ECLI:NL:GHAMS:2013:4559

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.121.405/01

zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 163989 / HA ZA 09-1675

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2013

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PRETIUM TELECOM B.V.,

gevestigd te Haarlem,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat:
mr. E.M. Tjon-En-Fate Den Haag,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COMMUNICATIONS SECURITY NET B.V.,

gevestigd te Waddinxveen,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat:
mr. R.C.H. Bruinierte Ede.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Pretium en CS Net genoemd.

Pretium is bij dagvaarding van 29 januari 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, sector civiel, van 14 december 2011 en 31 oktober 2012, gewezen tussen CS Net als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Pretium als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven van Pretium;

- memorie van antwoord in het principaal appel tevens houdende incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in het incidenteel appel, met productie.

Partijen hebben hun zaak op 14 oktober 2013 doen bepleiten, Pretium door mr. Tjon-En-Fa voornoemd en mr. M.T.C. van den Heuvel, advocaat te Den Haag, en SC Net door mr. Bruinier voornoemd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Pretium heeft in het principale beroep negen grieven voorgesteld, met conclusie dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van CS Net alsnog zal afwijzen en de vorderingen van Pretium alsnog zal toewijzen, met veroordeling van CS Net in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met rente en nakosten.

CS Net heeft in het principale beroep de grieven van Pretium bestreden, met conclusie tot verwerping van het beroep en heeft in het incidentele beroep één grief voorgesteld, met conclusie dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog toewijst de vordering van CS Net tot veroordeling van Pretium tot betaling van € 343.240,26, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 292.237,82 vanaf 14 juni 2012 tot aan de dag van betaling, met veroordeling van Pretium in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met rente en nakosten.

Pretium heeft in het incidentele beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan met, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van CS Net in de kosten van het incidentele beroep, met rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 december 2011 onder 2, 2.1 tot en met 2.10, een aantal feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen, aangevuld met hetgeen overigens enerzijds is gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken, ook het hof tot uitgangspunt.

3.Beoordeling

In het principale en incidentele beroep

3.1.

Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

( i) Pretium houdt zich onder andere bezig met het aanbieden van telecommunicatie- en internetdiensten aan particulieren. CS Net ontwikkelt en beheert communicatienetwerken. Op 13 december 2006 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor de ontwikkeling en het beheer door CS Net van een zogenoemd ISP-Hostingplatform (hierna: het Platform) voor de door Pretium aan haar klanten te leveren internetdiensten (hierna: de Overeenkomst). De Overeenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid van verlenging voor de duur van telkens één jaar, behoudens opzegging bij aangetekende brief of deurwaardersexploot uiterlijk zes maanden vóór het verstrijken van de overeengekomen of verlengde duur van de overeenkomst (artikel 10 lid 2 en 3 van de Overeenkomst). De Overeenkomst is per 25 januari 2007 in werking getreden nadat de daarin opgenomen opschortende voorwaarde van totstandkoming van een raamovereenkomst tussen Pretium en KPN Telecom voor de inkoop door Pretium van Wholesale Broadband Access (WBA) in vervulling was gegaan.

(ii) Op 25 mei 2007 is het Platform opgeleverd (CvR/CvA onder 32). CS Net heeft vanaf juni 2007 aan Pretium gefactureerd, waaronder voor eenmalige posten ter zake onder meer projectkosten en apparatuur; deze facturen heeft Pretium voldaan en spelen in dit geding geen rol (CvA/CvEis onder 1.10). Daarnaast heeft CS Net vanaf mei 2007 maandelijks een bedrag van € 6.798,74 voor beheervergoeding aan Pretium in rekening gebracht.

(iii) Per 1 januari 2008 is [X] bij Pretium in dienst getreden. [X] heeft het Platform onderzocht en zijn bevindingen neergelegd in een kort memo van 31 januari 2008 en een zogenoemd beslissingsdocument van 1 februari 2008 (producties 4 en 5 CvA/CvEis). Op 13 februari 2008 heeft een bespreking plaatsgehad tussen [X] en [Y] van CS Net. [Y] heeft bij e-mail van 14 februari 2008 van die bespreking verslag opgemaakt (productie 7 CvA/CvEis).

(iv) Pretium heeft de facturen van CS Net voor abonnementskosten vanaf augustus 2008 onbetaald gelaten. Tot zekerheid voor de betaling door Pretium van haar onbetaald gelaten facturen heeft CS Net op 4 november 2009 ten laste van Pretium beslag gelegd onder de ING Bank.

( v) CS Net heeft bij de inleidende dagvaarding van 18 november 2009 de veroordeling gevorderd van Pretium tot betaling van de onbetaald gelaten facturen tot november 2009 met nevenvorderingen. CS Net vordert uiteindelijk - na twee vermeerderingen van eis in eerste aanleg - de veroordeling van Pretium tot betaling van haar facturen tot 25 januari 2012, per saldo het bedrag van € 292.237,82, vermeerderd met de over dat bedrag tot en met 13 juni 2012 vervallen rente ex artikel 6:119a BW en een bedrag van € 2.842,26 voor buitengerechtelijke incassokosten.

(vi) Pretium heeft de vordering van CS Net bestreden en tegenvorderingen ingesteld, primair gebaseerd op bedrog, misbruik van omstandigheden, althans dwaling, subsidiair op onvoorziene omstandigheden, althans toerekenbaar tekortschieten van CS Net, en meer subsidiair op schuldeisersverzuim, alles met de strekking, kort gezegd, dat de vorderingen van CS Net worden afgewezen en dat CS Net wordt veroordeeld tot terugbetaling van de door Pretium van mei 2007 tot augustus 2008 betaalde maandelijkse vergoeding en tot opheffing van het beslag, met veroordeling van CS Net tot schadevergoeding op te maken bij staat.

(vii) De rechtbank heeft in het tussenvonnis overwogen en beslist dat de verweren en tegenvorderingen van Pretium alle zijn gegrond op gestelde gebreken in de door CS Net geleverde prestaties en dat de gegrondheid van de verweren en de toewijsbaarheid van de tegenvorderingen daarom mede worden beheerst door de klachtplicht van de artikelen 6:89 en 7:23 BW en dat Pretium wordt toegelaten tot bewijs van haar stelling dat op 13 februari 2008 de gestelde gebreken aan CS Net zijn voorgehouden. Nadat [X] en [Y] (respectievelijk in enquete en in contra-enquete) zijn gehoord, heeft de rechtbank in het eindvonnis overwogen en beslist dat Pretium niet in het van haar verlangde bewijs is geslaagd, zij dus niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd en in conventie de vordering van CS Net toegewezen wat betreft de gevorderde bedragen van de facturen tot en met 25 januari 2010, vermeerderd met € 3.817,57 aan verschenen handelsrente en met € 2.842,- voor buitengerechtelijke incassokosten, per saldo € 127.721,-, alles te vermeerderen met rente, met afwijzing van het meergevorderde aan onbetaald gelaten facturen, en in reconventie de vorderingen van Pretium afgewezen, in conventie en in reconventie met veroordeling van Pretium in de proceskosten, die van het beslag daaronder begrepen.

In het principale beroep voorts

3.2

De
grieven I tot en met VI in het principale beroepklagen over de door de rechtbank aangenomen toepasselijkheid en schending van de klachtplicht van artikel 6:89 en 7:23 BW. Het hof zal de grieven onbesproken laten, omdat - zoals hierna zal blijken - Pretium geen belang heeft bij een oordeel over de vraag of haar verweren en tegenvorderingen al dan niet (ook) stranden op de klachtplicht.

3.3

De verweren en tegenvorderingen van Pretium zijn alle in de kern gegrond op de stelling dat het Platform ondeugdelijk is. Onder 4.1 van de pleitnota in hoger beroep zijn als de belangrijkste klachten van Pretium genoemd: 1) de schaalbaarheid van het Platform en (2) dat het Platform niet toekomstbestendig is. Daarmee wordt bedoeld - zo blijkt uit het verdere betoog van Pretium - dat het Platform zonder bijkomende hoge kosten 1) niet kon worden opgeschaald naar grotere aantallen gebruikers en 2) niet geschikt was om de geplande koppeling tussen WBA en Ethernet van KPN te realiseren. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Pretium bij monde van mr. Tjon-En-Fa voornoemd opgemerkt dat weliswaar conform de Overeenkomst is geleverd, maar dat hetgeen partijen zijn overeengekomen op zichzelf - in technisch opzicht zo begrijpt het hof - niet geschikt was voor het door Pretium met het Platform beoogde doel. Voor de onderbouwing van haar betoog doet Pretium een beroep op het onder 3.1 sub (iii) genoemde memo en beslissingsdocument van [X]. Verder heeft Pretium in eerste aanleg en in hoger beroep dienaangaande bewijsaanbiedingen gedaan tot het horen van [X] over de technische kwaliteit en werkbaarheid van het platform (CvA/CvEis onder 4.1 en MvG onder 133) en benoeming van een deskundige die de juistheid van de bevindingen van [X] in zijn memo en beslissingsdocument zou kunnen bevestigen (CvD/CvR blz. 22) en in meer algemene zin door getuigen en of deskundigen van al haar stellingen over de daadwerkelijke dan wel te verwachten wetenschap die CS Net voorafgaand en tijdens de looptijd van de Overeenkomst had omtrent het door Pretium beoogde gebruik, alsmede van haar stellingen over de ongeschiktheid van het Platform voor het beoogde gebruik (MvG onder 134).

3.4

Het hof stelt voorop dat het er bij de beoordeling van de gestelde gebreken om gaat wat Pretium ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst mocht verwachten. Waar Pretium stelt dat haar na het memo en beslissingsdocument van [X] duidelijk werd dat concurrerende serviceproviders geheel andere apparatuur en architectuur van hun systemen hadden dan CS Net, en dat de platformen van concurrenten niet alleen veel eenvoudiger en goedkoper grote aantallen gebruikers toelieten, maar ook eenvoudiger en goedkoper konden worden opgeschaald (MvG onder 32), is daarmee niet gezegd dat dit ook ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst het geval was, althans redelijkerwijs was te voorzien. Vervolgens stelt het hof vast dat de bevindingen van [X] in zijn memo en beslissingsdocument in feite de enige pijlers zijn waarop het betoog van Pretium over de gestelde gebreken steunt.

3.5

Het hof citeert uit de inleiding op blz. 1 van het beslissingsdocument:

“Inleiding

Pretium Telecom wil per heden een ADSL aanbod in de markt zetten middels het Wholeale Broadband Acces product van KPN. Ten behoeve van de levering van dit product is in samenwerking met CSnet een netwerk op basis van ATM ingericht. Dit netwerk is enige tijd geleden al opgezet echter tot op heden nog niet in gebruik genomen. Tevens zijn er 2 friendly-users live. Tevens zal er in het netwerk wat er nu staat op korte termijn ethernet moeten worden aangesloten om de levering van WBA-E mogelijk te maken.

Sinds het netwerk is ontworpen en gebouwd, zijn de markt en de technische mogelijkheden veranderd. Een jaar geleden werd nog gerekend met een capaciteitsreservering van (…) ipv het nu gangbare (…) tbv Ethernet (ervaringscijfers van KPN). Gezien dit een verdubbeling is van de te reserveren snelheid heeft dit grote impact op de huidige netwerkstructuur. Bij het (her)berekenen van de netwerktechnische mogelijkheden zoals die nu zijn geïmplementeerd zijn er een aantal vraagstukken waar op zeer korte termijn een keuze in moet worden gemaakt. Het is zeer wenselijk deze keuzes te maken voordat er meer eindgebruikers op de huidige infrastructuur worden aangesloten. Dit voorkomt lastige en kostbare migraties wat impact heeft op de dienstverlening aan de eindgebruiker.”

3.6

Dit citaat bevestigt om te beginnen - zoals algemeen bekend mag worden verondersteld - dat de wetenschap en de techniek op het gebied van internetdienstverlening in de hier relevante periode vol in ontwikkeling was. CS Net heeft daarover - onweersproken - het navolgende opgemerkt (CvR/CvA onder 13 en 14). In 2007 kon KPN het WBA-koppelpunt alleen leveren op basis van SDH (volgens de noot: Synchrone Digitale Hiërarchie is een techniek die is ontwikkeld voor het transport van digitale telecommunicatiesignalen over glasvezelkabels, koper of straalverbindingen. Omdat SDH een grote overhead (‘volume’) heeft, wordt steeds meer Ethernetprotocol gebruikt). De wens van zowel Pretium als CS Net was een koppeling op basis van Ethernet, maar die was op dat moment niet leverbaar. Door KPN werd wel toegezegd dat deze zou komen en dat de termijn daarvoor een jaar of minder zou zijn. Door Pretium werd aangegeven dat deze beperking en de door KPN genoemde levertijd geen probleem zouden vormen. Pretium gaf aan niet te verwachten binnen een jaar 30.000 gebruikers aangesloten te hebben en ook nog geen 8.000 gebruikers te hebben aangesloten. Om die reden heeft KPN de WBA afgeleverd op tweemaal een 155 mbit/sec SDH verbinding.

3.7

Het citaat onder 3.5 rechtvaardigt voorts de conclusie dat Pretium haar klachten over het Platform baseert op de stand van de wetenschap en techniek van begin 2008. Daarin ligt echter niet zonder meer besloten dat zij, beoordeeld naar het moment waarop de Overeenkomst is aangegaan, reden had tot klagen. Voor zover Pretium heeft willen betogen dat CS Net (en niet ook zijzelf) in december 2006 de stand van de techniek in 2008 had moeten voorzien en daarop bij de ontwikkeling van het Platform en haar advisering had moeten anticiperen, concretiseert zij die stelling niet; haar betoog bevat ter onderbouwing van een dergelijk betoog ook geen verwijzing naar het memo of beslissingsdocument van [X] of enig ander bewijsstuk, en zij heeft ter onderbouwing van een dergelijk betoog geen bewijs aangeboden. Daar komt bij dat CS Net zich kennelijk - zo blijkt uit haar hiervoor onder 3.6 weergegeven betoog - op het standpunt stelt dat de technische ontwikkelingen (deels) wel zijn voorzien en besproken en zijn verdisconteerd in de overeenkomst, hetgeen - als overwogen - Pretium niet heeft weersproken.

3.8

Kort en goed begrijpt het hof dat wat Pretium in deze procedure werkelijk beweegt haar teleurstelling is in de eigenschappen van het Platform met de kennis en wetenschap van achteraf. Wat er in feite is gebeurd (zo begrijpt het hof) komt in de eigen bewoordingen van Pretium neer op het volgende (CvD/CvR onder 1.6, 1.7 en 1.8). Na ondertekening van de Overeenkomst eind 2006 is CS Net met de inrichting van het Platform begonnen maar heeft Pretium zelf zich eerst toegelegd op de conversie naar Wholesale Line Rental (WLR). De conversie naar WLR raakte direct aan de corebusiness van Pretium, namelijk de telefonie, vergde zeer grote financiële investeringen en nam vrijwel alle managementtijd in beslag. Het spreekt voor zich, aldus nog steeds Pretium, dat zij onder die omstandigheden geen tijd had voor de uitrol van nieuwe activiteiten. Toen begin 2008 de conversie naar WLR en daarmee gepaard gaande juridische strijd tegen KPN - ten overstaan van de Geschillencommissie Telecom en de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag - was afgerond, is Pretium zich weer gaan richten op haar voornemen om internetdienstverlening op de markt te zetten. Op dat moment was haar klantenbestand toegenomen tot 200.000 abonnees op de vaste telefoondienst. De inschatting van Pretium was dat binnen 12 maanden tijd ongeveer 35% van de bestaande abonnees en nieuwe klanten gebruik zouden gaan maken van haar internetdiensten. Dat betekende dat in plaats van 3.000 gebruikers eind 2006 er op korte termijn een platform voor 70.000 gebruikers moest zijn. Pretium is toen eerst - alvorens haar internetdiensten alsnog uit te rollen op het Platform van CS Net zo begrijpt het hof - gaan bekijken waar haar concurrenten zich bevonden qua prijzen en technische mogelijkheden en heeft voor dat doel twee nieuwe mensen in dienst genomen, onder wie [X]; tot zover de eigen stellingen van Pretium.

Vervolgens heeft Pretium op basis van de bevindingen van [X] het standpunt ingenomen dat het Platform inmiddels technisch was achterhaald was en heeft zij zonder alsnog haar internetdiensten uit te rollen op het Platform geprobeerd om CS Net te bewegen om mee te werken aan een tussentijdse beëindiging van de Overeenkomst, hetgeen CS Net heeft geweigerd.

3.9

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat Pretium tot zover haar stellingen onvoldoende heeft gemotiveerd; in het bijzonder is gesteld noch gebleken dat, beoordeeld naar de stand van de wetenschap en de techniek ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst, het Platform of de advisering van CS Net ondeugdelijk waren. Reeds daarop stranden haar verweren en tegenvorderingen. Dat geldt ook voor het aanvullende verweer dat Pretium de maandelijkse beheervergoeding eerst verschuldigd is indien en voor zover het Platform maximaal operationeel is met volledige bezetting door de in bijlage II vermelde aantallen gebruikers van de hele capaciteit van de door Pretium aangeschafte apparatuur voor de infrastructuur van het platform (CvA/CvEis onder 2.9). Bedoelde bijlage noch het overigens in de Overeenkomst bepaalde biedt steun aan die lezing. Overigens is voor het honoreren van de verweren en tegenvorderingen van Pretium des te minder grond in het licht van de eigen stelling van Pretium dat met bijkomende kosten de verlangde opschaling van het Platform en koppeling aan Ethernet had kunnen worden gerealiseerd, terwijl Pretium niet heeft toegelicht waarom de kosten gemoeid met aanpassingen aan de nieuwe technische ontwikkelingen (uitsluitend) ten laste van CS Net zouden moeten komen.

3.1

Met het voorgaande zijn de grieven I tot en met VI in het principale appel gepasseerd en is
grief VII in het principale appelaan de orde. Die grief strekt tot betoog dat Pretium per factuur niet meer verschuldigd is dan € 2.500,- in plaats van de gevorderde € 6.798,74. Pretium voert daartoe aan dat zij ingevolge bijlage II bij de Overeenkomst alleen hoeft te betalen voor datgene wat is geleverd en dat slechts het bedrag van € 2.500,- valt toe te rekenen aan daadwerkelijk door CS Net gemaakte kosten.

3.11

De grief faalt. De Overeenkomst - en bijlage II in het bijzonder - biedt geen aanknopingspunten voor de lezing van Pretium. Voor zover Pretium heeft willen betogen dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) aan toewijzing van het volledige factuurbedrag in de weg staat, faalt ook dat betoog. Waar in het voorgaande de verweren en tegenvorderingen van Pretium zijn verworpen respectievelijk niet toewijsbaar gebleken, wordt het ervoor gehouden dat CS Net de Overeenkomst onberispelijk is nagekomen en dat zij het platform gedurende de hele looptijd van de overeenkomst (waarover meer bij de bespreking van het incidentele appel) voor Pretium beschikbaar heeft gesteld en gehouden. Dat Pretium er voor heeft gekozen het platform niet in gebruik te nemen, althans niet voor haar internetdiensten, is een omstandigheid die voor haar eigen rekening komt en is niet een omstandigheid die meebrengt dat de door CS Net van Pretium verlangde nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bijkomende omstandigheden voor die conclusie zijn gesteld noch gebleken.

3.12

Met
grief VIII in het principale appelkeert Pretium zich tegen toewijzing door de rechtbank van de nevenvorderingen van CS Net. De grief klaagt dat CS Net niet genoegzaam heeft aangetoond dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en dat de omvang van de vordering onredelijk hoog is. De grief is tevergeefs voorgesteld. Met overlegging van de brieven van het incassobureau heeft CS Net in de ogen van het hof genoegzaam aangetoond dat bedoelde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Voorts correspondeert de vordering met het destijds aanbevolen tarief van het Rapport Voorwerk II, dat ook het hof in dit geval een redelijk tarief acht.

3.13

Grief IX in het principale appelmist zelfstandige betekenis en deelt mitsdien het lot van de eerdere grieven in het principale appel.

In het incidentele appel voorts

3.14

Met de
grief in het incidentele appelmaakt CS Net aanspraak op betaling van de overeengekomen maandelijkse vergoeding tot en met 25 januari 2012. CS Net stelt zich op het standpunt dat de Overeenkomst na de eerste periode van drie jaar tot twee keer toe op de voet van artikel 10 lid 2 telkens met een jaar is verlengd en eerst bij brief van 14 juni 2011 (productie 1 CvA na enquete/Akte wijziging eis II) op de voet van artikel 10 lid 3 - met inachtneming van de voorgeschreven termijn van zes maanden - tegen 25 januari 2012 is opgezegd. Daarnaast heeft CS Net voor de onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat het platform tot 27 januari 2012 operatief is geweest en dat Pretium tot die datum ook daadwerkelijk van het platform gebruik heeft gemaakt voor de hosting van e-mail accounts en dat de kosten van instandhouding van het Platform los staan van de mate waarin Pretium van het Platform gebruik heeft gemaakt.

3.15

Pretium verweert zich met de stelling dat zij vanaf begin 2009 bij herhaling aan CS Net te kennen heeft gegeven dat zij de overeenkomst niet wilde voortzetten en dat daarom CS Net geen beroep toekomt op de opzeggingsbepaling in de overeenkomst. Zij bestrijdt niet dat zij tot en met 25/27 januari 2012 van de diensten van CS Net gebruik heeft gemaakt voor het hosten van e-mail accounts, maar betoogt dat daarvoor gebruik werd gemaakt van een afzonderlijk e-mail platform, dat onafhankelijk van het in geding zijnde platform opereerde, op basis van separate afspraken met CS Net en tegen betaling aan CS Net van een afzonderlijke vergoeding van € 259,20.

3.16

Het hof passeert dit betoog. De stelling dat de e-mail accounts werden gehost op een afzonderlijk platform, op basis van separate afspraken met CS Net en tegen betaling van een afzonderlijke vergoeding, is door CS Net nadrukkelijk betwist en is daartegenover niet nader toegelicht en onderbouwd. Het dossier bevat ook overigens geen aanwijzingen voor de gestelde separate afspraak en afzonderlijke vergoeding en van een afzonderlijk e-mailplatform. Weliswaar heeft Pretium onder 55 en 56 van haar memorie van antwoord in het incidentele appel bewijsaanbiedingen gedaan met betrekking tot de hosting door CS Net van de e-mail accounts, maar dat aanbod is niet betrokken op een concrete en voldoende onderbouwde stelling waaruit het bestaan van een afzonderlijk e-mailplatform kan volgen, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Het hof volgt CS Net in haar stelling dat het e-mailplatform onlosmakelijk was verbonden met het in geding zijnde Platform en dat mitsdien CS Net de overeenkomst tot 25/27 januari 2012 onberispelijk is nagekomen, terwijl bovendien Pretium al die tijd van het Platform gebruik heeft gemaakt. Reeds daarop strandt de stelling dat CS Net geen beroep zou toekomen op de opzeggingsbepaling. Daar komt bij dat niet valt in te zien waarom Pretium de overeenkomst niet eerder op de voet van artikel 10 lid 3 van de Overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, terwijl zij blijkens de als productie 10 bij dagvaarding overgelegde brief van haar advocaat al vanaf in ieder geval 18 maart 2008 van rechtskundige bijstand was voorzien. Dat in correspondentie meermalen te kennen is gegeven dat Pretium de Overeenkomst niet wilde voortzetten, acht het hof in dit verband niet van belang. Het bestreden eindvonnis kan mitsdien niet in stand blijven voor zover daarin is geoordeeld dat de Overeenkomst na ommekomst van de eerste termijn van drie jaar als beëindigd moet worden beschouwd.

3.17

Het hof concludeert dat de Overeenkomst eerst per 25 januari 2012 is geëindigd en dat niet is gebleken van een grond die eraan in de weg staat dat CS Net er onverkort aanspraak op maakt dat de Overeenkomst tot die tijd door Pretium wordt nagekomen. Het door CS Net gevorderde bedrag is mitsdien in zijn geheel toewijsbaar - als verder niet betwist - inclusief de daarbij gevorderde rente.

4.Slotsom

De bewijsaanbiedingen worden gepasseerd want deze zijn niet betrokken op concrete en voldoende onderbouwde stellingen. De grieven in het principale beroep falen en de grief in het incidentele appel slaagt. Het bestreden eindvonnis van 31 oktober 2012 zal worden vernietigd voor wat betreft de in conventie onder 3.1 uitgesproken veroordeling van Pretium en zal voor zover overigens in conventie en in reconventie gewezen worden bekrachtigd. Pretium zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het principaal en incidenteel appel.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van 31 oktober 2012, voor zover in conventie gewezen, voor zover het betreft de daarin onder 3.1 uitgesproken veroordeling van Pretium;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Pretium om aan CS Net tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 343.240,26, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 119a BW over een bedrag van € 292.237,82 vanaf 14 juni 2012 tot aan de dag van algehele betaling;

bekrachtigt het vonnis van 31 oktober 2012 waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Pretium in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van CS Net begroot, in het principaal appel op € 4.961,- aan verschotten en € 7.896,- voor salaris, en in het incidenteel appel op € 4.894,50 voor salaris, en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, C. Uriot, en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2013.