ECLI:NL:GHAMS:2013:4258

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.079.334/01

zaak- / rolnummer rechtbank: 158814 / HA ZA 09-895

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2013

inzake

1.[appellant sub 1],

wonend te [woonplaats], [land],

2.
[appellant sub 2],

wonend te [woonplaats], [staat], [land],

appellanten,

advocaat: mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam,

tegen:

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid[geïntimeerde sub 1],

gevestigd te [woonplaats],

2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidJUPITER MANAGEMENT CONSULTING B.V.gevestigd te Bloemendaal,

3.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde sub 3],
gevestigd te [woonplaats],

4.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QST-SAFE-SKIES B.V.,
gevestigd te Lelystad

5.
[geïntimeerde sub 5], handelende onder de naam AVIATION RESULT,

wonend te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en gezamenlijk [appellanten] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met de Consultants en afzonderlijk met [geïntimeerde sub 1], Jupiter, [geïntimeerde sub 3], QST en [geïntimeerde sub 5] aangeduid.

Voor het verloop van de procedure tot 11 december 2012 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken (derde) tussenarrest.

[appellanten] hebben op 12 maart 2013 een ‘akte overleggen contra expertise rapport’ genomen, bewijs aangeboden en een productie overgelegd.

De Consultants hebben vervolgens een antwoordakte genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Beoordeling

2.1

In de tussenarresten van 2 oktober 2012 en 11 december 2012 heeft het hof overwogen dat [appellanten] onvoldoende hebben weersproken dat Etirc in 2007 een bedrag van ongeveer € 500.000,00 ter zake van de vergoeding die haar toekwam niet aan Riro Ventures heeft gefactureerd. Verder heeft het hof, behoudens door [appellanten] te leveren tegenbewijs, aangenomen dat Etirc vanaf ongeveer medio 2008 in het geheel niet meer aan Riro Ventures heeft gefactureerd. Daarbij geldt dat [appellanten] op geen enkele wijze hebben onderbouwd dat Riro Ventures vanaf medio 2008 niet tot betaling in staat was geweest indien Etirc de haar toekomende bedragen wel had gefactureerd. Daarvan is door [appellanten] ook geen bewijs aangeboden. Het hof heeft daarom aangenomen dat van eventuele betalingsonmacht aan de zijde van Riro Ventures niet kan worden uitgegaan.

2.2

Verder geldt dat Etirc bedrijfseconomisch er zeer slecht voorstond en bovendien voor haar inkomsten volledig afhankelijk was van de betalingen van Riro Ventures. Het voorgaande in aanmerking genomen, heeft het hof in de genoemde tussenarresten geoordeeld dat [appellanten] als bestuurders van Etirc de kosten van de Consultants door middel van facturering dienden door te belasten aan Riro Ventures. Ook dienden de bestuurders die facturen te innen. Het zonder goede grond achterwege laten daarvan zou er onherroepelijk toe leiden dat Etirc niet in staat was de facturen van de Consultants te voldoen. Een dergelijke handelwijze dient in de gegeven omstandigheden als een onbehoorlijke taakvervulling te worden beschouwd. [appellanten] valt alsdan persoonlijk ernstig te verwijten dat zij een gang van zaken hebben bewerkstelligd of toegelaten waardoor, naar zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, bestaande verplichtingen van Etirc niet (meer) konden worden nagekomen en Etirc voor de daardoor ontstane schade van de Consultants ook geen verhaal zou bieden.

2.3

[appellanten] zijn overeenkomstig het door hen gedane aanbod in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands als bewezen aangenomen stelling dat Etirc vanaf medio 2008 niet meer aan Riro Ventures heeft gefactureerd.

2.4

In hun akte van 12 maart 2013 keren [appellanten] zich eerst tegen een aantal uitgangspunten zoals die volgen uit de door het hof uitgesproken tussenarresten. Het hof zal daarop eerst ingaan.

2.5

[appellanten] stellen dat Riro Ventures geen (persoonlijke) investeringsvennootschap is met eigen financiële middelen en in de voor de procedure relevante periode slechts functioneerde als een betalingsplatform. Voor zover de projectvennootschappen voldoende gefinancierd waren, kon Riro Ventures daaraan factureren voor de consultancywerkzaamheden die al dan niet door of via Etirc waren verricht. Riro Ventures alloceerde de zodoende ontvangen middelen vervolgens (uiteindelijk) naar de Consultants. Op die wijze fungeerde Riro Ventures als een betalingsplatform. Zij was voor haar inkomsten geheel afhankelijk van de funding van derden en vanuit de diverse projecten, aldus [appellanten]

2.6

Het hof overweegt dat het thans door [appellanten] gestelde, dat Riro Ventures slechts een entiteit is zonder eigen middelen en fungeerde als ‘betalingsplatform’, niet verenigbaar is met hetgeen eerder door hen in deze procedure is verdedigd. Riro Ventures is blijkens de – onbestreden – vaststelling van de rechtbank (onder 2.5) een door [appellant sub 2] aangebrachte investeringsmaatschappij waarvan Etirc financiering verkreeg. [appellanten] hebben op gelijke wijze Riro Ventures als een investeringsmaatschappij gepresenteerd (memorie van grieven onder 2.5).

2.7

Daar komt bij dat [appellanten] in de akte na tussenarrest en de akte uitlating producties na tussenarrest vooral heeft benadrukt dat de gekozen (fiscale) structuur zodanig was ingericht dat Riro Ventures de van de projectvennootschappen ontvangen middelen alloceerde naar de Consultants. Dat sluit in het geheel niet uit dat toen Etirc Aviation medio 2008 niet in staat was aan Riro Ventures te voldoen, Riro Ventures uit haar eigen middelen de kosten van de consultancywerkzaamheden aan Etirc kon voldoen. Het hof heeft overwogen dat [appellanten] op geen enkele wijze hebben onderbouwd dat Riro Ventures zelf vanaf medio 2008 niet tot betaling van de aan Etirc toekomende bedragen in staat was. Daarvan is ook geen bewijs aangeboden.
Het hof ziet op grond van het thans door [appellanten] gestelde geen reden op zijn oordeel terug te komen dat van betalingsonmacht aan de zijde van Riro Ventures niet kan worden uitgegaan.

2.8

[appellanten] vragen in de akte van 12 maart 2013 er verder aandacht voor dat drie van de vijf Consultants vanaf begin 2008 tot en met april 2009 niet aan Etirc, maar rechtstreeks aan Riro Ventures hebben gefactureerd.

2.9

[appellanten] kunnen naar het oordeel van het hof aan deze omstandigheid geen argument in hun voordeel ontlenen. Niet in geschil is dat de Consultants ook deels aan Riro Ventures factureerden en ook van haar betaling ontvingen. [appellanten] hebben in eerste aanleg in verband daarmee gesteld dat die betalingen zijn gedaan ter voldoening van de betalingsverplichtingen die Etirc jegens de betreffende Consultants had op grond van de managementovereenkomsten, dan wel omdat Riro Ventures het afrekenplatform was van onder andere Etirc. Het standpunt dat [appellanten] thans ingang willen doen vinden, namelijk dat Etirc voor de aan Riro Ventures gefactureerde werkzaamheden geen betalingsverplichtingen jegens de betreffende Consultants had, is niet verenigbaar met dat eerder door hen ingenomen standpunt. [appellanten] gaan niet in op deze tegenstrijdigheid. Zij nemen hun eerdere stellingen ook niet terug. Het hof is daarom van oordeel dat [appellanten] het standpunt dat zij in hun akte van 12 maart 2013 verdedigen inconsistent en daarmee onvoldoende concreet hebben gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

2.1

In de akte van 12 maart 2013 benadrukken [appellanten] verder dat de consultancyovereenkomst tussen Etirc en Riro Ventures volgens hen pas op 17 september 2008 is aangegaan. Daaraan ontlenen zij het argument dat deze overeenkomst geen grondslag kan bieden voor de doorbelasting door Etirc aan Riro Ventures van consultancywerkzaamheden van vóór deze datum.

2.11

Het hof gaat niet mee in deze gedachtegang. [appellanten] hebben onvoldoende gemotiveerd dat voor Etirc geen grondslag bestond voor het doorberekenen van de kosten van de Consultants aan Riro Ventures, althans, hetgeen zij thans stellen strookt niet met het standpunt dat zij eerder in de procedure hebben ingenomen. Voor verdere bewijslevering is bij die stand van zaken geen plaats. Het hof overweegt daartoe het volgende.

2.12

Hiervoor is al aan de orde gekomen dat [appellanten] in eerste aanleg hebben gesteld dat Riro Ventures betalingen deed ter voldoening van de betalingsverplichtingen die Etirc jegens de betreffende Consultants had op grond van de managementovereenkomsten, dan wel omdat Riro Ventures het afrekenplatform was van onder andere Etirc. Die door [appellanten] in eerste aanleg beschreven gang van zaken bevestigt de stelling van de Consultants dat indien de Consultants niet rechtstreeks aan Riro Ventures, maar aan Etirc factureerden, Etirc vervolgens die kosten bij Riro Ventures (met een opslag) in rekening kon brengen.
Dat dit ook de gangbare praktijk was, volgt uit het door [appellanten] overgelegde deskundigenrapport. Daarin staat vermeld dat volgens de jaarrekening 2007 de fees die door de Consultants aan Etirc in rekening zijn gebracht met een opslag zijn doorbelast aan Riro Ventures. Uit de jaarrekening 2007 kan volgens de deskundige worden afgeleid dat ook in 2006 een systeem van doorbelasting werd gehanteerd. Eenzelfde facturering en opvolgende betaling vonden volgens de deskundige van [appellanten] ook plaats in de eerste vier maanden van 2008. Hiervan uitgaande – en bij gebreke van concrete stellingen van [appellanten] die tot een ander oordeel zouden moeten leiden – moet met de Consultants worden aangenomen dat de doorbelasting van de fees aan Riro Ventures steeds de gangbare praktijk is geweest en hooguit met de overeenkomst van 17 september 2008 is geformaliseerd.

2.13

Het hof zal nu ingaan op de vraag of Etirc op enig moment is gestopt met factureren van de haar toekomende bedragen.

2.14

De door [appellanten] overgelegde rapportage bevestigt dat Etirc in 2007 een bedrag van ongeveer € 500.000,00 niet aan Riro Ventures heeft gefactureerd. Volgens de door [appellanten] ingeschakelde deskundige is voor het jaar 2007 een aan Riro Ventures te factureren bedrag open blijven staan van € 514.752,00.

2.15

Uit de eigen stellingen van [appellanten] (akte van 12 maart 2013 onder 4.7) volgt dat Etirc in ieder geval de facturen van Jupiter en [geïntimeerde sub 3] tot augustus 2008 heeft betaald. [appellanten] hebben niet gesteld dat zij deze kosten vervolgens hebben doorbelast aan Riro Ventures. Dat volgt ook niet uit het door hen overgelegde rapport. Integendeel: de door [appellanten] ingeschakelde deskundige schrijft in zijn rapportage dat hij naast de facturen van begin 2008 (januari tot en met april) geen recentere facturen heeft gevonden in de door hem onderzochte administratie van Etirc.

2.16

Verder geldt dat de onbetaald gebleven facturen van de Consultants waar het in deze procedure om gaat, alle dateren van na 17 september 2008 (zie het tussenarrest van 14 februari 2012 onder 2.2.10) en grotendeels zien op werkzaamheden die na deze datum zijn verricht. Ook als wordt uitgegaan van het door [appellanten] verdedigde standpunt, dat de op 17 september 2008 gesloten consultancyovereenkomst voor Etirc pas een grondslag bood voor het doorbelasten van de kosten van de consultancywerkzaamheden aan Riro Ventures, blijkt niet dat Etirc daarvan ook gebruik heeft gemaakt. Uit niets blijkt dat Etirc na 17 september 2008 kosten bij Riro Ventures in rekening heeft gebracht of aan haar heeft doorbelast.

2.17

Dat Riro Ventures zelf ook vorderingen op Etirc had, kan voor [appellanten] als degenen die het beleid en de gang van zaken in deze vennootschap bepaalden op zichzelf genomen geen reden zijn niet tot facturering en inning van aan Etirc toekomende bedragen over te gaan.

2.18

Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat [appellanten] het voorshandse oordeel van het hof, dat Etirc medio 2008 is gestopt met de facturering aan Riro Ventures, onvoldoende hebben weerlegd. De gegevens die zij hebben verstrekt, bevestigen juist dat Etirc na april 2008 is gestopt met factureren.

2.19

Ten aanzien van de gevolgen van het niet-factureren, geldt het volgende.

2.2

[appellanten] stellen dat Etirc zowel in 2006 als 2007 door Riro Ventures van een financiering van ongeveer € 1,6 miljoen is voorzien. Een gelijk bedrag was volgens [appellanten] ook in 2008 voldoende voor Etirc om daarmee haar kosten van dat jaar te kunnen voldoen. [appellanten] stellen dat in 2008 ook ongeveer € 1,6 miljoen aan Etirc ten goede is gekomen. Tussen het niet-factureren van de kosten aan Riro Ventures en de door de Consultants gevorderde schade bestaat volgens [appellanten] daarom geen causaal verband.

2.21

De Consultants bestrijden deze stelling. Volgens hen zijn de activiteiten van Etirc in 2008 toegenomen door de werkzaamheden ten behoeve van het Eclipse Aviation Project. Volgens de Consultants waren de lopende kosten van Etirc in 2008 zo’n € 245.000,00 per maand, dus bijna € 3 miljoen per jaar.

2.22

Het hof oordeelt als volgt. Van [appellanten] als degenen die in de relevante periode het beleid en de gang van zaken bij Etirc hebben kunnen bepalen, mag worden verlangd dat zij aannemelijk maken dat de vennootschap ook zonder dat de facturering en inning van de kosten van de Consultants plaatsvond in staat was haar crediteuren te betalen of verhaal te bieden. Dat hebben zij niet gedaan. Belangrijke gegevens, zoals de omzet en de kosten van Etirc in 2008, hebben zij niet verstrekt. Duidelijkheid op dit punt volgt ook niet uit de overgelegde rapportage. De door [appellanten] ingeschakelde deskundige schrijft met zoveel woorden dat hem geen totale omzet of kosten over 2008 bekend zijn.

2.23

Het niet-verstrekken van concrete gegevens over de omzet en kosten van Etirc in 2008 brengt mee dat [appellanten] onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat een bedrag van ongeveer € 1,6 miljoen in 2008 voldoende was voor Etirc om daarmee haar kosten van dat jaar, met inbegrip van de kosten van de Consultants, te kunnen voldoen.

2.24

[appellanten] stellen dat in de periode januari tot april 2008 totaal € 980.000,00 door Riro Ventures aan Etirc is betaald. Dat in 2008 nog meer bedragen aan Etirc zijn betaald, wordt door [appellanten] niet gesteld. Wel stellen zij dat [geïntimeerde sub 1], QST en [geïntimeerde sub 5] in 2008 rechtstreeks door Riro Ventures zijn betaald. Blijkens de door [appellanten] overgelegde rapportage gaat dit om een bedrag van € 420.800,00. Dat in 2008 nog meer kosten van Etirc door derden zijn betaald, is door [appellanten] niet gesteld of concreet onderbouwd. Aldus hebben [appellanten] evenmin voldoende gemotiveerd gesteld dat in 2008 in totaal een bedrag van ongeveer € 1,6 miljoen aan Etirc ten goede is gekomen.

2.25

Al het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat [appellanten] zonder goede grond na april 2008 zijn gestopt met het factureren en innen van aan Etirc toekomende bedragen. In 2007 was al een bedrag van ongeveer € 500.000,00 niet aan Riro Ventures gefactureerd. Bij gebreke van gegevens die tot een andere conclusie kunnen leiden, moet worden aangenomen dat Etirc voor haar inkomsten geheel afhankelijk was van de betalingen door Riro Ventures. Het niet-factureren en innen van de aan Etirc toekomende bedragen zou er dan ook onherroepelijk toe leiden dat Etirc niet in staat was de facturen van de Consultants te voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou kunnen bieden. [appellanten] hebben niet aan de hand van concrete gegevens aannemelijk gemaakt dat Etirc ook los van de omstandigheid dat een deel van de omzet niet is gefactureerd en geïnd in een situatie van betalingsonmacht verkeerde. Aldus blijft het hof bij zijn oordeel dat de handelwijze van [appellanten] in de gegeven omstandigheden als een onbehoorlijke taakvervulling dient te worden beschouwd. [appellanten] valt persoonlijk ernstig te verwijten dat zij een gang van zaken hebben bewerkstelligd of toegelaten waardoor, naar zij redelijkerwijs behoorden te begrijpen, bestaande verplichtingen van Etirc niet (meer) konden worden nagekomen en Etirc voor de daardoor ontstane schade van de Consultants ook geen verhaal zou bieden. Het hof heeft in het tussenarrest van 11 december 2012 al overwogen dat in het midden kan blijven hoe reëel de verwachting was dat Etirc uit de lening van de Russische bank betaald zou worden. [appellanten] mochten in de gegeven omstandigheden niet afzien van het factureren en innen van bedragen ten behoeve van Etirc waarover zekerheid bestond in afwachting van een onzekere betaling door derden.

2.26

Ten aanzien van de hoogte van de vorderingen van de Consultants geldt dat de rechtbank bij wijze van schadevergoeding de bedragen heeft toegewezen die de Consultants van Etirc meenden te kunnen vorderen. Het gaat daarbij ook deels om bedragen die Consultants aan Riro Ventures hadden gefactureerd. De stelling die [appellanten] thans bij hun laatste akte innemen, dat de bedragen die rechtstreeks aan Riro Ventures zijn gefactureerd niet toewijsbaar zijn, kan niet anders worden begrepen dan dat zij menen dat de rechtbank die bedragen ten onrechte heeft toegewezen. Deze stelling hadden zij daarom (bij wijze van grief) in de memorie van grieven moeten aanvoeren. Dat zich een uitzondering zou voordoen op de zogenaamde twee-conclusieregel is door Pieper niet gesteld. Het hof passeert daarom de genoemde stelling.

2.27

Voor zover [appellanten] bij de akte van 12 maart 2013 stellen dat (deels) onjuiste bedragen door de Consultants zijn gefactureerd gaat het hof daaraan voorbij. [appellanten] zijn niet bij gelegenheid van de memorie van grieven opgekomen tegen de door de rechtbank toewijsbaar geachte bedragen.

2.28

Aan de onbehoorlijke taakvervulling van [appellanten] en hun aansprakelijkheid kan niet afdoen hun stelling dat bepaalde facturen van de Consultants wel zijn voldaan, namelijk rechtstreeks door Riro Ventures en ook door derden, waaronder [appellant sub 1] in privé. Deze procedure ziet immers op de schade die de Consultants lijden door de facturen die niet zijn betaald. Evenmin is relevant de stelling van [appellanten] dat de Consultants een even grote of wellicht nog een hogere vordering hadden gehad op Etirc indien Etirc de managementovereenkomsten had opgezegd. Die situatie heeft zich immers niet voorgedaan.

2.29

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

2.3

De slotsom van al het voorgaande is dat het tot de conclusie komt dat de vorderingen van de Consultants toewijsbaar zijn. De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

2.31

[appellanten] zijn in het ongelijk gesteld en worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Consultants begroot op € 4.713,00 aan verschotten en € 15.580,00 voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.