Uitspraak
parketnummer: 23-004529-11
datum uitspraak: 2 oktober 2013
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 18 oktober 2011 in de strafzaak onder parketnummer 15-741046-10 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats]op [geboortedatum],
adres: [adres].
Omvang van het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank Haarlem vrijgesproken van hetgeen aan hem onder A - voor zover betrekking hebbende op [bestanden]- en onder B - voor zover betrekking hebbende op [bestanden]- is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraken.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 december 2012, 15 maart 2013, 12 juli 2013 en 18 september 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten nadere omschrijving van de tenlastelegging is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, aan de verdachte ten laste gelegd dat:
A.
hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 mei 2008 tot en met 31 december 2009 te Haarlem, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) een (groot aantal) afbeelding(en), te weten
- zevenduizenddriehonderdzevenenvijftig (7.357) videofragmenten en/of filmfragmenten en/of
- honderddertigduizendzeshonderd (130.600) foto's/afbeeldingen
althans een grote hoeveelheid foto('s) en/of video('s) en/of film(s) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en),
(telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit gehad,
terwijl op die filmpjes en/of afbeeldinge(n) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen(telkens) bestonden uit (onder meer)
- het (laten) betasten van de vagina en/of de borsten en/of de billen en/of de anus en/of de (stijve) penis van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt door een volwassen man/een persoon die eveneens kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
(zie onder meer:
[bestanden]
en/of
- het vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s) en/of een dildo/voorwerp) door zichzelf en/of door een volwassen man/een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt van het lichaam van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar (eveneens) nog niet heeft/hebben bereikt
(zie onder meer:
[bestanden]
en/of
- het in de mond (laten) nemen van de penis van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt door een volwassen man/een perso(o)n(en) die eveneens kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt
(zie onder meer:
[bestanden]
en/of
- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden
(zie onder meer:
[bestanden]
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
B.
hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2010 tot en met 29 maart 2011 te Haarlem, in elk geval in Nederland,
één of meermalen (telkens) een (groot aantal) afbeelding(en), te weten
(in de periode 1 januari 2010 tot en met 13 oktober 2010)
- zevenduizenddriehonderdzevenenvijftig (7.357) videofragmenten en/of filmfragmenten en/of
- honderddertigduizendzeshonderd (130.600) foto's/afbeeldingen
en/of
(in de periode van 14 oktober 2010 tot en met 29 maart 2011)
- tweehonderddrie (203) videofragmenten en/of filmfragmenten en/of
- drieëntwintigduizendnegenhonderdveertien (23.914) foto's/afbeeldingen
althans een grote hoeveelheid foto('s) en/of video('s) en/of film(s) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en),
(telkens) heeft verspreid en/of aangeboden en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk en/of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang heeft verschaft,
terwijl op die filmpjes en/of afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen (telkens) bestonden uit (onder meer)
- het (laten) betasten van de vagina en/of de borsten en/of de billen en/of de anus en/of de (stijve) penis van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt door een volwassen man/een persoon die eveneens kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
(zie onder meer:
[bestanden]
en/of
- het vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s) en/of een dildo/voorwerp) door zichzelf en/of door een volwassen man/een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt van het lichaam van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar (eveneens) nog niet heeft/hebben bereikt
(zie onder meer:
[bestanden]
en/of
- het in de mond (laten) nemen van de penis van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt door een volwassen man/een perso(o)n(en) die eveneens kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt
(zie onder meer:
[bestanden]
- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden,
(zie onder meer:
[bestanden]
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
FEIT A
Gedeeltelijke nietigheid van de dagvaarding van het onder A ten laste gelegde
De raadsman heeft ten aanzien van het onder A ten laste gelegde de nietigheid van de dagvaarding bepleit. Hij heeft daartoe – kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang – het volgende aangevoerd.
De dagvaarding voldoet niet aan de in artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) neergelegde eis dat een opgave van het feit dient te worden gedaan. In de tenlastelegging wordt geen feitelijke omschrijving van de afbeeldingen gegeven. De dagvaarding dient dan ook voor zover betrekking hebbende op de 7357 videofragmenten en/of filmfragmenten en/of 130.600 foto’s afbeeldingen, nu deze niet nader geconcretiseerd en daarmee onvoldoende feitelijk omschreven zijn, nietig te worden verklaard.
Artikel 261, eerste lid, Sv schrijft voor dat de dagvaarding een opgave behelst van het feit dat ten laste wordt gelegd. De dagvaarding ter zake van feit A behelst, voor zover betrekking hebbende op de 7.357 videofragmenten en/of filmfragmenten en de 130.600 foto’s/afbeeldingen, geen concrete omschrijving van hetgeen de verdachte ten laste wordt gelegd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat aan voornoemde in artikel 261, eerste lid, Sv neergelegde eis niet is voldaan. Het hof zal derhalve de dagvaarding ter zake van het onder A, voor zover betrekking hebbende op de 7.357 videofragmenten en/of filmfragmenten en/of 130.600 foto’s/afbeeldingen ten laste gelegde, nietig verklaren.
Vrijspraak van het onder A – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – ten laste gelegde
De raadsman heeft diverse verweren gevoerd, als weergegeven in zijn pleitnota, en heeft vrijspraak bepleit. Hij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat niet vastgesteld kan worden welke foto’s en films, de verdachte in de periode van 24 mei 2008 tot en met 31 december 2009 in zijn bezit heeft gehad (pleitnotitie, punt 60 – 62).
Het hof overweegt als volgt.
Op 13 oktober 2010 heeft een doorzoeking plaatsgevonden in de woning van de verdachte en is een aantal goederen in beslag genomen (proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming met bijlagen, dossier p. 0047 – 0053), waaronder het ten laste gelegde materiaal. Met de raadsman is het hof van oordeel dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat de verdachte in de ten laste gelegde periode van 24 mei 2008 tot en met 31 december 2009 het ten laste gelegde materiaal in zijn bezit heeft gehad. Het hof overweegt hiertoe dat de doorzoeking en de inbeslagname in de woning van de verdachte pas op 13 oktober 2010 hebben plaatsgevonden en niet uitgesloten kan worden dat de verdachte het ten laste gelegde materiaal na 31 december 2009, maar vóór de datum van voornoemde doorzoeking in zijn bezit heeft gekregen. Nu niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard hetgeen de verdachte onder A – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – ten laste is gelegd, zal de verdachte hiervan worden vrijgesproken.
Gelet op het feit dat de verdachte van het onder A – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – wordt vrijgesproken, behoeven de overige door de raadsman met betrekking tot dit feit ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren geen bespreking.
FEIT B
Verweren omtrent de nietigheid van de dagvaarding
De raadsman heeft ten aanzien van het onder B ten laste gelegde de nietigheid van de dagvaarding bepleit. Hij heeft daartoe – kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang – het volgende aangevoerd.
1) De dagvaarding voldoet niet aan de in artikel 261 Sv neergelegde eis dat een opgave van het feit dient te worden gedaan. In de tenlastelegging wordt geen feitelijke omschrijving van de afbeeldingen gegeven. Aan de term ‘een afbeelding van een seksuele gedraging’ zoals bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (Sr) komt onvoldoende feitelijke betekenis toe en met een algemene beschrijving van het soort gedragingen dat op meerdere afbeeldingen of films te zien is, kan niet worden volstaan. De omvang van het gewraakte materiaal is volgens de Hoge Raad geen rechtvaardiging voor deze wijze van ten laste leggen (pleitnotitie punt 1 – 4). Voorts behelst de tenlastelegging termen als ‘een groot aantal ‘ en ‘onder meer’. Deze termen horen echter in de tenlastelegging niet thuis; ook op grond hiervan lijdt de dagvaarding aan nietigheid (pleitnotitie punt 5 – 7). De dagvaarding dient voorts voor zover betrekking hebbende op de 7357 videofragmenten en/of filmfragmenten en/of 130.600 foto’s afbeeldingen en/of 203 videofragmenten en/of filmfragmenten en of 23.914 foto’s/afbeeldingen, nu deze niet nader geconcretiseerd en daarmee onvoldoende feitelijk omschreven zijn, nietig te worden verklaard (pleitnotitie, punt 21 – 23).
2) Foto [bestand]is geen foto maar een serie, het is onduidelijk welke foto precies bedoeld wordt (pleitnotitie punt 10). Op het fotoblad [bestand] komen kennelijk 25 foto’s voor; daarmee is de enkele verwijzing naar het nummer van dit blad en de pagina niet voldoende concreet om aan nietigheid te ontsnappen. Hetzelfde geldt voor de fotobladen [bestand]en [bestand] (pleitnotitie, punt 12). Afbeelding [bestand] komt zowel in de opsomming onder de eerste omschrijving als onder de laatste voor. Echter wordt er voor de omschrijving naar twee verschillende pagina’s verwezen, namelijk pagina 147 en pagina 157. Volgens de eerste omschrijving is bij deze foto sprake van naakt poseren. Volgens de tweede omschrijving gaat het om het laten betasten van de geslachtsdelen. Het is volstrekt onduidelijk welke afbeelding bedoeld wordt, wat daarop afgebeeld is en om welke seksuele gedragingen het gaat (pleitnotitie, punt 15). Een (groot) deel van de specifiek genoemde afbeeldingen voldoet niet aan de daarbij behorende algemene beschrijving van de kennelijke gedragingen (pleitnotitie, punt 21 – 23).
3) De meeste afbeeldingen komen dubbel voor.
Het hof overweegt als volgt.
Ad 1) Artikel 261, eerste lid, Sv schrijft voor dat de dagvaarding een opgave behelst van het feit dat ten laste wordt gelegd. De dagvaarding ter zake van feit B behelst, voor zover betrekking hebbende op 7.357 videofragmenten en/of filmfragmenten en 130.600 foto’s/afbeeldingen en 203 videofragmenten en/of filmfragmenten en 23.914 foto’s/afbeeldingen, geen concrete omschrijving van hetgeen de verdachte ten laste wordt gelegd. Aan voornoemde in artikel 261, eerste lid, Sv neergelegde eis is derhalve niet voldaan. De dagvaarding ter zake van het onder B ten laste gelegde zal in zoverre nietig worden verklaard. Dit onderdeel van het verweer van de raadsman slaagt.
Dit betekent dat ’s hofs verdere beoordeling van de zaak beperkt blijft tot de afbeeldingen die specifiek in de tenlastelegging zijn genoemd en die ter terechtzitting in hoger beroep van 12 juli 2013 aan de orde zijn gesteld. De in de tenlastelegging specifiek vermelde afbeeldingen zijn, ook gelet op de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep, voldoende concreet omschreven. Daarnaast voldoet de omschrijving in de tenlastelegging aan hetgeen op de foto’s waar te nemen is. Evenmin slaagt het verweer met betrekking tot de in de tenlastelegging gebezigde woorden “een grote hoeveelheid”, nu het hof deze woorden leest in verbinding met de nader in de tenlastelegging genoemde, specifiek aangeduide afbeeldingen. Dit onderdeel van het verweer van de raadsman wordt verworpen.
Ad 2 en 3) De raadsman heeft ten aanzien van een aantal specifiek in zijn pleitnotitie vermelde afbeeldingen aangevoerd dat de dagvaarding nietig dient te worden verklaard. Voornoemde afbeeldingen zijn door de advocaat-generaal in het dossier gevoegd. Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep waargenomen wat er op de afbeeldingen te zien is en heeft dit aan de orde gesteld. De in de tenlastelegging specifiek vermelde afbeeldingen zijn, mede gelet op de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep, voldoende concreet omschreven. Waar de verwijzing naar een afbeelding de facto een serie betreft ([bestanden]) vormt de desbetreffende serie naar het oordeel van het hof een eenheid die als zodanig aan de omschrijving in de tenlastelegging voldoet en waarbij het alsdan niet van belang is dat de beschreven gedraging niet op alle foto’s van de serie te zien is. Dat ten aanzien van afbeelding [bestand]eenmaal pag. 147 wordt vermeld in plaats van pag. 157 berust op een kennelijke schrijffout. Deze onderdelen van het verweer worden verworpen.
Bespreking van overige ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 12 juli 2013 – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
1) Op basis van het desbetreffende proces-verbaal kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard dat alle films en fotobestanden kinderpornografie bevatten. Van die grote hoeveelheid foto’s wordt slechts een klein aantal kort beschreven. De zedenrechercheurs extrapoleren bovendien een selectie van het aangetroffen materiaal aldus dat de rest ook wel kinderpornografisch zal zijn. Het kan niet worden vastgesteld waarop dat gebaseerd is. De conclusie dat alle jeugdigen op de foto’s kennelijk jonger zijn dan 18 jaar is aantoonbaar onjuist nu er tenminste ook foto’s en films met daarop personen boven de 18 jaar in het materiaal aanwezig zijn. Het is niet duidelijk waar men op baseert dat het materiaal kinderpornografisch is of welke expertise de rechercheurs hebben om tot die conclusie te komen. Er wordt niet beschreven op basis van welke specifieke kenmerken men in de specifieke gevallen heeft vastgesteld dat de personen op die afbeeldingen een bepaalde leeftijd hebben. Ook neemt men vaak erg ruime leeftijdgrenzen (bijvoorbeeld 12 tot 18 jaar) en is de gehanteerde methode (Tanner-criteria) in de wetenschap niet als een betrouwbare methode geaccepteerd om de leeftijd van personen vast te stellen. Het is niet vastgesteld welke seksuele gedragingen op de overige 75% van de films en fotobestanden zijn afgebeeld (en welke afbeeldingen dat dan zijn); deze zijn niet bekeken en kunnen dus per definitie niet als kinderpornografie worden beschouwd. Er dient minst genomen getwijfeld te worden aan de stelling dat er sprake is van kinderpornografisch materiaal, althans welke omvang dat heeft. De rechter mag zich volgens de Hoge Raad niet zonder meer verlaten op de mededeling van zedenrechercheurs dat het om kinderporno gaat (pleitnotitie punt 39 – 51). De betrokken zedenrechercheurs zijn niet deskundig, hun conclusies omtrent de vraag of er sprake is van kinderpornografisch materiaal dienen dan ook van het bewijs uitgesloten te worden.
2) Ten tijde van de eerste doorzoeking op 13 oktober 2010 was er niet langer sprake van een actuele verdenking. De melding van Interpol stamde uit augustus 2008 en in november 2008 werd, ten onrechte, vastgesteld dat het betreffende IP adres van de verdachte zou zijn. Pas een jaar later werd het KIA onderzoek opgestart en in augustus 2010 het huidige onderzoek (Santiago). Uit niets volgt dat er een concrete, nieuwe aanleiding voor dit onderzoek bestond. Het kan niet volgehouden worden dat op 1 september 2010, toen de aanvraag doorzoeking werd gedaan, nog een actueel redelijk vermoeden van het plegen van een strafbaar feit bestond. Er was sprake van ernstig verouderde informatie die op dat moment de inzet van een dergelijk dwangmiddel niet meer kon rechtvaardigen. Dit klemt te meer nu inmiddels vast staat dat de oorspronkelijke informatie onjuist was. Doorzoeking van een woning met toestemming van de bewoner is volgens de Hoge Raad niet geheel van rechterlijke toetsing ontheven. Bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de doorzoeking kan het ontbreken van een redelijk en actueel vermoeden dan ook wel degelijk een rol spelen. De reden van de doorzoeking was vaag, getuigde vanwege het tijdsverloop van willekeur en niet kan worden volgehouden dat bij de verdachte sprake was van werkelijke vrijwilligheid. Dit geldt te meer voor de tweede doorzoeking. Hier kan niet gesproken worden van rechtmatige bewijsgaring. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim dat tot bewijsuitsluiting van de aangetroffen foto’s en films dient te leiden (pleitnotitie punt 52 – 59).
Het hof overweegt als volgt.
Ad 1) De betrokken zedenrechercheurs,[verbalisant 1]en [verbalisant 2], zijn ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2013 als getuigen gehoord en hebben omtrent hun deskundigheid een verklaring afgelegd. Anders dan de raadsman stelt, is het hof van oordeel dat zij gelet op hun opleiding en professionele ervaring voldoende deskundig zijn om te beoordelen of er sprake is van kinderpornografisch materiaal. Bovendien zijn de specifiek in de tenlastelegging ter zake van feit B genoemde afbeeldingen door de advocaat-generaal in het dossier gevoegd en heeft het hof zelfstandig ter terechtzitting in hoger beroep waargenomen wat hierop te zien is. Het hof is op grond van een en ander van oordeel dat sprake is van kinderpornografisch materiaal zoals hierna bewezen zal worden verklaard. Het hof is van oordeel dat het naakt poseren op de ten laste gelegde afbeeldingen kinderpornografie oplevert. Het hof overweegt reeds thans dat te dezen genoegzaam is komen vast te staan dat de verdachte op grote schaal in het bezit is geweest van kinderpornografisch materiaal. Het hof baseert dat oordeel op de hiervoor genoemde kwalificaties van de betrokken zedenrechercheurs, de diverse door hen opgemaakte processen-verbaal van hun bevindingen, de omstandigheid dat ’s hofs oordeel met betrekking tot de hierna in de bewezenverklaring genoemde afbeeldingen grotendeels strookt met de bevindingen van deze rechercheurs en voorts op de eigen verklaring van de verdachte in eerste aanleg en in hoger beroep (kort gezegd: dat hij in de jaren 70 met het verzamelen van kinderpornografie was begonnen en zijn collectie regelmatig aanvulde).
Ten aanzien van afbeelding [bestanden] overweegt het hof dat de leeftijd van de betrokkenen niet vastgesteld kan worden. Het hof zal de verdachte van het onder B ten laste gelegde voor zover betrekking hebbende op voornoemde afbeeldingen vrijspreken. Eveneens zal het hof de verdachte van het onder B ten laste gelegde vrijspreken voor zover betrekking hebbende op afbeeldingen [bestanden]nu, anders dan ten laste gelegd, op voornoemde afbeeldingen geen orale penetratie waar te nemen is.
Ad 2) Op 27 augustus 2008 kwam bij het Korps Landelijke Politie Diensten (KLPD), Team Bestrijding Kinderpornografie een rapport van Interpol Bern (Zwitserland) binnen over kinderpornografisch beeldmateriaal op het internet waaruit bleek dat Interpol Brussel een melding aan Interpol Bern had gedaan dat een bepaalde internetsite een link bevatte welke de gebruiker tegen betaling in staat stelde een gecomprimeerd bestand te downloaden. Op de internetpagina werd het wachtwoord opgegeven waarmee het bestand kon worden geopend. Het gecomprimeerde bestand bevatte 101 video’s en daarnaast een bestand waarin beschreven werd hoe de hele film gedownload kon worden. Na analyse van de bestanden bleek dat de videobestanden kinderen tijdens allerlei seksuele handelingen vertoonden. De logfiles zijn door de beheerder van de internetsite aan de Zwitserse politie in een Excel bestand ter beschikking gesteld. Deze logfiles betreffen de periode van 18 mei 2008 tot 28 mei 2008 en bevatten datum en tijd waarop de gebruiker de link aanklikte en de download startte. Daarnaast zijn de codes overhandigd die aangaven of de gebruiker het complete bestand of slechts een gedeelte daarvan had ontvangen. Het bleek dat een gebruiker met het IP-adres [ip-adres]op 24 mei 2008 een bepaald bestand had gedownload. Deze gebruiker bleek later de verdachte te zijn (proces-verbaal met zaaknummer [zaaknummer]Operatie Present), dossier, pag. 0024 – 0025). Op 13 november 2009 is een opsporingsonderzoek gestart onder de naam KIA. Op 5 juli 2010 werd uit handen van een medewerker van de BR-NON een afzonderlijk gedeelte van het dossier KIA ontvangen. Het dossier omvat, onder meer, een proces-verbaal (Present) contra de verdachte (proces-verbaal relaas onderzoek Santiago, dossier, pag. 0008 – 0009). Het onderzoek KIA heeft bij de Bovenregionale Recherche Noordwest Nederland (BR NWN) de naam SANTIAGO gekregen. Op 4 augustus 2010 is de BE NWN begonnen met het onderzoek SANTIAGO. Op 13 oktober 2010 heeft een doorzoeking in de flatwoning van verdachte plaatsgevonden.
Een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit dient voort te vloeien uit feiten en omstandigheden die objectief en concreet zijn. De datering van de gegevens waarop dit vermoeden is gebaseerd, kan een rol spelen bij de beoordeling daarvan. Het hof is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of genoemde gegevens nog voldoende actueel zijn in het bijzonder in aanmerking moet worden genomen de aard van het delict en de omstandigheden van het geval, zoals in dit geval het internationale aspect van dit onderzoek. Uit het proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming volgt dat de aanleiding van het onderzoek was dat de Recherche Noord-Oost-Nederland (BR-NON) de beschikking had gekregen over enkele processen-verbaal van het Korps Landelijke Politie Diensten (KLPD) met betrekking tot, onder meer, de verdachte en inhoudende, met betrekking tot de verdachte, informatie afkomstig uit Zwitserland. Daarnaast was uit onderzoek in open bronnen naar voren gekomen dat de verdachte sinds 1980 [functie]van [naam vereniging] was, dat hij in 1990 [functie]van de vereniging was geworden, en dat deze vereniging, een platform voor discussie over pedofilie, voor de sociale en maatschappelijke acceptatie voor kinderen-ouderen relaties streed. Tot slot had de verdachte tijdens een interview op televisie op 9 november 2009 met psychiater-seksuoloog [naam] onder andere, laten weten dat hij meerdere relaties met jongens van 11, 15 en 16 jaar had gehad (proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming, dossier, pag. 0027 – 0030). Bovendien was de verdachte eerder voor ontucht met een minderjarige veroordeeld.
Het hof is tegen die achtergrond van oordeel dat sprake is van objectieve feiten, die ook op 1 september 2010, de datum van de aanvraag van de doorzoeking van 13 oktober 2010 nog voldoende concreet waren om daarop een redelijk vermoeden van schuld te kunnen baseren. Het enkele tijdsverloop doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af, in het bijzonder gelet op de aard van hetgeen de verdachte wordt verweten. Ook is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van willekeur noch dat bij het verlenen van toestemming voor de doorzoeking bij de verdachte werkelijke vrijwilligheid ontbrak. De doorzoeking in de woning van de verdachte is derhalve rechtmatig geweest. Nu van een vormverzuim in het vooronderzoek in de zin van artikel 359a Sv geen sprake is, ziet het hof geen aanleiding om de bij de doorzoeking van 13 oktober 2010 aangetroffen foto’s en films van het bewijs uit te sluiten of een andere in artikel 359a lid 1 Sv voorziene sanctie toe te passen. Dit onderdeel van het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.
Ten aanzien van de doorzoeking op 29 maart 2011 overweegt het hof als volgt.
Op 13 oktober 2010 heeft de eerste doorzoeking plaatsgevonden in de woning van de verdachte en zijn, onder andere, diverse computers, honderden dvd’s, mobiele telefoons, digitale camera’s, USB sticks, videobanden, vijfentwintig fotoboeken en lectuur in beslag genomen. Enkele dagen voor deze doorzoeking is door [verbalisant 3] brigadier van regiopolitie Kennemerland en werkzaam als gebiedsgebonden medewerker, bekend gemaakt dat in de periode van 24 september 2009 tot in ieder geval 19 augustus 2010, een man – naar later bleek [naam 2]– minimaal zeventien keer de woning van de verdachte had bezocht. Gebleken is dat [naam 2]geregeld computers bij zich had en de woning van de verdachte binnen is gegaan. [naam 2]heeft antecedenten ter zake van bezit kinderpornografie en ontucht met een minderjarige. Op twee van de negen computers die tijdens de doorzoeking in de woning van de verdachte op 13 oktober 2010 in beslag zijn genomen stond de naam van [naam 2]geplakt. Op een van deze computers is later in het onderzoek eveneens kinderpornografie aangetroffen. Tevens werd er tijdens bedoelde doorzoeking een document aangetroffen van een bestelling van 24 dvd’s met op dit document (order) de naam van de verdachte [naam 2]. Vierentwintig dvd’s met de titel zoals genoemd op de bedoelde order werden daadwerkelijk ook bij de verdachte aangetroffen en in beslag genomen. Een dvd bestelnummer 70101 is nader bekeken door een zedenrechercheur en als kinderpornografie aangemerkt. Mede gelet hierop is op 7 maart 2011 een aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming gedaan (proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming, dossier, pag. 0063 – 0064). Op 29 maart 2011 heeft de tweede doorzoeking in de woning van verdachte plaatsgevonden (proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming, dossier, pag. 0072 – 0073). Het hof is gelet op het voorafgaande en de resultaten uit de doorzoeking van 13 oktober 2010, van oordeel dat op 7 maart 2011, de datum van de aanvraag voor de tweede doorzoeking, sprake was van objectieve feiten die voldoende concreet waren om daarop een redelijk vermoeden van schuld te kunnen baseren. Ook de tweede doorzoeking in de woning van de verdachte is derhalve naar het oordeel van het hof rechtmatig geweest. Nu van een vormverzuim in het vooronderzoek in de zin van artikel 359a Sv geen sprake is, ziet het hof geen aanleiding om de bij de doorzoeking van 29 maart 2011 aangetroffen foto’s en films van het bewijs uit te sluiten of een andere in artikel 359a lid 1 Sv voorziene sanctie toe te passen. Ook dit onderdeel van het verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.
Bewijsoverweging
Uit het dossier is naar voren gekomen dat de verdachte, zoals hij ook ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 oktober 2011 heeft verklaard, veel materiaal in huis had, waaronder kinderporno. De verdachte was zich daarvan ook bewust. Blijkens zijn verklaring bij de politie op 30 maart 2011 is de verdachte reeds in de jaren ’70 (het hof begrijpt: van de vorige eeuw) begonnen met het verzamelen. Nadat op 30 oktober 2010 een doorzoeking in de woning van de verdachte had plaatsgevonden en waarbij (een groot deel van) zijn verzameling in beslag genomen is, heeft de verdachte opnieuw kinderpornografisch materiaal verzameld om, blijkens zijn verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 oktober 2011, zijn collectie weer compleet te krijgen. Het hof leidt uit een en ander af dat de verdachte een gewoonte heeft gemaakt van het bezit van kinderporno.
Voorwaardelijk verzoek tot horen getuigen
De raadsman heeft het hof voorwaardelijk– indien het hof aan de stelling van de verdachte twijfelt dat hij met [naam 4] en [naam 5] heeft samengewerkt – verzocht voornoemde personen als getuigen te horen.
Het hof wijst het voorwaardelijk gedane verzoek tot het horen van[naam 4]en [naam 5]af nu de noodzaak daartoe ontbreekt. Het hof wil wel aannemen dat de verdachte met voornoemde personen heeft samengewerkt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
B.
hij in de periode van 01 januari 2010 tot en met 29 maart 2011 te Haarlem
een grote hoeveelheid foto’s en/of video’s en/of films en/of gegevensdragers bevattende afbeeldingen
telkens in bezit heeft gehad,
terwijl op die filmpjes en afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken,
welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit
- het (laten) betasten van de billen en/of de anus en/of de (stijve) penis van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt door een volwassen man/een persoon die eveneens kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt
(zie
[bestanden]
en
- het anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s) en/of een dildo/voorwerp) door zichzelf en/of door een volwassen man/een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar (eveneens) nog niet heeft/hebben bereikt
(zie
[bestanden]
en
- het in de mond (laten) nemen van de penis van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt door een volwassen man/een persoon die eveneens kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt
(zie
[bestanden]
en
- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die persoon nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden
(zie
[bestanden]
van welk misdrijf hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt:
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van de verweten gedragingen de materiële wederrechtelijkheid ontbreekt. De verdachte heeft steeds betoogd dat hij de afbeeldingen en filmpjes in zijn bezit had teneinde deze voor therapeutische doeleinden te kunnen gebruiken. Daarbij prevaleerde voor hem de gedachte dat het erkennen van de pedoseksuele gerichtheid voorop diende te staan. In zijn opvatting dat het gebruikmaken van reeds bestaand kinderpornografisch materiaal kan helpen in het beheersbaar houden van seksuele behoeften zag en ziet de verdachte zich gesteund door internationaal onderzoek en prominente deskundigen als [naam 4] en [naam 5], aldus de raadsman (pleitnotitie, punt 63 – 69).
Het hof overweegt als volgt.
Voor een geslaagd beroep op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid zal sprake moeten zijn van een situatie waarin door handelen in strijd met de desbetreffende wettelijke bepaling het doel dat met deze bepaling wordt beoogd beter is gediend. De verdachte heeft gesteld dat hij de afbeeldingen en filmpjes in zijn bezit had teneinde deze voor therapeutische doeleinden te gebruiken. Niet aannemelijk is echter geworden dat de verdachte voornoemd materiaal voor therapeutische doeleinden ten behoeve van anderen in zijn bezit had. Het hof overweegt hiertoe dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 12 juli 2013 zelf heeft verklaard voornoemd materiaal nooit aan anderen te hebben laten zien en het verzamelde in de hoop dat het wellicht in de toekomst voor therapeutische doeleinden zou worden gebruikt. Onder deze omstandigheden komt de verdachte geen beroep toe op het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid aan de hem verweten gedragingen. Het verweer wordt verworpen.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben,terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt,
meermalen gepleegd.
meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf en maatregel
De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het onder feit A en B ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren en onder de bijzondere voorwaarde dat de verdachte de politie, afdeling zeden, in de gelegenheid stelt op gezette tijden zijn computers, harde schijven, dvd's en andere gegevensdragers te controleren op de aanwezigheid van kinderpornografisch materiaal.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 48 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 5 jaren en onder de bijzondere voorwaarde dat de politie gedurende 5 jaren op gezette tijden de computers, harde schijven enz. van de verdachte kan controleren op de aanwezigheid van kinderporno.
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte bovenmatig zwaar is gestraft. De raadsman heeft een overzicht van soortgelijke zaken overgelegd en betoogd dat in deze zaken – zelfs indien sprake is van de gewoontevariant en bij recidive – een forse taakstraf en een fors voorwaardelijke gevangenisstraf, althans een fors voorwaardelijk deel is opgelegd. De raadsman heeft erop gewezen dat de verscherpte taakstraffenregeling aan een dergelijke combinatiestraf niet in de weg staat en heeft het hof verzocht een lagere straf op te leggen dan de rechtbank heeft gedaan.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het een gewoonte maken van het in het bezit hebben van grote hoeveelheden kinderpornografisch materiaal. Dat is een zeer ernstig feit. Kinderporno is buitengewoon verwerpelijk, met name omdat bij vervaardiging van afbeeldingen en films minderjarigen doorgaans seksueel worden misbruikt. De ervaring leert dat de betrokkene minderjarigen hiervan langdurige psychische schade kunnen ondervinden. Voor een effectieve bestrijding van de vervaardiging van kinderpornografisch materiaal is het noodzakelijk om niet alleen degenen te bestraffen die het vervaardigen en verspreiden maar ook degenen die het bezitten. Door kinderporno in zijn bezit te hebben heeft de verdachte getoond geen of onvoldoende oog te hebben voor de gevolgen en de schade die het vervaardigen daarvan voor de betrokkenen meebrengt en heeft hij zich kennelijk alleen laten leiden door zijn eigen belangen. Ten nadele van de verdachte heeft het hof acht geslagen op het grootschalige karakter van het bezit en het feit dat de verdachte na de eerste doorzoeking op 13 oktober 2010 door is gegaan met het verzamelen van materiaal.
Behalve aan het bewezenverklaarde heeft de verdachte zich ook schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van hennep/cannabis. Dit op de inleidende dagvaarding ad informandum gevoegde strafbaar feit heeft de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep bekend. Het hof heeft bij het bepalen van de strafmaat dit feit in aanmerking genomen.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van een rapport van Reclassering Nederland van 5 april 2011 en de brief van 8 april 2011 van de forensisch psychiater drs. R.U. Rangnit van NIFP, locatie Den Haag. Voorts heeft het hof kennisgenomen van het feit dat de verdachte, blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 juni 2013, eerder ter zake van een zedendelict onherroepelijk is veroordeeld.
Het hof komt, anders dan de rechtbank, niet tot een bewezenverklaring van onderdeel A van de tenlastelegging. Een en ander leidt tot een lagere vrijheidsstraf dan de rechtbank heeft opgelegd en de advocaat-generaal heeft gevorderd. De duur van die straf laat effectief geen ruimte voor een voorwaardelijke straf en dus ook niet voor bijzondere voorwaarden. Anders de raadsman ziet het hof, gelet op de ernst van het bewezenverklaarde, geen aanleiding om een taakstraf al dan niet in combinatie met een voorwaardelijke straf op te leggen.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Onttrekking aan het verkeer
Het ten laste gelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen. Zij zullen aan het verkeer worden onttrokken aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder A voor zover betrekking hebbende op [bestanden]ten laste gelegde.
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder B voor zover betrekking hebbende op [bestanden] ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder A voor zover betrekking hebbende op
“zevenduizenddriehonderdzevenenvijftig (7.357) videofragmenten en/of filmfragmenten” en “honderddertigduizendzeshonderd (130.600) foto's/afbeeldingen” ten laste gelegde nietig.
Verklaart de dagvaarding in eerste aanleg wat betreft het onder B voor zover betrekking hebbende op “zevenduizenddriehonderdzevenenvijftig (7.357) videofragmenten en/of filmfragmenten” en “honderddertigduizendzeshonderd (130.600) foto’s/afbeeldingen” en “ tweehonderddrie (203) videofragmenten en/of filmfragmenten” en “drieëntwintigduizendnegenhonderdveertien (23.914) foto’s/afbeeldingen” ten laste gelegde nietig.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder A – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder B – voor zover in hoger beroep nog aan de orde – ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
24 (vierentwintig) maanden.
gevangenisstrafvoor de duur van
24 (vierentwintig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
[in beslag genomen goederen]
Gelast de
teruggaveaan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
teruggaveaan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
alle overige in beslag genomen goederen, waarop geen kinderpornografisch materiaal aanwezig is.
Heft op het -geschorste- bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. R.J.F. Thiessen en mr. F.L. Muskens, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 oktober 2013.