ECLI:NL:GHAMS:2013:4903

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.108.477/01

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2013

(bij vervroeging)

inzake

[APPELLANT SUB 1],

[APPELLANT SUB 2],

beiden wonend te [woonplaats],

eisers,

advocaat:
mr. J.B. de Jongte Almere,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWMAATSCHAPPIJ VERWELIUS B.V.,

gevestigd te Huizen,

gedaagde,

advocaat:
mr. F. Françoiste Amsterdam.

1.Het geding

De partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellant sub 2] en Verwelius genoemd.

1.1

Het hof heeft kennis genomen van de volgende processtukken:

de dagvaarding van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van 21 mei 2012;

de akte overlegging producties van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] met 23 producties;

de memorie van antwoord van Verwelius met 10 producties;

e conclusie van repliek, tevens akte houdende vermeerdering/vermindering van eis van [appellant sub 1] en [appellant sub 2];

de memorie van dupliek van Verwelius.

1.2

Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 november 2013 doen bepleiten door hun procesadvocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2] nog de (nieuwe) producties 6 – 13 in het geding gebracht.

1.3

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De feiten

2.1

Tussen partijen staat in deze procedure het volgende vast.

2.2

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben in 2000 een koop-/aannemingsovereenkomst gesloten met Verwelius met betrekking tot het door Verwelius te bouwen woonhuis aan de [adres] te Almere (hierna: het woonhuis). De gevels van het woonhuis zouden worden bekleed met keramische pannen van de Franse firma [bedrijf 1].

2.3

Op 18 oktober 2001 is het woonhuis aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] opgeleverd. In het proces-verbaal van oplevering van die datum is onder meer vermeld:

“Koper accepteert gevel niet qua kleur gebruikte materiaal + ophanging”.

2.4

Tussen Verwelius en haar onderaannemer [bedrijf 2]. is een geschil ontstaan met betrekking tot de oplevering van het werk aan een dertigtal woonhuizen waaronder dat van [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. [bedrijf 2] heeft een arbitraal geding aanhangig gemaakt tegen Verwelius en betaling van resterende termijnen gevorderd. Verwelius heeft in die procedure een reconventionele vordering ingesteld, zich op het standpunt stellend dat de kleurdekking en de voegen van de gevelbekleding gebrekkig zijn en dat sprake is van beschadigingen en zakkers. Bij scheidsrechterlijk vonnis van 25 augustus 2004 met het nummer 25.008, hebben de arbiters ir. B.H. de Mik, ir. P.P.J. Lahaye en P.Wisse onder meer [bedrijf 2] veroordeeld beschadigde gevelelementen en gevelelementen met zakkers te vervangen, gevelelementen daar waar sprake is van in het gevelbeeld duidelijk afwijkende lintvoegmaten opnieuw aan te brengen, een en ander voor zover bij de vooroplevering tussen Verwelius en [bedrijf 2] en/of bij de oplevering aan opdrachtgevers (waaronder [appellant sub 1] en [appellant sub 2]) te dien aanzien opmerkingen zijn gemaakt.

2.5

Bij scheidsrechterlijk vonnis van 3 juli 2008 met het nummer 28.295 hebben de arbiters ir. P.P.J. Lahaye, H.L. Egberts en M.H. Krul, op vordering van [appellant sub 1] en [appellant sub 2], Verwelius veroordeeld om, kort gezegd, 25 m2 gevelbekleding op aanwijzing van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] goed en deugdelijk te vervangen, met bepaling van een dwangsom. In die procedure heeft Verwelius betwist dat de gevelbekleding niet aan eisen van goed en deugdelijk werk voldoet, ten aanzien van de kleur van de gevelbekleding heeft Verwelius gesteld dat deze voldoet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen en ten aanzien van de kwaliteit van de gevelbekleding heeft Verwelius primair betoogd dat deze voldoet aan daaraan te stellen eisen en subsidiair betoogd, in navolging van een rapport van P. Bouwcentrum van 12 juni 2003, dat de schade van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet meer bedraagt dan € 7.750,-- exclusief btw.

2.6

Verwelius heeft een spoedgeding aanhangig gemaakt, stellend dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] weigeren medewerking te verlenen aan de uitvoering van het vonnis met het nummer 28.295. Bij scheidsrechterlijk vonnis 2 december 2010 met het nummer 32.282 heeft de arbiter onder meer voor recht verklaard dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in schuldeisersverzuim zijn getreden vóór het moment waarop door Verwelius dwangsommen verbeurd zouden kunnen zijn geraakt.

2.7

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben tegen de scheidsrechterlijke vonnissen met de nummers 28.295 en 32.282 hoger beroep ingesteld. Bij scheidsrechterlijk appelvonnis van 30 december 2011, gewezen onder de nummers 71.381 en 71.642, heeft het appelscheidsgerecht onder meer overwogen dat 40 m2 gevelbekleding vervanging behoeft vanwege beschadigingen, plaatselijk niet strokend afgezaagd zijn, ondeugdelijke maatvoering, sterke kleurverschillen en ondeugdelijke bevestiging. Het appelscheidsgerecht heeft onder meer Verwelius veroordeeld tot betaling van € 22.000,-- en (voorwaardelijk) € 5.000,-- aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2].

Ter zitting van dit hof is meegedeeld dat Verwelius aan de veroordeling tot betaling heeft voldaan.

2.8

Bij brieven van 22 februari 2012 heeft de secretaris van het appelscheidsgerecht partijen meegedeeld dat het appelscheidsgerecht de op de artikelen 1060 en 1061 Rv gestoelde verzoeken van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tot verbetering en aanvulling van de vonnissen met de nummers 71.381 en 71.642, heeft afgewezen.

2.9

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben bij dagvaarding van 21 mei 2012 bij de rechtbank Amsterdam vernietiging van de vonnissen met de nummers 71.381 en 71.642 gevorderd op de voet van de artikelen 1064 en 1065 Rv.

De rechtbank heeft de dagvaarding nietig verklaard, zo is ter zitting meegedeeld, en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben daarvan hoger beroep ingesteld bij dit hof.

3.De vordering

3.1

[appellant sub 1] en [appellant sub 2] vorderen na vermindering en vermeerdering van eis dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

I. voor recht zal verklaren dat uit de gedingstukken en het arbitraalvonnis met het nummer 25.008 blijkt dat Verwelius ter zake de gevelbekleding van het woonhuis vanaf 1 oktober 2001 consequent in woord en geschrift welbewust onwaar(heid) heeft verklaard en dat daaruit de conclusie dient te volgen dat Verwelius vanaf 26 februari 2006 in de procedures met de zaaknummers 28.295, 32.282, 71.381 en 71.642 bedrog in geding heeft gepleegd als bedoeld in artikel 1068 Rv;

II. de vonnissen met de nummers 28.295, 32.282, 71.381 en 71.642 wegens bedrog geheel zal vernietigen;

III. voor recht zal verklaren dat Verwelius is gebonden aan de herstelverplichting die [bedrijf 2] in het vonnis met het nummer 25.008 zijn opgelegd;

IV. Verwelius zal veroordelen in de proceskosten.

Bij brief van 31 oktober 2013 heeft de advocaat van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] meegedeeld dat de vermindering van eis deels wordt teruggenomen. Deze mededeling is te beschouwen als een vermeerdering van eis die ingevolge artikel 130 Rv alleen bij conclusie of akte ter rolle kan worden gedaan, zodat het hof deze vermeerdering buiten beschouwing laat.

3.2

Ter onderbouwing van hun vordering stellen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat zij bij de oplevering van het woonhuis hebben laten aantekenen dat zij de aangebrachte gevelbekleding niet accepteerden. Na jarenlange correspondentie en verschillende expertises, hebben zij hun geschil met Verwelius aan arbiters voorgelegd. Op 29 februari 2012 hebben [appellant sub 1] en [appellant sub 2], zoekend naar jurisprudentie tot het zonder hoorzitting afwijzen van een verzoek op grond van artikel 1061 Rv, het vonnis met het nummer 25.008 ontdekt. Uit dat vonnis blijkt dat de gevel van het woonhuis tot op de dag van vandaag nooit aan Verwelius is opgeleverd, zodat zij het woonhuis nooit als zijnde voltooid aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] kon opleveren. De standpunten die Verwelius jegens [bedrijf 2] heeft ingenomen zijn volledig contrair aan de standpunten die zij in de procedures tegen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] heeft ingenomen. In de procedure tegen [bedrijf 2] heeft Verwelius zich alle klachten en bezwaren die [appellant sub 1] en [appellant sub 2] naar voren hadden gebracht eigen gemaakt, hetgeen tot een gunstige uitspraak voor Verwelius leidde. Desondanks heeft Verwelius in de procedures die [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegen haar hebben aangespannen het standpunt gehuldigd dat er niets mis is met de gevelpannen. Verwelius heeft dus uitdrukkelijk, welbewust gedurende elf jaar onwaarheid aangevoerd en een oneerlijke proceshouding ingenomen doordat zij stukken, waarvan zij wist dat die van belang waren voor de uitkomst van de procedure, buiten de procedure gehouden. Verwelius heeft gezwegen waar zij had behoren te spreken. Als Verwelius het vonnis met het nummer 25.008 direct in het geding had gebracht, had zij daarmee alle vorderingen direct erkend. Door dat niet te doen heeft zij gehandeld in strijd met artikel 21 Rv, aldus [appellant sub 1] en [appellant sub 2].

3.3

Voorts wijzen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] er op dat ir. P.P.J. Lahaye (hierna: Lahaye) zowel arbiter is geweest in de zaak met het nummer 25.008 als in de zaak met het nummer 28.295. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] leiden daaruit af dat Lahaye in de door hen aangespannen procedure niets heeft gedaan met hetgeen hem reeds vanaf 2004 uit eigen wetenschap bekend was. Het door Verwelius gepleegde procesbedrog is door Lahaye welbewust onbesproken gelaten, zodat hem een zelfde verwijt treft als Verwelius. Lahaye had, toen hij bij de bezichtiging ter plaatse constateerde dat de veroordeling uit het vonnis met het nummer 25.008 nog steeds niet was uitgevoerd, moeten vragen naar het hoe en waarom daarvan, aldus nog steeds [appellant sub 1] en [appellant sub 2].

4.Het verweer

4.1

Verwelius heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat hierna, voor zoveel nodig, bij de beoordeling aan de orde zal komen.

5.De beoordeling

5.1

Niet bestreden is dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] eerst op 29 februari 2012 bekend zijn geworden met het door hen gestelde bedrog, zodat zij Verwelius tijdig binnen de in artikel 1068 lid 2 Rv genoemde termijn in rechte hebben betrokken en in hun vordering ter zake kunnen worden ontvangen.

5.2

Ingevolge artikel 1068 Rv kan herroeping van een arbitraal vonnis slechts -voor zover thans van belang- plaatsvinden indien dat vonnis berust op na de uitspraak ontdekt bedrog door of met medeweten van de wederpartij in de procedure gepleegd.

5.3

De verwijten, wat daar verder van zij, die [appellant sub 1] en [appellant sub 2] Lahaye maken kunnen niet tot herroeping van de arbitrale vonnissen leiden, omdat hij niet de wederpartij van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] is en evenmin is gesteld of gebleken dat hij met medeweten van Verwelius bedrog heeft gepleegd in de arbitrale procedures tussen partijen.

5.4

Naar de kern genomen verwijten [appellant sub 1] en [appellant sub 2] Verwelius (i) dat zij in de procedure tegen [bedrijf 2] een ander standpunt heeft ingenomen dan in de procedure tegen hen, en (ii) dat zij anders dan artikel 21 Rv vereist, in de procedures tegen hen het arbitraalvonnis met het nummer 25.008 niet heeft ingebracht.

5.4.1.

Ten tijde van de oplevering van het woonhuis verlangde [bedrijf 2] betaling van Verwelius voor het door haar geleverde werk, terwijl [appellant sub 1], [appellant sub 2] en andere opdrachtgevers meenden dat [bedrijf 2] geen deugdelijk werk had geleverd. Dat Verwelius in de procedure tegen [bedrijf 2] de klachten van haar opdrachtgevers tot haar verweer heeft gemaakt, brengt niet mee dat het haar niet langer vrijstond zich in de procedure tegen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] -primair- op het standpunt te stellen dat de gevelbekleding conform de met hen gesloten overeenkomst is uitgevoerd.

5.4.2

Ingevolge artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. In dit geval hebben zowel deskundigen als arbiters de gevelbekleding van het woonhuis zelf bekeken, zoals gebruikelijk is in dit soort bouwarbitrages, en zich aan de hand van de eigen waarneming een oordeel over de deugdelijkheid daarvan gevormd. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat het arbitraalvonnis met het nummer 25.008 van belang was voor de te geven beslissing, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 5.4.1 is overwogen.

5.4.3

Mogelijkerwijs had Verwelius meer duidelijkheid tussen haar en [appellant sub 1] en [appellant sub 2] kunnen scheppen door hen bekend te maken met haar procedure tegen [bedrijf 2], maar het enkele feit dat zij de procedure tegen [bedrijf 2] niet heeft genoemd of een afschrift van het desbetreffende arbitraal vonnis in het geding heeft gebracht, is onvoldoende om te kunnen spreken van bedrog in de procedure gepleegd, zodat dit geen grond is voor herroeping van de tussen partijen gewezen arbitrale vonnissen.

5.5

Op grond van al het voorgaande worden de vorderingen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] afgewezen. Hetgeen zij meer of anders hebben aangevoerd kan buiten bespreking blijven, omdat dit niet tot een ander oordeel kan leiden. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dienen als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure te dragen.

6.Beslissing

Het hof:

wijst de vordering van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] af;

verwijst [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de kant van Verwelius begroot op € 666,-- voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris, vanaf de veertiende dag na uitspraak van dit vonnis te vermeerderen met de wettelijke rente daarover tot de dag van betaling;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.C. Toorman, mr. J.H. Huijzer, en mr. R.H.C. van Harmelen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013.