgeleid. Degelijke ratings duiden nog steeds op een hoge mate van veiligheid. AJF heeft dit kennelijk ook aangenomen; nadere informatie op het punt van de betekenis van het verschil in rating heeft zij niet gevraagd en gesteld noch gebleken is dat uitleg over dat verschil ertoe zou hebben geleid dat zij van aankoop van de producten zou hebben afgezien. AJF heeft met betrekking tot de steepener nog aangevoerd dat de uitgevende bankinstelling zelfs geen rating had. Dat mededeling van het ontbreken daarvan verschil zou hebben gemaakt voor de aankoopbeslissing van AJF kan echter niet worden aangenomen, gelet op de garantstelling door Lehman Brothers Inc., aan welke instelling een A+ rating was toegekend. Dat er altijd een debiteurenrisico is, heeft ook AJF zich moeten realiseren. Op het moment van advisering lag echter geenszins in de lijn der verwachting dat Lehmans Brothers en Islandsbanki binnen enkele jaren zouden failleren. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat het debiteurenrisico onvoldoende was gespreid.

3.7.

Slotsom is dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat, ook indien juist is dat ABN AMRO AJF niet op de bijzondere risico’s van de producten heeft gewezen en AJF van aankoop zou hebben afgezien indien zij daarover wel zou zijn geadviseerd, de schade waarvan AJF thans vergoeding vordert niet aan deze gestelde schending van de zorgplicht valt toe te rekenen. AJF zou dezelfde schade hebben geleden als zij andere obligaties van Lehman Brothers en/of Islandsbanki zou hebben gekocht dan de steepener en perpetual.

3.8.

AJF heeft haar vordering in hoger beroep nog subsidiair aangevuld in die zin dat ABN AMRO in ieder geval aansprakelijk gehouden dient te worden voor het grote koersverschil (te weten € 263.000,-) dat is opgetreden tussen het moment waarop AJF het advies van ABN AMRO heeft gevolgd en de koerswaarde direct voorafgaand aan het faillissement. Ook deze stelling verwerpt het hof. Zoals reeds is overwogen is de schade van AJF het gevolg van het zich realiseren van het debiteurenrisico. De koerswaarde voorafgaand aan het faillissement doet in dat verband niet ter zake. AJF heeft voorts onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit valt af te leiden dat ABN AMRO haar voorafgaand aan het faillissement had moeten adviseren de producten te verkopen en niet had mogen menen dat de koers weer zou aantrekken (en het dus geen goed moment was te verkopen) en dat ABN AMRO rekening had moeten houden met een aanstaand faillissement van Lehman Brothers en Islandsbanki.

3.9.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen en de vordering zoals deze in hoger beroep subsidiair is aangevuld, niet voor toewijzing in aanmerking komt. De overige stellingen en weren van partijen kunnen onbesproken blijven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, het in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen en AJF zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af het door AJF in hoger beroep meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde;

veroordeelt AJF in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, M.P. van Achterberg en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2013.