ECLI:NL:GHAMS:2013:4925

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.070.384/01

zaak/rolnummer rechtbank Alkmaar : 260311/CV EXPL 08-1191

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 december 2013

inzake

de stichting

STICHTING GOEDEREN PARTICIPATIE BIREKOVEN,

gevestigd te Heiloo,

appellante,

advocaat: mr. A.A. Aartse Tuijn te Alkmaar,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BABYLAND ALKMAAR B.V.,

gevestigd te Alkmaar,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. van Heeren te Eindhoven.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Birekoven en Babyland genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 18 september 2012 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Op 7 februari 2013 heeft de bedrijfshuuradviescommissie Amsterdam-Haarlem-Zaandam-Alkmaar, als opvolger van de BHAC Amsterdam, het door het hof verzochte rapport uitgebracht.

Partijen hebben de inhoud van het deskundigenbericht besproken in daartoe strekkende memories, met bewijsstukken.

Vervolgens hebben partijen de zaak op 17 oktober 2013 doen bepleiten door hun hierboven genoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.

Ten slotte is weer arrest gevraagd.

2.Verdere beoordeling

2.1

In het tussenarrest heeft het hof in het kader van de behandeling van de eerste twaalf grieven van Birekoven met betrekking tot het rapport van de BHAC Noord-Kennemerland van 26 november 2007 het volgende overwogen:

- het bezwaar van Birekoven dat de geadviseerde vierkantemeterprijs niet realistisch is gezien de overeengekomen aanvangshuurprijs, wordt verworpen;

- het hof verenigt zich met de keuze die de BHAC Noord-Kennemerland heeft gemaakt uit de beschikbare vergelijkingspanden;

- op de huur van het pand van [bedrijf 2] is terecht een correctiefactor toegepast vanwege de aanwezigheid van een lift;

- niet is gebleken dat de werkwijze van de BHAC Noord-Kennemerland om de waarde van de vierkante meters publiekruimte op de eerste verdieping te waarderen op 50% van de waarde van de vierkante meters op de begane grond, onjuist is;

- de vergroting van de attentiewaarde en de zichtbaarheid van het gehuurde die het gevolg is van de ontwikkeling die het onderhavige winkelgebied voorafgaand aan de referentieperiode heeft doorgemaakt, dient volledig in de nieuwe huurprijs tot uitdrukking te komen;

- met de omstandigheid dat het gehuurde door de verplaatsing van de entree nu een “front” heeft aan twee belangrijke straten mag in de huurprijs rekening worden gehouden.

2.2

Uitgaande van de hierboven weergegeven oordelen heeft het hof naar aanleiding van bezwaren van de zijde van Birekoven de BHAC Amsterdam om advies gevraagd over:

1. het voor 70% meetellen van de vierkante meters van [bedrijf 1] op de eerste verdieping, omdat dat de “hoofdpublieksruimte” is;

2. het bij de correctie wegens grootteverschillen uitgaan van ongewogen vierkante meters, dus zonder rekening te houden met de hoofdregel dat vierkante meters op de eerste verdieping slechts voor 50% meetellen;

3. het ontbreken van een opwaartse correctie voor het ontbreken van een hoekligging bij het pand van [bedrijf 2];

4. de vraag of een correctie van de huur met 4% wegens hoekligging en het in aanmerking nemen van een frontbreedte van 11,6 meter recht doet aan de attentiewaarde en de zichtbaarheid van het gehuurde.

Tot slot heeft het hof de BHAC Amsterdam gevraagd om, als de gegeven antwoorden daartoe aanleiding gaven, te adviseren over de huurprijs per 3 februari 2006.

2.3

Babyland heeft zich in haar memorie na deskundigenbericht op het standpunt gesteld dat het advies van de BHAC Amsterdam-Haarlem-Zaandam-Alkmaar (hierna: de BHAC) niet op de juiste wijze tot stand is gekomen en moet worden overgedaan, omdat in strijd met het bepaalde in paragraaf 11.4 van de Leidraad deskundigen in civiele zaken partijen niet zijn uitgenodigd voor de bezichtiging van het gehuurde door de leden van de BHAC. Dit bezwaar wordt verworpen. Het hof heeft de BHAC niet gevraagd een geheel nieuw huurprijsonderzoek te verrichten, maar haar een klein aantal zeer specifieke vragen voorgelegd, voor de beantwoording waarvan geen uitgebreide inspectie van het gehuurde of de vergelijkingspanden was vereist. Uit de stellingen van Babyland blijkt ook niet concreet op welke wijze zij in haar belangen is geschaad doordat zij niet was uitgenodigd bij de bezichtiging of welk antwoord van de BHAC is beïnvloed door het feit dat partijen bij de bezichtiging niet aanwezig zijn geweest.

Ook het in algemene termen gestelde bezwaar dat het rapport van de BHAC niet uitgebreid genoeg zou zijn gemotiveerd deelt het hof niet.

2.4

Op de
eerste vraagheeft de BHAC het volgende antwoord gegeven.

Een waardering op 50% van de vierkante meters op de begane grond is voor alle vergelijkingspanden met een publieksruimte op de eerste etage gerechtvaardigd. De stelling van de huurder dat de vierkante meters van [bedrijf 1] op de eerste verdieping hoger moeten worden gewaardeerd dan 50% omdat de functionaliteit van die meters hoger is in verband met de ligging van de hoofdpublieksruimte op de eerste verdieping, komt erop neer dat de functionaliteit van een bouwlaag wordt bepaald door het gebruik dat de huurder ervan maakt en derhalve door de aard van diens onderneming. Dit laatste acht de BHAC onjuist. Hoewel de verhouding tussen het aantal vierkante meters beneden en boven bij [bedrijf 1] niet in balans is, zijn er ondernemingen denkbaar, bijvoorbeeld een schoenenwinkel, waarvoor dat een voordeel zou zijn omdat zij de gehele begane grond voor verkoop zouden kunnen gebruiken en de bovenverdieping voor een grote opslag. Doordat alle onderzochte eerste verdiepingen zijn ontsloten door een brede trap is de functionaliteit van die verdiepingen gelijk (afgezien van de lift van [bedrijf 2]).

2.4.1

Uit haar reactie op het deskundigenbericht blijkt dat Birekoven zich kan vinden in dit deel van het advies van de BHAC.

2.4.2

Babyland daarentegen is het oneens met de BHAC. Zij meent dat de BHAC naast de toegankelijkheid van de vierkante meters op de eerste verdieping, ook aandacht had moeten besteden aan de functionaliteit daarvan. De functionaliteit van de vierkante meters van [bedrijf 1] op de eerste verdieping is volgens haar groter omdat die de hoofdpublieksruimte vormen. De begane grond vormt slechts 10% van het geheel, dus de omzet zal moeten worden behaald op de eerste verdieping, zodat een huurder bereid zal zijn daarvoor een hogere prijs te betalen dan voor een eerste verdieping van een bedrijfsruimte die ook publieksruimte op de begane grond heeft. In dat verband is de aard van de onderneming volgens Babyland niet relevant.

Als bijkomend argument voor een hogere waardering van de vierkante meters van [bedrijf 1] op de eerste verdieping voert Babyland aan dat de bedrijfsruimte van [bedrijf 1], anders dan het gehuurde, niet casco is opgeleverd.

2.4.3

Dat dit laatste juist is kan niet worden afgeleid uit het rapport van de BHAC Noord-Kennemerland, integendeel, uit het feit dat zij aan deze eigenschap van de bedrijfsruimte van [bedrijf 1] geen woorden wijdt terwijl het gehuurde in cascostaat is opgeleverd, moet worden afgeleid dat zij bij [bedrijf 1] van oplevering in cascostaat is uitgegaan. Ook uit het rapport van de BHAC blijkt niet dat de stelling van Babyland, die door Birekoven is betwist, juist is. Het hof zal daarom daaraan voorbij gaan.

2.4.4

Dat de BHAC van oordeel is dat de functionaliteit van een in cascostaat opgeleverde ruimte op de begane grond in moderne grote bedrijfspanden als de onderhavige met name wordt bepaald door de toegankelijkheid daarvan, kan het hof begrijpen. Het hof acht niet uitgesloten dat ook de verhouding tussen het aantal vierkante meters boven en beneden een rol speelt bij de waardering, maar zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom zou moeten worden geoordeeld dat de functionaliteit van de ruimte op de eerste verdieping groter zou worden (en een potentiële huurder daarvoor dus meer zou willen betalen) doordat er op de begane grond relatief weinig ruimte is. Voorts is de ruimte op de begane grond (118,8 m2) niet zo klein dat uitgesloten moet worden geacht dat een ondernemer die in haar geheel als publieksruimte zou aanwenden, met wellicht nog een deel publieksruimte en opslag op de eerste verdieping. Op welke wijze de ondernemer de ruimte in concreto gebruikt, de functie van de ruimte, moet echter bij de waardering buiten beschouwing blijven. Het hof volgt dan ook op dit punt het standpunt van de BHAC.

2.5

Met betrekking tot de
tweede vraagheeft de BHAC het volgende geadviseerd.

De BHAC hanteert als vuistregel dat een correctie voor verschil in grootte tussen het gehuurde en de vergelijkingspanden pas op zijn plaats is indien er meer dan 50% afwijking bestaat in gewogen oppervlakte (waarbij publieksruimte op de eerste verdieping voor 50% meetelt). Naar het oordeel van de BHAC bestaat dan pas een significante afwijking waarmee rekening moet worden gehouden. De gewogen oppervlakte van het gehuurde is 1270,4 m2, die van het pand van [bedrijf 2] 1773,5 m2, [bedrijf 3] 1.565 m2, [bedrijf 4] 1.139 m2, [bedrijf 5] 841,1 m2 en [bedrijf 1] 703,1 m2. Hierbij wordt opgemerkt dat hoe groter een pand is hoe minder de invloed is van extra meters. In casu wijken alleen de panden van [bedrijf 5] en [bedrijf 1] meer dan 50% af van het gehuurde en daarvoor acht de BHAC een correctie van respectievelijk -10% en -15% op zijn plaats. Bij een structureel afgescheiden ruimte, in gebruik als opslag, zou een waardering op 25% van de prijs voor publieksruimte niet onredelijk zijn, maar daarvoor is in dit geval geen aanleiding, omdat de aanvangssituatie van alle panden een cascostaat was.

2.5.1

Birekoven acht het uitgangspunt dat eerst bij een grootteverschil van 50% een correctie van de huur plaatsvindt ongebruikelijk. Bovendien acht zij de benadering van de BHAC te ongenuanceerd. Zij meent dat een verdiscontering van de grootteverschillen per verdieping een beter beeld geeft. Voorts heeft de BHAC haar eigen methodiek verkeerd toegepast omdat de verschillen in gewogen oppervlakte van de panden van [bedrijf 5] en [bedrijf 1] niet groter zijn dan 50%, maar slechts 33,72 respectievelijk 44,65%. Van die methodiek uitgaande zou dus in het geheel geen correctie voor grootteverschil moeten plaatsvinden.

2.5.2

De BHAC heeft in reactie op de kritiek van Birekoven benadrukt dat het gaat om vergelijking van panden zoals die in hun totaliteit zijn verhuurd, dus niet per bouwlaag. Zij is voorts van oordeel dat de door haar gehanteerde methodiek een voldoende genuanceerd beeld geeft van de vergelijkbaarheid van de panden. Het hof ziet geen grond van dit oordeel van de BHAC af te wijken. Het standpunt van Birekoven dat de BHAC haar eigen methodiek onjuist heeft toegepast acht het hof onjuist; de BHAC heeft het percentage van de afwijking kennelijk gerelateerd aan de omvang van de vergelijkingspanden, niet aan die van het gehuurde.

2.5.3

Babyland heeft aangevoerd dat het bij correcties voor grootte rekening houden met gewogen vloeroppervlakten ongebruikelijk is. Zij heeft verwezen naar een rapport van dezelfde BHAC over een pand in de [adres] in Amsterdam, waarin voor de correctie is gekeken naar de totale oppervlakte alsmede de oppervlakte van de publieksruimte op de begane grond. Voorts heeft zij bezwaar gemaakt tegen het feit dat de BHAC de door haar gebruikte opslagruimte op de eerste verdieping als publieksruimte heeft gewaardeerd. Zij meent dat die ruimte als opslagruimte en dus op 25% had moeten gewaardeerd, omdat die ruimte, die voorheen bij een andere winkel in gebruik was, enige tijd na ingang van de huurovereenkomst is geruild tegen de door Babyland vanaf het begin gehuurde opslagruimte op de tweede verdiepingen en dus altijd als opslag in gebruik is geweest.

2.5.4

De omstandigheid dat deze BHAC bij een onderzoek naar een geheel ander type en veel kleinere bedrijfsruimte de vergelijking van de oppervlakten op een iets andere manier heeft uitgevoerd toont niet aan dat de in het onderhavige onderzoek gehanteerde methode onjuist is; ook in dat andere onderzoek heeft de BHAC niet uitsluitend gekeken naar de totale oppervlakte. Met haar bezwaar tegen de waardering van haar opslagruimte is Babyland in dit stadium van het hoger beroep te laat, aangezien zij zich tot nu toe zonder commentaar op het rapport van de BHAC Noord-Kennemerland heeft beroepen, waarin eveneens van uitsluitend publieksruimte op de eerste verdieping is uitgegaan. Overigens blijkt uit de stellingen van Babyland niet dat haar opslagruimte specifieke bouwkundige eigenschappen heeft die die ruimte ongeschikt maken als publieksruimte. Het enkele feit dat Babyland de opslagruimte als zodanig aanwendt is onvoldoende voor een lagere waardering.

2.6

Op de
derde vraagheeft de BHAC het volgende antwoord gegeven. Het pand van [bedrijf 2] heeft geen directe hoekligging, wel heeft het een prominente ligging aan het plein.

2.6.1

Partijen hebben dit antwoord van de BHAC op zichzelf niet bestreden, hoewel Birekoven de prominente ligging van het gehuurde benadrukt.

2.7

Met betrekking tot de
vierde vraagheeft de BHAC het volgende geadviseerd.

Alle onderzochte panden met inbegrip van het gehuurde hebben per saldo (frontlengte en hoekligging tezamen genomen) dezelfde attentiewaarde. Er bestaat ter plaatse geen gangbaar winkelcentrum met veel loop voor publiek. Het publiek komt per auto en parkeert voor [bedrijf 2], dan wel voor of achter [bedrijf 4]/[bedrijf 3]. Vanaf beide parkeerterreinen aan de voorzijde zijn het gehuurde en alle vergelijkingspanden goed zichtbaar. Omdat de uitstraling van het gehuurde pand naar oordeel van de BHAC matig is, is er geen positief effect van de hoekligging. Voetgangers vormen de belangrijkste passantenstroom en er is ter plaatse weinig loopmogelijkheid. De panden van [bedrijf 1] en de [bedrijf 5] hebben een betere uitstraling en de panden van [bedrijf 4] en [bedrijf 3] beschikken naast de frontingang ook over een achteringang. Op grond van deze overwegingen heeft de BHAC bij geen van de vergelijkingspanden enige correctiefactor toegepast voor hoekligging of frontbreedte.

2.7.1

Birekoven kan zich niet vinden in het oordeel van de BHAC over de attentiewaarde van het gehuurde. Zij stelt dat de grote reeksen automobilisten en fietsers die dagelijks voorbij de lange glazen gevels van het gehuurde rijden, het gehuurde een attentiewaarde geven die vergelijkbaar is met die van een (auto)showroom, gelegen aan een autosnelweg. In dit verband wijst zij erop dat het onderhavige gebied voorziet in 50% van de parkeerbehoefte van het centrum van Alkmaar, zodat veel publiek het centrum bereikt na langs het gehuurde te zijn gekomen. Vanaf de openbare parkeerplaats Parcade bestaat direct zicht op de glazen pui van het gehuurde, wat niet voor de andere objecten geldt.

2.7.2

Uitgangspunt is dat groot gewicht dient te worden toegekend aan de inhoud van het advies van de BHAC. De leden van de BHAC zijn door hun deskundigheid en ervaring bij uitstek geschikt om de systematiek van artikel 7:303 BW toe te passen en om de vergelijkbaarheid van referentiepanden inclusief correctiefactoren te beoordelen. Ten opzichte van partijen nemen zijn een onafhankelijke positie in. Hetgeen Birekoven ter bestrijding van dit onderdeel van het rapport heeft aangevoerd leidt het hof niet tot het oordeel dat de BHAC het met betrekking tot de attentiewaarde bij het verkeerde eind heeft. Op hetgeen Birekoven heeft opgemerkt over de uitstraling en de zichtbaarheid van het gehuurde, over voetgangers die te voet langs het gehuurde komen en over de stromen fietsers en automobilisten, is de BHAC in haar advies ingegaan. De BHAC heeft voldoende gemotiveerd waarom zij over deze kwesties anders denkt dan Birekoven.

2.7.3

In haar memorie na deskundigenbericht heeft Babyland geen op- of aanmerkingen gemaakt naar aanleiding van het antwoord op de vierde vraag. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft zij echter naar voren gebracht dat de BHAC door bij alle panden correctiefactoren met betrekking tot hoekligging en frontbreedte achterwege te laten, buiten de opdracht van het hof is getreden.

2.7.4

Het hof deelt dit standpunt niet. De BHAC is gevraagd of met de bij sommige panden in aanmerking genomen 4% opwaartse correctie voor ontbrekende hoekligging en het in aanmerking nemen van een frontbreedte van het gehuurde van 11,6 meter (met de daarbij behorende correcties naar beneden en naar boven voor panden met grotere of kleinere breedte) recht doet aan de attentiewaarde van het gehuurde. Daarmee was het volledige oordeel van de BHAC Noord-Kennemerland over de correctiefactoren hoekligging en frontbreedte met betrekking tot alle panden aan de BHAC voorgelegd. Door te oordelen dat voor ieder pand een correctiefactor van 0% voor hoekligging en frontbreedte volstaat, heeft de BHAC niet iets anders gedaan dan haar was verzocht.

2.8

De slotsom uit het voorafgaande is dat het hof de BHAC volgt in haar beantwoording van de eerste vier vragen. Dat betekent dat bij de berekening van de huurprijs per 3 februari 2006 die antwoorden als uitgangspunt kunnen worden genomen, zoals de BHAC gedaan heeft in haar beantwoording van
vraag 5. De BHAC heeft per bouwlaag berekend wat de gemiddelde huurprijs per vierkante meter is. Op basis hiervan adviseert zij een huurprijs van per 3 februari 2006 van € 117.594,49.

2.8.1

Babyland heeft tegen de wijze waarop de berekening door de BHAC is uitgevoerd twee bezwaren aangevoerd. Zij acht het onjuist dat de BHAC de vierkantemeterprijzen per bouwlaag heeft berekend. Een dergelijke uitsplitsing is ongebruikelijk en daarvoor bestaat ook geen grond. Bovendien leidt die ertoe dat er voor de eerste verdieping niet vijf, maar slechts drie vergelijkingspanden in de berekening worden betrokken. Daarnaast voert Babyland aan dat de BHAC van een onjuiste grootte van het pand van [bedrijf 5] is uitgegaan, omdat het door de BHAC gehanteerde aantal vierkante meters de netto oppervlakte betreft, maar is gehanteerd als bruto oppervlakte.

2.8.2

Dat een vergelijking van de prijzen per bouwlaag ongebruikelijk is acht het hof niet aangetoond; ook in het door Babyland overgelegde BHAC-rapport over het pand in de [adres] is de berekening voor zover mogelijk per bouwlaag uitgevoerd. Voorts heeft Babyland evenmin aangetoond dat vergelijking van de prijzen van alleen die bedrijfspanden die daadwerkelijk een eerste verdieping hebben, zoals het gehuurde, per definitie een minder betrouwbaar beeld geeft van de prijs van de vierkante meters op die eerste verdieping, dan wanneer ook geheel op de begane grond gelegen bedrijfspanden in de vergelijking worden betrokken. Dat er slechts drie vergelijkingspanden met meters op de eerste verdieping zijn, hoeft aan de door de BHAC gekozen werkwijze niet in de weg te staan, omdat ook een aantal van drie vergelijkingspanden toereikend kan zijn. Al met al heeft Babyland het hof niet kunnen overtuigen van de onjuistheid van de berekening van de BHAC op dit punt.

2.8.3

De oppervlakten van het pand van [bedrijf 5] die de BHAC in haar berekening heeft gehanteerd heeft zij ontleend aan de toelichting bij vraag 5 in het tussenarrest. Het hof heeft die oppervlakte op zijn beurt weer ontleend aan de opgave van Babyland in eerste aanleg bij conclusie van repliek/antwoord, productie 13 (“Huurprijsberekening [bedrijf 5] met de juiste oppervlakte”), op basis waarvan zij destijds haar vordering heeft gewijzigd. Niet eerder dan in haar laatste memorie heeft Babyland ten aanzien van deze kwestie een afwijkend standpunt ingenomen, waarvan de juistheid ook nog eens door Birekoven is betwist. Bij het voorgaande in aanmerking genomen dat het effect van dit verschil op de uiteindelijk berekende huurprijs betrekkelijk gering zal zijn, ook omdat hantering van de door Babyland bepleite maten ertoe zou leiden dat - in haar nadeel - bij [bedrijf 5] de correctie naar beneden voor grootteverschil zou moeten vervallen, ziet het hof ervan af de berekening van de BHAC op dit punt aan te passen.

2.8.4

Het hof volgt derhalve de BHAC in haar berekening van de huurprijs per 3 februari 2006. Die huurprijs zal aldus worden vastgesteld op € 117.594,49 per jaar.

2.9

Zoals in het tussenarrest in het kader van de behandeling van de dertiende grief reeds is overwogen is de wettelijke rente over het door Babyland teveel betaalde toewijsbaar met ingang van 3 juni 2009.

2.1

Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven, voor zover daarbij in conventie de huurprijs per 3 februari 2006 op een hoger bedrag is vastgesteld dan hiervoor genoemd en voor zover daarbij in conventie de wettelijke rente is toegewezen over een eerdere datum dan hiervoor genoemd. Voor het overige kan het vonnis in conventie worden bekrachtigd, ook waar het betreft de proceskostenveroordeling, omdat Birekoven ook met deze uitkomst nog is te beschouwen als de in conventie overwegend in het ongelijk gestelde partij. De vordering in reconventie tot vaststelling van de huurprijs op een hoger niveau dan per 3 februari 2006 geldend was, is door de kantonrechter terecht afgewezen, zodat ook het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd.

2.11

In hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld. De kosten van het hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het rapport van de BHAC, zullen worden gecompenseerd, wat betekent dat Babyland de helft van de kosten van het rapport aan Birekoven zal moeten vergoeden.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van 3 juni 2009, voor zover daarbij in conventie de huurprijs van het gehuurde gelegen aan de [adres 2] te Alkmaar per 3 februari 2006 is vastgesteld op € 100.829,73 per jaar en de wettelijke rente over het sinds 3 februari 2006 door Babyland teveel betaalde is toegewezen met ingang van 3 februari 2006;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

stelt de huurprijs per 3 februari 2006 vast op € 117.594,49 per jaar;

veroordeelt Birekoven tot betaling van de wettelijke rente over het door Babyland teveel betaalde met ingang van 3 juni 2009;

bekrachtigt het bestreden vonnis, in conventie en reconventie, voor het overige;

compenseert de gedingkosten in hoger beroep aldus, dat Babyland wordt veroordeeld om aan Birekoven te vergoeden € 1.223,=, zijnde de helft van het door deze betaalde kosten van de BHAC en partijen overigens ieder de eigen kosten dragen;

verklaart bovenvermelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D. Kingma en F. van der Hoek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.