ECLI:NL:GHAMS:2013:4649

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.138.144/01 SKG

zaaknummer rechtbank : C/13/554418 / KG ZA 13-1419

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2013

inzake

[appellant],

handelende onder de naam

[X],

wonende en zaakdoende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B.N. Haacker te Amstelveen,

tegen

de naamloze vennootschap

N.V. ZEEDIJK,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.Q. de Booys te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en Zeedijk genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 5 december 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 25 november 2013, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en Zeedijk als gedaagde .

De appeldagvaarding bevat de grieven.

[appellant] heeft een memorie overeenkomstig de appeldagvaarding ingediend, met producties.

Ter zitting van het hof van 9 december 2013 heeft Zeedijk geantwoord en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben voorts hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten. Mr. De Booys heeft gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Van de zijde van [appellant] zijn nog producties in het geding gebracht.

Vervolgens is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog Zeedijk zal verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het tussen partijen op 14 mei 2013 onder rolnummer 1402406 CV EXPL 12-39403 tussen partijen gewezen vonnis (hierna: het vonnis in de bodemzaak) over te gaan, op straffe van een dwangsom en met beslissing over de proceskosten. Zeedijk heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten.

2.Feiten

2.1.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1. tot en met 2.13 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

2.2.

Bij huurovereenkomst van 8 februari 2007 heeft [appellant] van Zeedijk N.V. gehuurd de bedrijfsruimte gelegen aan [adres] te [woonplaats] (hierna ook: bedrijfsruimte I), voor een huurprijs van (thans) € 1.493,44 per maand inclusief BTW. [appellant] exploiteert sinds die tijd in de bedrijfsruimte het café [X] (hierna: [X]), een bekend café in de Amsterdamse homogemeenschap. Het café bestaat sinds 1997. Er zijn vier medewerkers werkzaam in het café, in dienst van [appellant].

2.2.

Zeedijk N.V. is opgericht in 1985 als samenwerkingsproject tussen de gemeente Amsterdam en particuliere partijen, met als doel het bevorderen van economisch herstel van de Zeedijk en om de (destijds verpauperde)

Zeedijk weer een voor het publiek toegankelijke straat te maken.

Op haar website heeft Zeedijk N.V. haar missie en handelwijze als volgt geformuleerd:

“
De missie van de NV Zeedijk is: het helpen leefbaar houden of maken van verpauperde en/of bedreigde buurten. Dit doet de NV Zeedijk door het opkopen van panden, deze opknappen en verhuren in combinatie met sociaal beheer. Kenmerkend voor de werkwijze van de NV Zeedijk is dat zij veel aandacht heeft voor de bedrijven op de begane grond. (…) De belangrijkste waarden die ten grondslag liggen aan de werkwijze van NV Zeedijk zijn:

- transparantie in het handelen

- eerlijkheid en rechtvaardigheid bij het maken van keuzes

- redelijkheid bij het trekken van conclusies

- aandacht en empathie voor de betrokkenen: huurders en bedrijven”.

2.3.

Tot voor kort was [appellant] met [M ] medehuurder van de door Zeedijk N.V. verhuurde naastgelegen horecaruimte aan het adres Zeedijk [huisnummer] (hierna ook: bedrijfsruimte II). Daarin werd horecagelegenheid ‘[Y]’ (hierna: [Y]) geëxploiteerd.

2.4.

Bij vonnis van 24 mei 2012 van deze rechtbank, heeft de kantonrechter op vordering van Zeedijk N.V. de huurovereenkomsten met betrekking tot de bedrijfsruimten I en II ontbonden, [appellant] veroordeeld tot ontruiming van de desbetreffende bedrijfsruimten en tot betaling van een bedrag van € 6.998,24 aan huurachterstand ter zake van bedrijfsruimte I en van € 8.704,44 aan huurachterstand ter zake van bedrijfsruimte II. De ontruiming is niet ten uitvoer gelegd en [appellant] is het café blijven exploiteren.

2.5.

Bij vonnis van 14 mei 2013 van deze rechtbank (hierna: het vonnis) heeft de kantonrechter de huurovereenkomst ter zake van bedrijfsruimte I ontbonden en [appellant] veroordeeld tot ontruiming. Onder III van het dictum in het vonnis is [appellant] voorts veroordeeld om aan Zeedijk N.V. € 1.493,44 te betalen voor elke maand of gedeelte van een maand, vanaf mei 2013 tot aan de daadwerkelijke ontruiming van Zeedijk [huisnummer].

Punt IV in het dictum van het vonnis luidt als volgt:

“
bepaalt dat N.V. Zeedijk(Zeedijk N.V., vzr.)
aan het gestelde onder sub I, II(de ontbinding en de ontruiming, vzr.)
en III geen rechten kan ontlenen, indien [appellant] de maandelijks verschuldigde huurpenningen uiterlijk voor de eerste van de maand voldoet, gerekend vanaf mei 2013 tot en met december 2013.”

Voorts is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 6.780,07 aan huurachterstand ter zake van bedrijfsruimte II. De gevorderde ontbinding en ontruiming van bedrijfsruimte II is afgewezen, aangezien de medehuurder van die bedrijfsruimte niet was gedagvaard en naar het oordeel van de kantonrechter sprake was van een ondeelbare rechtsverhouding.

Het vonnis van 14 mei 2013 bevat de volgende overweging:

“
Ter zitting zijn partijen na debat het volgende overeengekomen:

- [appellant] betaalt voor de eerste van de maand de lopende huur van € 1.493,44 per maand, te rekenen vanaf mei 2013 en elke maand nadien voor de eerste van de maand;

- Indien [appellant] aan zijn betalingsverplichting voldoet, zoals hiervoor overwogen, tot en met december 2013, dan volgt geen ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde.”

Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.6.

In september 2013 is de huur met betrekking tot bedrijfsruimte II beëindigd en heeft [appellant] [Y] aan een derde verkocht.

2.7.

[appellant] heeft de huur voor bedrijfsruimte I voor de maand november 2013 niet voor de eerste van de maand betaald. Aan hem is op 7 november 2013 een aanmaning verzonden.

2.8.

In een e-mail van 13 november 2013 van een medewerkster van Zeedijk N.V. aan de afdeling financiën staat het volgende:

“
[appellant] van ‘[X] van Amsterdam’([appellant], vzr.)
belde naar aanleiding van de aanmaning die was ontvangen. Hij meldde dat hij op vakantie is momenteel, maar dat hij in het weekend terugkomt en de huur dan betaald.”

2.9.

Op 18 november 2013 heeft Zeedijk N.V. het vonnis van 14 mei 2013 aan [appellant] betekend en aangezegd dat bedrijfsruimte I binnen drie dagen na betekening dient te worden ontruimd en de huur voor de maand november binnen twee dagen moet worden voldaan.

2.10.

De huurpenningen voor de maand november 2013 zijn betaald op

19 november 2013 en die voor december 2013 op 22 november 2013.

2.11.

Zeedijk N.V. heeft de ontruiming van bedrijfsruimte I (via de deurwaarder) aangezegd voor 25 november 2013.

2.12.

Tussen [appellant], Zeedijk N.V. en Grolsche Bierbrouwerijen Nederland B.V. (hierna; Grolsch) bestaat een ‘overeenkomst tot huurintreding’ op grond waarvan Grolsch een lening aan [appellant] heeft verstrekt en Zeedijk N.V. aan Grolsch het recht heeft verleend om in geval van eindigen van de huurovereenkomst een nieuwe kandidaat huurder voor te dragen.

2.13.

Zeedijk N.V. heeft op haar website aangekondigd dat [X] op maandag 26 november 2013 (bedoeld is 25 november, hof) zal worden ontruimd op basis van een onherroepelijk vonnis en dat de eigenaar al geruime tijd betalingsachterstanden heeft.

3.Beoordeling

3.1.

De vordering van [appellant] in eerste aanleg strekt ertoe dat Zeedijk wordt verboden het vonnis in de bodemzaak ten uitvoer te leggen, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Zeedijk in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen en heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.2.

Met grief I komt [appellant] op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat, kort weergegeven, geen sprake is van misbruik van executiebevoegdheid aan de zijde van Zeedijk. De grieven II, III, IV en V liggen in het verlengde van de grief en deze grieven worden hieronder tegelijk met grief I behandeld.

3.3.

[appellant] stelt ter onderbouwing van de grieven onder meer dat zijn betalingsmoeilijkheden zijn ontstaan door de verliesgevende exploitatie van [Y], die zijn algehele liquiditeitspositie aantast. Het naastgelegen café [X], dat door [appellant] in bedrijfsruimte I wordt geëxploiteerd, genereert een aanzienlijke winst. [appellant] heeft geruime tijd gepoogd een kandidaat te vinden die de onderneming van [Y] wil overnemen en als huurder in de plaats van [appellant] kan worden gesteld. Daarmee zou zijn liquiditeitspositie verbeteren en zijn verlies kunnen worden gestopt. Ten tijde van de schikking, die in het vonnis in de bodemzaak is vastgelegd, vertrouwde [appellant] erop dat een snelle overdracht mogelijk was, zodat hij de overeengekomen strenge betalingsverplichtingen zou kunnen nakomen.

3.4.

[appellant] stelt meerdere overnamekandidaten te hebben aangedragen, die Zeedijk niet heeft aanvaard dan wel zijn afgehaakt tijdens de onderhandelingen doordat Zeedijk aan hen onredelijke voorwaarden stelde. Ondertussen is de huurbetalingsverplichting van [appellant] jegens Zeedijk doorgelopen net als de andere lasten van [Y], zoals de loonkosten van de kok. De winst die [appellant] in [X] maakte werd overtroffen door het doorlopende verlies van [Y]. Doordat de opbrengst uit verkoop van [Y] uitbleef kon [appellant] zijn schulden, waaronder een belastingschuld, niet betalen.

3.5.

[appellant] heeft voorts toegelicht dat de late betaling aan Zeedijk een rechtstreeks gevolg was van de opstelling van Zeedijk tegenover overnamekandidaten. [appellant] heeft in het bijzonder verwezen naar de perikelen die zijn ontstaan bij de onderhandelingen met overnamekandidaat [A], die uiteindelijk [Y] heeft overgenomen. De opstelling van Zeedijk tegenover [A] heeft een vertraging van drie maanden opgeleverd en heeft geleid tot een lagere verkoopopbrengst.

[appellant] heeft ter staving van een en ander verwezen naar de twee in het geding gebrachte ondertekende overeenkomsten met [A]. Na het sluiten van de (eerste) overeenkomst op 3 juni 2013, stuitte de overnamekandidaat op bijzondere voorwaarden die Zeedijk aan hem stelde en vond een onnodige screening plaats. Mede daardoor duurde het enkele maanden langer voordat op 2 september 2013 een tweede overeenkomst kon worden gesloten en indeplaatsstelling kon worden gerealiseerd, terwijl in die maanden het verlies van [appellant] verder opliep. Bovendien werd door deze voorwaarden de overnameprijs krachtens de tweede overeenkomst aanzienlijk lager, te weten € 130.000,-- in plaats van € 165.000,--.

3.6.

[appellant] wijst voorts op zijn belang om zijn – na verkoop van [Y] – weer winstgevende onderneming in het gehuurde te kunnen voortzetten en om zijn schulden te kunnen betalen. [appellant] voert voorts aan dat door de executie hem de kans wordt ontnomen de onderneming op een ordentelijke manier over te dragen. Onder de schuldeisers zijn bierbrouwer Grolsch en voornoemde [A], die in de onderneming van [appellant] geld heeft geïnvesteerd. Beiden hebben, Grolsch daartoe vertegenwoordigd door de heer [G], ter zitting verklaard een aanzienlijke vordering te hebben op [appellant]. Het valt te verwachten dat die schulden onbetaald blijven als de executie doorgang vindt. Aan vier arbeidsovereenkomsten komt in dat geval noodgedwongen een einde. Bovendien is, aldus [appellant], het belang van Zeedijk bij tenuitvoerlegging beperkt nu het om een relatief klein bedrag gaat, dat slechts korte tijd onbetaald is gebleven.

3.7.

[appellant] erkent dat hij ‘stom’ geweest is om in november 2013 de huur te laat te betalen. Gelet op zijn benarde liquiditeitspositie kon hij niet steeds al zijn schulden voldoen en heeft hij begin november 2013 voorrang gegeven aan betaling van een schuld aan de belastingdienst, waarvan hij verstrekkende maatregelen vreesde. Daarna heeft hij zo snel mogelijk de huurprijs voldaan.

3.8.

Zeedijk heeft – kort weergegeven - aangevoerd dat [appellant] heeft ingestemd met de stipte betalingsverplichting en dat hem volledig valt aan te rekenen dat hij die verplichting niet is nagekomen. Daarbij komt dat Zeedijk er geen vertrouwen meer in heeft dat [appellant] zich in de toekomst zal houden aan stipte huurbetaling nu hij in het verleden meermalen met hem gemaakte afspraken heeft geschonden en de bij die gelegenheid gegeven kansen niet heeft aangegrepen. Zeedijk heeft goede redenen om aan overnamekandidaten strenge voorwaarden te stellen, nu Zeedijk verantwoordelijkheid draagt voor de goede ontwikkeling van het gebied waarin het gehuurde gelegen is. Op het verdere verweer van Zeedijk zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan.

3.9.

Het hof stelt voorop dat het vonnis in de bodemzaak, waarin de schikking tussen partijen is opgenomen, een executoriale titel oplevert. De staking van de executie op basis van dat vonnis kan door de rechter worden bevolen, indien de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot die executie.

3.10.

Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat de bij de verkoop en overdracht van [Y] ontstane vertraging voor een substantieel deel het gevolg is van de opstelling van Zeedijk. Zeedijk heeft erkend, althans onvoldoende weersproken, dat zij verstrekkende nadere eisen heeft gesteld aan de exploitatie van het gehuurde (presentatie en menukaart), waarvan het hof aannemelijk acht dat deze overname minder aantrekkelijk maakten. Zeedijk heeft ook erkend dat naast ‘Bibob’-screening nog tijd is genomen om kandidaten te onderzoeken, terwijl onvoldoende duidelijk is geworden waarom dit verder onderzoek naast Bibob-onderzoek nog nodig was. Ook is aan de hand van de toelichting door Zeedijk ter zitting duidelijk geworden dat de gemeente aan de overnamekandidaat de eis heeft gesteld dat de in de plaats te stellen huurder bij eventuele overdracht van zijn onderneming 10% van de koopprijs aan Zeedijk moet betalen. Een dergelijke voorwaarde staat haaks op de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:307 Burgerlijk Wetboek. Ook als Zeedijk, zoals zij desgevraagd heeft gesteld, deze voorwaarde slechts opneemt om te achterhalen welke overnameprijzen in de omgeving van het gehuurde worden gehanteerd, acht het hof voldoende aannemelijk dat dit voor verdere vertraging heeft gezorgd bij de overdracht van [Y] en er mede toe heeft geleid dat [A] uiteindelijk minder wilde bieden.

3.11.

Zeedijk heeft eveneens onvoldoende weersproken dat zij in de relevante periode, in ieder geval vanaf mei 2013, wist dat [appellant] er belang bij had om zo snel mogelijk [Y] over te dragen omdat zijn verlies iedere dag verder opliep en pas na overdracht van [Y] zijn liquiditeitspositie kon worden verbeterd. Voor het tijdsverloop tussen de eerste en tweede overnameovereenkomst en de verlaging van de verkoopprijs zijn door Zeedijk, tegenover de gemotiveerde stellingen van [appellant], ook geen andere plausibele verklaringen gegeven.

3. 12. Het hof houdt er wel rekening mee dat het Zeedijk in beginsel vrijstaat om aan een indeplaatsstellingskandidaat voorwaarden te stellen en enige tijd te nemen voor de beoordeling van de kandidaat. Het gaat er in deze zaak echter mede om wat de handelwijze van Zeedijk betekent voor de evenredigheid van haar belang bij tenuitvoerlegging tegenover het belang van [appellant] bij het uitblijven daarvan.

3.13.

Bij executie zullen de belangen van [appellant] ernstig worden geschaad en te verwachten valt dat ook derden daardoor grote schade zullen lijden. Het hof volgt [appellant] echter niet in zijn stelling dat dit betekent dat de executie zonder meer moet worden verboden. Nu niet is weersproken dat [appellant] de huur over december 2013 inmiddels tijdig heeft betaald, zou dit er toe leiden dat het vonnis in de bodemzaak in feite zou zijn uitgewerkt, terwijl vaststaat dat [appellant] de gemaakte afspraak en daarmee het belang van Zeedijk bij stipte betaling heeft geschonden.

3.14.

Rekening houdend met het onder 3.9. weergegeven criterium en de mate van evenredigheid van de geschetste belangen over en weer, acht het hof passend dat executie van het vonnis in de bodemzaak slechts wordt verboden, voor zover en voor zolang [appellant] de huur over de maanden januari, februari en maart 2014 steeds tijdig, dat wil zeggen op de eerste dag van de maand, zal hebben betaald. Toekenning van een ruimere executiebevoegdheid aan Zeedijk zou leiden tot een te grote onevenredigheid tussen de belangen van [appellant] enerzijds en Zeedijk anderzijds.

3.15.

De grieven I tot en met V slagen in zoverre. Hetgeen [appellant] voor het overige in het kader van de grieven heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel om de redenen die in de voorgaande overwegingen liggen besloten. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis.

3.16.

Het gevraagde verbod zal worden toegewezen voor zover en voor zolang [appellant] de huur over de maanden januari, februari en maart 2014 steeds tijdig, voor de eerste dag van de maand, zal hebben betaald. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen. Bij deze uitkomst worden de proceskosten gecompenseerd.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verbiedt executie van het vonnis in de bodemzaak, voor zover en voor zolang [appellant] de huur over de maanden januari, februari en maart 2014 steeds tijdig, dat wil zeggen uiterlijk voor de eerste dag van de maand, zal hebben betaald, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere keer en voor iedere dag dat Zeedijk nalaat aan deze veroordeling te voldoen;

compenseert de proceskosten;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, M.L.D. Akkaya en M.J. Schaepman - de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2013.