ECLI:NL:GHAMS:2013:3014

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.120.300/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 500094/HA ZA 11-2522

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013

inzake

de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid

ICESAVING-VERENIGING GEDUPEERDE ICESAVE SPAARDERS,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. M. van Eersel te Amsterdam,

tegen:

de naamloze vennootschap

DE NEDERLANDSE BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de Vereniging en DNB genoemd.

De Vereniging is bij dagvaarding van 10 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 september 2012 onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen de Vereniging als eiseres en DNB als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 juli 2013 door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De Vereniging heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad – van DNB in de proceskosten van beide instanties en met veroordeling van DNB tot terugbetaling van al hetgeen door de Vereniging op grond van het bestreden vonnis is of zal zijn betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der betaling.

DNB heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de Vereniging in haar appel dan wel verwerping van het appel en bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad -veroordeling van de Vereniging in de proceskosten van het hoger beroep, met wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.5.2) en 3 (3.1 tot en met 3.24) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) De Vereniging komt op voor de belangen van spaarders die een vordering hebben op Landsbanki Íslands hf. (hierna: Landsbanki), een kredietinstelling met statutaire zetel in IJsland, die in Nederland vooral actief is geweest onder de handelsnaam Icesave.

(ii) Voor Nederland als lidstaat van de EU en voor IJsland als partij bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER), gelden de
- herziene - Bankenrichtlijn (Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, voorheen Geconsolideerde Bankenrichtlijn, 2000/12/EG) en de Richtlijn inzake de depositogarantiestelsels (Richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels, hierna: DGS-richtlijn). Nederland en IJsland hebben deze richtlijnen omgezet in nationale wetgeving.

(iii) De IJslandse (prudentiële) toezichthouder is Fjármálaeftirlitið (hierna: FME), de IJslandse DGS-instelling is Tryggingarsjóður innstæðueigenda og fjárfesta (hierna: TIF). Voor Nederland is DNB de prudentiële toezichthouder en DGS-instelling

(iv) Bij brief van 22 november 2005 heeft FME aan DNB gemeld dat Landsbanki wilde uitbreiden naar Nederland.

( v) Landsbanki had reeds een bijkantoor in Londen (Verenigd Koninkrijk) dat deposito’s en andere terugbetaalbare gelden in ontvangst nam.

(vi) Op 27 december 2005 heeft DNB aan Landsbanki gemeld dat zij was ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 52 Wtk 1992 en dat zij de diensten kon verrichten zoals beschreven in de notificatie door FME.

(vii) Bij brief van 31 maart 2006 heeft Landsbanki FME laten weten dat zij een bijkantoor in Nederland wilde openen. Landsbanki vermeldde in die brief dat zij toestemming had om als kredietinstelling alle activiteiten als bedoeld in Bijlage I van de geconsolideerde Bankenrichtlijn uit te oefenen, waaronder het in ontvangst nemen van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden.

(viii) FME heeft dit op 25 april 2006 medegedeeld aan DNB.

(ix) DNB heeft de ontvangst van de notificatie op 30 juni 2006 aan Landsbanki bevestigd. Vanaf die datum was het Landsbanki toegestaan om vanuit het bijkantoor in Nederland te opereren.

( x) Op 25 juli 2006 heeft DNB Landsbanki op de hoogte gesteld van de verplichtingen en regelingen die verband houden met het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling in Nederland.

(xi) Op 20 september 2007 heeft Landsbanki verzocht om deelname aan het Nederlandse depositogarantiestelsel (DGS) in verband met ‘topping up’. Het Nederlandse DGS kende een hogere dekking dan het IJslandse. In zo’n geval voorziet de DGS-richtlijn erin dat een bank uit een lidstaat met een lagere dekking zich voor de deposito’s bij een bijkantoor in een lidstaat met een hogere dekking vrijwillig kan aansluiten bij de hogere dekking van de lidstaat van ontvangst (de ‘topping up’ regeling). Onder het IJslandse DGS bestond dekking tot ten minste € 20.887,- en onder het Nederlandse DGS werd een aanvullende dekking geboden voor het meerdere tot maximaal € 38.000,- , te weten het maximumbedrag van € 40.000,- verminderd met een eigen risico van 10% over het gedeelte boven € 20.000,-. Uit de correspondentie over de topping up blijkt dat het bijkantoor internetsparen onder de productnaam Icesave wilde starten per 1 mei 2008, maar niet voordat de deelname aan het Nederlandse DGS zou zijn geregeld.

(xii) Op 22 april 2008 is door DNB en het TIF een memorandum of understanding (hierna: MoU) getekend met betrekking tot aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS.

(xiii) Op of omstreeks 22 mei 2008 hebben DNB en Landsbanki een overeenkomst gesloten met betrekking tot aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS.

(xiv) Op 29 mei 2008 is Icesave in Nederland gelanceerd. Het product trok van aanvang af veel deposanten, in het bijzonder vanwege de geboden – relatief hoge – rente.

(xv) Op 15 september 2008 is de Amerikaanse kredietinstelling Lehman Brothers in staat van faillissement verklaard.

(xvi) Op 6 oktober 2008 heeft DNB het liquiditeitsrapport van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki beoordeeld en geconstateerd dat dit ruim aan de formele liquiditeitsvereisten voldeed.

(xvii) Bij brief van dezelfde datum heeft DNB aan Landsbanki bekend gemaakt dat zij had besloten op grond van art. 1:75 leden 1 en 2 Wft het Nederlandse bijkantoor aanwijzingen te geven en op de voet van art. 1:76 Wft bij het Nederlandse bijkantoor een stille curator aan te wijzen. De aanwijzingen strekten ertoe dat Landsbanki moest stoppen met het aantrekken van spaargelden en moest zorgen voor voldoende kasgeldreserve, mede door overboeking van gelden vanuit IJsland naar een rekening bij DNB.

(xviii) DNB heeft op 7 oktober 2008 op de voet van art. 3:202 Wft aan de rechtbank Amsterdam gevraagd de noodregeling op het Nederlandse bijkantoor van toepassing te verklaren.

(xix) Bij brief van 8 oktober 2008 heeft FME aan DNB meegedeeld dat Landsbanki is overgenomen door de IJslandse regering en dat een
Receivership Committeede zaken zal bestieren.

(xx) Op 13 oktober 2008 heeft de rechtbank Amsterdam ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki de noodregeling uitgesproken.

(xxi) Bij aanvang van Icesave was de verwachting van Landsbanki dat na een jaar een spaarvolume van rond € 500 miljoen zou zijn bereikt. Ten tijde van het toepassen van de noodregeling was de inleg bij Landsbanki Amsterdam circa € 1,7 miljard en het aantal spaarrekeningen ongeveer 130.000.

(xxii) De minister van Financiën heeft een evaluatie laten uitvoeren van de gang van zaken rondom Icesave en het optreden van DNB. Op 11 juni 2009 verscheen het rapport van prof. mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en prof. mr. C.E. du Perron, getiteld ‘
De bevoegdheden van De Nederlandsche Bank inzake Icesave’(hierna: het rapport De Moor/Du Perron).

(xxiii) Ook de parlementaire enquêtecommissie Tijdelijke Commissie Onderzoek Financieel Stelsel heeft onderzoek verricht naar (onder meer) het optreden van DNB rondom Icesave. Zij heeft verslag gedaan in het op 10 mei 2010 verschenen rapport ‘Verloren krediet’ (hierna: het rapport van de Commissie De Wit).

(xxiv) In IJsland heeft een commissie onder leiding van P. Hreinsson in opdracht van het IJslandse parlement onderzoek verricht naar (onder meer) de ondergang van Landsbanki. De rapportage van deze commissie zal hierna worden aangeduid als het SIC-rapport.

(xxv) Aan elk van de houders van deposito’s bij het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki is op grond van het IJslandse en het Nederlandse DGS – na verhoging van het onder het Nederlandse DGS gedekte bedrag - maximaal € 100.000,- uitgekeerd.

(xxvi) Ook uit IJsland zijn uitkeringen aan de depositohouders voldaan. Nog

onduidelijk is of, en zo ja op welke termijn, de depositohouders hun hele inleg terug zullen ontvangen.

3.2.

De Vereniging heeft DNB in rechte betrokken en gevorderd dat, uitvoerbaar bij voorraad,

I. voor recht wordt verklaard dat DNB jegens de leden van de Vereniging, althans jegens spaarders die in elk geval per 13 oktober 2008 een tegoed aanhielden bij Landsbanki, althans haar bijkantoor in Nederland, ten bedrage van meer dan € 100.000,00, onrechtmatig heeft gehandeld door
- (i) niet op te treden zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam toezichthouder betaamt; of
- (ii) niet voorafgaand aan de start van de internetspaaractiviteiten van Landsbanki in Nederland (per 29 mei 2008) adequate maatregelen te nemen met het oog op de liquiditeit van de financiële onderneming, waaronder (maar niet uitsluitend)
(a) het geven van een aanwijzing tot het volgen van een gedragslijn strekkende tot het staken en gestaakt houden van het aantrekken van spaargelden totdat
- zal zijn voldaan aan alle vereisten ter zake van omvang en waarborging van de liquiditeit van het bijkantoor in het licht van de solvabiliteit en liquiditeit van Landsbanki in totaliteit; én
- geen sprake meer is van een ontwikkeling die de liquiditeit in gevaar kan brengen als bedoeld in artikel 1:75 lid 2 Wft; of
(b) benoeming van een curator als bedoeld in artikel 1:76 lid 1 of lid 3 Wft; of
- (iii) niet voorwaarden en beperkingen te stellen aan deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS (topping up), meer in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat het IJslandse DGS feitelijk geen volledige dekking bood voor de garantieverplichtingen die zouden ontstaan bij insolventie van Landsbanki; of
- (iv) niet op enig moment spoedig na de start van de internetspaaractiviteiten van Landsbanki in Nederland (per 29 mei 2008) adequate maatregelen te nemen met het oog op de liquiditeit van de financiële onderneming zoals omschreven in sub (ii) hiervoor; of
- (v) niet voorafgaand aan de start van de internetspaaractiviteiten van Landsbanki in Nederland (per 29 mei 2008) het Nederlandse publiek voor te lichten over de risico’s van verstrekking van opvorderbare gelden aan Landsbanki, althans over de op basis van Europese regelgeving voorgeschreven verdeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden tussen de IJslandse toezichthouder (FME) en de Nederlandse toezichthouder (DNB) en de daarmee samenhangende beperkingen voor DNB in de uitvoering van toezicht en handhaving; of
- (vi) falend toezicht gelegen in enig (ander) nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt;

II. voor recht wordt verklaard dat DNB gehouden is tot vergoeding van de schade die de sub I bedoelde personen, door het sub I bedoelde onrechtmatig nalaten van DNB hebben geleden en nog zullen lijden; en

III. DNB wordt veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Vereniging te betalen een bedrag van € pro memorie, zijnde de door de Vereniging gemaakte kosten ter behartiging van het collectieve belang – zoals hiervoor omschreven – alsmede de nog te maken kosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum dat de genoemde kosten door de Vereniging zijn gemaakt, dan wel 13 september 2011, tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. DNB wordt veroordeeld in de kosten van het geding.

3.3.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van de Vereniging afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Vereniging met twaalf grieven op.

3.4.

DNB heeft in de eerste plaats betoogd dat de Vereniging geen belang heeft bij haar hoger beroep omdat de Vereniging geen grief heeft gericht tegen rechtsoverweging 5.14 van het vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat – toetsend met de geboden terughoudendheid - DNB geen handelen in strijd met de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht mogen worden gesteld kan worden verweten. Dit betoog gaat uiteraard niet op. Ook zonder een afzonderlijk tegen rechtsoverweging 5.14 gerichte grief is volstrekt duidelijk dat de Vereniging dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep bestrijdt.

3.5.

De Vereniging heeft (onder 20 van de memorie van grieven) als grief aangevoerd dat het vonnis een deugdelijke motivering ontbeert, reeds omdat de rechtbank niet heeft gerept over hetgeen in de dagvaarding naar voren is gebracht op basis van de drie onderzoeken die zijn verricht naar de deconfiture van Icesave. Deze grief kan onbesproken blijven omdat het hof hetgeen de Vereniging in hoger beroep inhoudelijk aanvoert tegen het vonnis van de rechtbank opnieuw heeft te bespreken en te beoordelen.

De periode voor de introductie van internetsparen onder de productnaam Icesave

3.6.

Met grief I keert de Vereniging zich tegen de verwerping door de rechtbank van haar eerste verwijt dat DNB het Nederlandse bijkantoor niet, althans niet zonder meer in Nederland had mogen toelaten. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat Landsbanki op basis van de (geconsolideerde) Bankenrichtlijn (geïmplementeerd in de – inmiddels vervallen – Wtk 1992) vanuit IJsland en/of het Verenigd Koninkrijk de Nederlandse markt kon en mocht betreden en dat DNB daarin geen rol had (rechtsoverweging 5.4). Voorts heeft de rechtbank overwogen dat DNB wel een
– beperkte - rol had in de opening, medio 2006, van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki, maar dat zij, nu Landsbanki aan de in de Wtk 1992 gestelde voorwaarden voldeed, tegen de achtergrond van het Europeesrechtelijk kader geen reële mogelijkheden had om beperkende of belemmerende voorwaarden te stellen met betrekking tot de opening van het bijkantoor en/of de door het bijkantoor uit te oefenen werkzaamheden (rechtsoverweging 5.5).

3.6.1.

De Vereniging voert aan dat de rechtbank onbesproken heeft gelaten dat al in 2007 duidelijk was dat de IJslandse centrale bank een van haar kernfuncties, te weten ‘lender of last resort’, in voorkomend geval voor Landsbanki niet zou kunnen waarmaken. Als voor een bancaire activiteit geen ‘lender of last resort’ aanwezig is, is dat een inherent liquiditeitsrisico. DNB wist dus, althans behoorde te weten dat de operatie van Icesave in Nederland onverantwoord grote liquiditeitsrisico’s meebracht voor het Nederlandse bijkantoor en had daarmee, juist al voor de start van Icesave, de bevoegdheid om in te grijpen, aldus de Vereniging.

3.6.2.

Het hof leest in het betoog van de Vereniging niet dat DNB in haar visie in december 2005 de toegang van Landsbanki tot de Nederlandse markt had kunnen voorkomen of de opening van het Nederlandse bijkantoor medio 2006 had kunnen tegengaan. De vraag is derhalve of – en zo ja welke – mogelijkheden DNB had om de introductie van Icesave via dat bijkantoor te blokkeren of aan voorwaarden te binden en of, indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord, DNB onrechtmatig heeft gehandeld door dit achterwege te laten.

3.6.3.

In het rapport De Moor/Du Perron staat onder meer het volgende (paragraaf 3.1
‘Het Europeesrechtelijk raamwerk’):

‘
3.1.1 Het Europees paspoort

(…)

Met de, inmiddels herziene, Bankenrichtlijn (...) is een systeem ingevoerd waarbij een bank die in één van de lidstaten een bankvergunning heeft gekregen zich met een bijkantoor kan vestigen in andere lidstaten zonder een nieuwe vergunning nodig te hebben. De richtlijn gaat uit van een systeem van onderlinge erkenning van de vergunningen, waarbij de lidstaat van ontvangst vertrouwt op de vergunning zoals die door de lidstaat van herkomst is verleend. De onderlinge erkenning betekent dus dat de lidstaat van ontvangst geen belemmeringen mag opwerpen voor de vestiging van een bijkantoor, door een nationale vergunning te eisen of een dotatiekapitaal (…). Ook moet de ontvangende lidstaat ervoor zorgen dat de werkzaamheden waarvoor vergunning is verleend door het bijkantoor zonder belemmeringen kunnen worden uitgeoefend (…). Dit systeem wordt ook wel aangeduid met de term “Europees paspoort”.De bankvergunning moet worden aangevraagd en verleend in de lidstaat waar de bank haar statutaire zetel heeft (…). De statutaire zetel bepaalt dus onder welke toezichthouder een bank valt.Een bank met een vergunning kan in het bijkantoor in de lidstaat van ontvangst de volgende werkzaamheden verrichten (opgesomd in bijlage I van de herziene Bankenrichtlijn):

(…)

In ontvangst nemen van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden

(…).

Dit (…) is slechts anders als de vergunningverlener in lidstaat van herkomst beperkingen aan de vergunning heeft gesteld.

3.1.2

Vestigen van een bijkantoor

De herziene Bankenrichtlijn bepaalt (…) dat wanneer een bank voor het eerst haar diensten wil gaan aanbieden in een andere lidstaat, de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst dit meldt aan de bevoegde autoriteit in de lidstaat van ontvangst. Daarnaast regelt de richtlijn (…) de procedure die moet worden gevolgd als een bank in een andere lidstaat een bijkantoor wil vestigen. Van belang daarbij is dat de bank het voornemen daarvoor moet melden aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst, en daarbij onder meer moet aangeven welke werkzaamheden men wil gaan verrichten. Deze beziet vervolgens of er redenen zijn om te twijfelen aan de deugdelijkheid van de administratieve structuur of van de financiële positie van de bank. Zijn die redenen er niet, dan meldt zij het voornemen aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst. Deze heeft dan twee maanden de tijd om het toezicht voor te bereiden en de ‘voorwaarden aan te geven waaronder deze werkzaamheden om redenen van algemeen belang’ moeten worden uitgeoefend (…). De mogelijkheid tot het stellen van voorwaarden beperkt zich tot onderwerpen die niet in de richtlijn zijn geharmoniseerd (…). Bovendien mogen de voorwaarden niet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging of dienstverlening in het algemeen (…). Voorwaarden die het aanbieden van diensten of de vestiging reguleren en beperken moeten daarom gerechtvaardigd zijn in het algemeen belang en mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit algemene belang te dienen. (…) De mogelijkheid voorwaarden te stellen om redenen van algemeen belang ziet niet op het stellen van voorwaarden aan het vestigen van een bijkantoor in een individueel geval.Na de twee-maandentermijn kan het bijkantoor de werkzaamheden aanvangen. (…)

3.1.3

Home state control

Binnen het kader van het Europese paspoort geldt het principe van ‘home state control’: het bedrijfseconomisch toezicht op de bank (als geheel) wordt uitgeoefend door de lidstaat van herkomst (...). De ontvangende lidstaat (host) heeft daarin geen taak. Het toezicht van de lidstaat van herkomst is gericht op de solvabiliteit en de liquiditeit van de gehele bank, de lidstaat van ontvangst houdt uitsluitend toezicht op de liquiditeit van het bijkantoor (...). Voor het toezicht op het marktrisico gaat de Bankenrichtlijn uit van nauwere samenwerking tussen de beide toezichthouders (…). Zij verschaffen elkaar inlichtingen over de leiding, het beheer en de eigenaars van de bank, en alle gegevens die het toezicht op liquiditeit, solvabiliteit, depositogarantie, de beperking van grote posities, de administratieve en boekhoudkundige procedures en de interne controle kunnen vergemakkelijken (…).De toezichthouder in de lidstaat van ontvangst heeft op grond van de richtlijn beperkte bevoegdheden. Art. 30 bepaalt dat wanneer de toezichthouder constateert dat het bijkantoor nationale regelgeving niet naleeft die in de lidstaat van ontvangst is opgesteld ter uitvoering van de richtlijn, de toezichthouder eerst contact opneemt met de autoriteiten van de lidstaat van herkomst en dat laatstgenoemde dan maatregelen moet treffen. Daarbij valt te denken aan de informatieplichten die op een bijkantoor rusten en de verplichtingen om liquiditeit van een bepaalde omvang aan te houden. Pas wanneer dat niet helpt, kan de lidstaat van ontvangst zelf optreden, bij voorbeeld door een transactieverbod op te leggen. (…)‘

3.6.4.

Het Europeesrechtelijk kader brengt derhalve mee dat DNB slechts tot taak had doorlopend – repressief – toezicht te houden op de liquiditeit van het bijkantoor.

3.6.5.

Op 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking getreden en is de Wtk 1992 komen te vervallen.

Artikel 3:63 Wft (in de toen geldende versie) bepaalde, voor zover hier van belang, dat een kredietinstelling met zetel in Nederland over voldoende liquiditeit beschikt en dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de minimumomvang, de samenstelling en de berekening van de liquiditeit van die kredietinstelling. Artikel 3:64 Wft verklaart artikel 3:63 Wft van overeenkomstige toepassing op banken met zetel in een andere lidstaat die hun bedrijf uitoefenen vanuit in Nederland gelegen bijkantoren. Bepalingen die zien op het minimum vermogen en de solvabiliteit worden niet van toepassing verklaard op die banken.

Artikel 1: 75 lid 2 Wft bepaalt dat DNB een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid (te weten een aanwijzing om binnen een door DNB gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen) aan een financiële onderneming kan geven indien zij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit, onderscheidenlijk de technische voorzieningen, van die financiële onderneming in gevaar kunnen brengen. Op grond van artikel 1:76 lid 3 kan DNB, indien zij tekenen van een dergelijke ontwikkeling ontwaart, voorts besluiten een of meer personen te benoemen als curator ten aanzien van alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van een financiële onderneming.

3.6.6.

De Vereniging betoogt dat DNB uit hoofde van haar toezichthoudende taak op basis van de artikelen 3: 63 jo. 3:64 Wft ten aanzien van het bijkantoor maatregelen had kunnen nemen, meer in het bijzonder de maatregelen als bedoeld in de artikelen1:75 lid 2 en 1:76 lid 3 Wft. De Vereniging stelt zich op het standpunt dat het type liquiditeitstoezicht waar het hier om gaat niet beperkt is tot het bepalen of het bijkantoor strikt genomen voldoet aan de regels omtrent de minimumomvang voor de liquiditeit die gelden voor het bijkantoor als zodanig, maar dat de beoordeling van de liquiditeit voor een bijkantoor voor een wezenlijk deel afhangt van de financiële positie (waaronder de liquiditeit) van de bank als geheel. Ter beoordeling daarvan is volgens de Vereniging weer cruciaal in hoeverre een reële ‘lender of last resort’ functioneert.

3.6.7.

Gesteld noch gebleken is dat DNB te vrezen had dat het bijkantoor niet aan de voor dit bijkantoor geldende liquiditeitseisen zou voldoen. Dit is ook nooit het geval geweest; het bijkantoor heeft daar steeds aan voldaan. Het liquiditeitstoezicht van DNB in strikte zin op het bijkantoor staat dan ook niet ter discussie.

3.6.8.

De vraag is dus of DNB, zoals de Vereniging aanvoert, in de financiële positie van Landsbanki als geheel en/of in de positie van de Centrale Bank van IJsland aanleiding mocht en moest zien om (te pogen) de komst van Icesave te verhinderen of aan voorwaarden te binden.

3.6.9.

Bij de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats van belang dat kwestieus is of DNB in het licht van het Europeesrechtelijke kader bevoegd was de door de Vereniging genoemde maatregelen jegens het bijkantoor te nemen. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, geeft noch de herziene Bankenrichtlijn noch de Nederlandse Wft in dit opzicht onmiddellijk uitsluitsel. In het rapport De Moor/Du Perron (paragraaf 3.5.1.) constateren de onderzoekers dat de reikwijdte van de preventieve bevoegdheid van art. 1:75 lid 2 onduidelijk is, maar nemen zij, na vermeld te hebben dat het evident is dat de liquiditeitspositie van een bijkantoor niet goed kan worden beoordeeld onafhankelijk van de solvabiliteitspositie en liquiditeitspositie van de (moeder)bank als geheel, het standpunt in dat het geven van een aanwijzing aan de bank over solvabiliteit of het eigen vermogen niet tot de bevoegdheden van DNB behoort maar dat dit onverlet laat dat DNB een aanwijzing kan geven als zij tekenen ontwaart die de liquiditeit van het bijkantoor in gevaar kunnen brengen. Die aanwijzing moet er dan op gericht zijn voldoende en adequate liquiditeit aan te houden voor het bijkantoor
.DNB heeft deze opvatting over de bevoegdheid aanwijzingen te geven betwist. In de opvatting van DNB mag DNB alleen kijken naar de liquiditeit van het bijkantoor zelf en niet naar externe ontwikkelingen die deze liquiditeit bedreigen. DNB heeft ter ondersteuning van haar standpunt opinies overgelegd van prof. mr.drs. C.M. Grundmann-van de Krol en M. Tison, hoogleraar bank- en effectenrecht te Gent. Overigens wordt in het rapport De Moor/Du Perron (paragraaf 5.5.2.) de opvatting van DNB zeker niet onverdedigbaar genoemd.

3.6.10.

Ten tweede geldt dat de Vereniging haar stelling dat DNB wist, althans in haar hoedanigheid behoorde te weten, dat de operatie van Icesave in Nederland liquiditeitstechnisch volstrekt onverantwoord was tegenover de (reeds in eerste aanleg) uitvoerig gemotiveerde betwisting van deze stelling door DNB onvoldoende nader heeft toegelicht. De Vereniging heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geciteerd uit het SIC-rapport (dat overigens niet tot de gedingstukken behoort). In dit rapport wordt vermeld dat het bancaire systeem van IJsland de capaciteit van de Centrale Bank was ontgroeid en dat er twijfels waren of de Centrale Bank haar functie van ‘lender of last resort’ zou kunnen vervullen. Desondanks bleven de banken ongehinderd groeien. In het rapport staat dat de omstandigheden dat de Centrale Bank geen geloofwaardige sponsor was en dat het DGS beperkte middelen had, waarschijnlijk maakt dat het risico van een mogelijke bank run wordt vergroot. Ook eind 2007 (na het begin van de internationale kredietcrisis) bleven de banken groeien en volgens het rapport heeft het voor de toezichthoudende instanties duidelijk moeten zijn dat er reden was voor zorg over deze snelle groei. Tussen 10 februari en 24 april 2008 vond er een bank run plaats op het bijkantoor van Landsbanki in Londen, waarbij ongeveer 20% van de totale inleg van de Icesave rekeningen werd opgenomen. Het SIC-rapport vermeldt dat dit Landsbanki op de rand van een faillissement bracht, maar dat het gevaar werd afgewend. De Vereniging voert voorts aan dat DNB de sterk verslechterende situatie had kunnen afleiden uit de sterk opgelopen CDS-spreads (waarvan de hoogte afhankelijk is van de kans dat zich een faillissement of ander ‘credit event’ voordoet). DNB heeft tegenover de stellingen van de Vereniging aangevoerd dat zij de feiten uit het SIC-rapport destijds niet kende, dat zij op basis van de haar ter beschikking staande informatie weliswaar zorgen had, maar dat deze informatie niet zodanig was dat daaruit kon worden afgeleid dat de situatie in IJsland acuut was en dat een faillissement van de IJslandse banken onafwendbaar was. Zij memoreert dat de IJslandse banken uiteindelijk niet in de problemen zijn gekomen door liquiditeitsproblemen als gevolg van een bank run maar door het stilvallen van de interbancaire markt na het – onvoorzienbare - faillissement van Lehman Brothers op 15 september 2008. Volgens DNB was in de periode april-juni 2008 geen sprake van een in toenemende mate uit de hand lopende situatie. Zij stelt dat in de perceptie van de markt sprake was van afnemende zorgen over de gezondheid van de drie grootste IJslandse banken en dat dit duidelijk tot uitdrukking kwam in de dalende CDS-premies. Zij maakt melding van door de IJslandse autoriteiten in die periode aangekondigde maatregelen om de effectiviteit van de omvang van de lender of last resort functie te vergroten (waaronder een door IJsland met de centrale banken van Noorwegen, Zweden en Denemarken gesloten foreign exchange valutaswap-facility van EUR 1,5 miljard) en van mededelingen van rating agency Moody’s, die weliswaar op 20 mei 2008 de rating van IJslandse government bonds van Aaa naar Aa1 verlaagde, maar tevens in een op die dag gepubliceerd persbericht liet weten: “This risk (the foreign currency liquidity risk, opm. hof) should not be overstated. The liquidity package provided by the Nordic community is a prime example that Iceland does have access to finance to handle any problem in its economy, even in its outsized international banks”, “Iceland’s liquidity risks are marginal” en “Even if a systematic banking crisis were to materialize, Iceland would be capable of managing the problem in the spirit of a very highly rated country, as indicated bij its solid AA1 rating.”

DNB voert terecht aan dat in het kader van grief 1 door de Vereniging geen beroep wordt gedaan op concrete en voor bewijslevering vatbare feiten ten aanzien van Landsbanki of het bijkantoor waaruit DNB tekenen had moeten ontwaren die de liquiditeit van Landsbanki in gevaar kunnen brengen en waarop DNB maatregelen had kunnen baseren, ook niet als de beperkte mogelijkheden van de IJslandse Centrale Bank in dat verband daarbij worden betrokken.

3.6.11.

Gelet op de onduidelijkheid omtrent de vraag hoe ver DNB, vanuit Europeesrechtelijk kader bezien, mocht gaan met het treffen van maatregelen en de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld dat de situatie van dien aard was dat introductie van Icesave hoe dan ook onverantwoord was en DNB dat had moeten weten, heeft DNB niet onrechtmatig gehandeld door geen maatregelen te treffen om te pogen de introductie van Icesave via het bijkantoor van Landsbanki te blokkeren of aan voorwaarden te binden. In de gegeven omstandigheden en met de kennis van toen, heeft DNB naar het oordeel van het hof in redelijkheid tot die beslissing kunnen komen. Grief I faalt.

De toelating van Landsbanki tot de topping up-regeling

3.7.

De grieven II en III van de Vereniging richten zich vervolgens tegen het oordeel van de rechtbank dat het optreden van DNB in het kader van de toelating van Landsbanki tot aanvullende deelname (topping up) aan het Nederlandse DGS niet onrechtmatig was. Volgens de Vereniging had DNB de aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS niet, althans niet zonder meer, mogen toestaan. De rechtbank heeft op dit punt, kort gezegd, overwogen dat DNB onweersproken heeft aangevoerd dat Landsbanki aan de – op de DGS-richtlijn gebaseerde – wettelijke voorwaarden voldeed en dat Landsbanki daarmee toegang had tot aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS. De MoU tussen DNB en TIF van 22 april 2008 en de overeenkomst tussen DNB en Landsbanki van een maand later waren slechts de formele uitwerking van dit materiële gegeven. Ook hier geldt dat DNB gelet op het Europeesrechtelijke kader geen mogelijkheden had om aan Landsbanki nadere voorwaarden in verband met de aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS te stellen, aldus de rechtbank. Naar aanleiding van de suggestie van de Vereniging dat DNB met een vertraagde afhandeling van het verzoek van Landsbanki de latere schade had kunnen voorkomen, nu Landsbanki de lancering van Icesave afhankelijk stelde van de inwilliging van dat verzoek overwoog de rechtbank dat de Vereniging daarmee miskent dat DNB in dit verband geen vrijheid van handelen had en dat DNB, nu Landsbanki aan de gestelde voorwaarden voldeed, gehouden was het verzoek tot aanvullende deelname aan het DGS binnen een redelijke termijn in te willigen. De rechtbank voegde daaraan nog toe dat doelbewuste vertraging DNB niet paste, gelet ook op haar positie als wettelijk aangestelde toezichthouder die handelt in de uitoefening van een haar als zodanig opgedragen publieke taak.

3.7.1.

De Vereniging betoogt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, Landsbanki niet aan de voorwaarden voor aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS voldeed. Het IJslandse DGS-fonds was nagenoeg leeg en de IJslandse overheid zou bij calamiteiten niet kunnen bijspringen. Volgens de Vereniging volgt dit ook uit de DGS-richtlijn respectievelijk de uitwerking daarvan in art. 29b van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen Wft. Als dit al anders is, stelt de Vereniging zich
– onder verwijzing naar het rapport De Moor/Du Perron (paragraaf 5.2 e.v.) en de rapportage van de commissie De Wit - op het standpunt dat DNB aan de aanvullende deelname door Landsbanki voorschriften en beperkingen had kunnen verbinden.

3.7.2.

DNB voert aan dat niet relevant is of het IJslandse DGS ‘nagenoeg leeg’ zou zijn. Zij heeft onweersproken gesteld dat geen enkel DGS ex ante volledig is gevuld en dat het TIF aan de DGS-richtlijn voldeed, waardoor geen reden bestond toegang van Landsbanki te weigeren. Het beroep van de Vereniging op artikel 29b van het Besluit bijzondere prudentiële maatregel faalt omdat dat artikel in de relevante periode nog niet in werking was getreden. Op welke bepalingen van de DGS-richtlijn zij doelt, heeft zij niet nader gepreciseerd.

3.7.3.

In het rapport De Moor/Du Perron (paragraaf 4.2.2.) wordt melding gemaakt van een e-mail van 16 mei 2008 waarin een senior medewerker van DNB zijn zorgen uitte over het risico dat het Nederlandse DGS gaat lopen op Landsbanki omdat zorgen bestaan over de soliditeit van de IJslandse financiële instellingen en de IJslandse economie. De medewerker schrijft zich te realiseren welke beperkingen het Europeesrechtelijk kader stelt, maar ervan overtuigd te zijn ‘dat we meer kunnen doen dan niks’. In het rapport wordt vermeld dat naar aanleiding van deze mail op 20 mei 2008 binnen DNB het toezichtrisico is besproken en dat in het mailbericht waarin verslag wordt gedaan van dit overleg staat vermeld dat men aanleiding noch mogelijkheid zag de aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS tegen te houden en dat verder uitstel niet meer aan Landsbanki was uit te leggen. Het resultaat van het overleg was dat de toezichtinspanningen zouden worden vergroot en dat werd voorgenomen actieve en structurele informatie-uitwisseling te doen plaatsvinden met FME en met toezichthouders van andere lidstaten waar bijkantoren van Landsbanki zijn gevestigd.

3.7.4.

Uit het rapport De Moor/Du Perron volgt dat DNB welbewust onder ogen heeft gezien of er mogelijkheden waren aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS te blokkeren, maar tot de slotsom is gekomen dat die er niet waren. Het hof acht dit oordeel niet van dien aard dat gezegd kan worden dat DNB daartoe in redelijkheid niet heeft kunnen komen. Dat in de rapporten De Moor/Du Perron en het rapport van de Commissie De Wit feitelijke mogelijkheden worden gezien de aanvullende toegang minder welwillend te behandelen, maakt dit niet anders. Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat doelbewuste vertraging DNB niet paste. Daarbij komt dat ten tijde van de besluitvorming omtrent de aanvullende toelating niet te voorzien was dat op zo korte termijn een deconfiture van Landsbanki zou volgen. Vertraging heeft weinig zin als onduidelijk is met het oog waarop wordt vertraagd.

In het rapport De Moor/Du Perron (paragraaf 5.3) wordt voorts met zoveel woorden vermeld dat achteraf betreurd kan worden dat DNB het verzoek tot aanvullende toetreding van Landsbanki welwillend conform de regels heeft afgehandeld, maar dat niet goed voorstelbaar is dat er op DNB een rechtsplicht zou hebben gerust om die afhandeling in strijd met de strekking van de Europese regels te traineren.

3.7.5.

Slotsom is dat de grieven II en III moeten worden verworpen.

De periode na de introductie van Icesave

3.8.

Met haar grieven IV tot en met IX stelt de Vereniging het handelen van DNB na de start van Icesave ter discussie. De Vereniging stelt zich op het standpunt dat DNB in het kader van het doorlopend liquiditeitstoezicht op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki eerder handhavend had dienen op te treden De rechtbank heeft voorop gesteld dat in het door de Bankenrichtlijnen in het leven geroepen stelsel van gedeeld toezicht in geval van een bijkantoor de verantwoordelijkheid primair berust bij de toezichthouder van de home state en dat dan ook voor de hand ligt dat de toezichthouder van de ontvangende staat die zich zorgen maakt over de financiële positie van het geheel allereerst contact zoekt met de toezichthouder van de home state, opdat deze zo nodig en mogelijk maatregelen zal treffen. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat vaststaat dat DNB haar zorgen ten aanzien van het geheel meer dan eens – en vroegtijdig, namelijk vanaf juli 2008, dus reeds kort nadat Icesave in Nederland is geïntroduceerd – aan FME (en overigens ook aan Landsbanki) heeft voorgelegd en dat DNB heeft aangedrongen op het beëindigen van het aantrekken van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden door het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki en dat tot slot onbetwist is gebleven dat de reacties vanuit IJsland varieerden van geruststellend tot afhoudend. DNB beschikte niet over juridische of feitelijke middelen om FME tot ingrijpen bij Landsbanki te bewegen. Het uitblijven daarvan kan DNB dan ook niet worden verweten, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat, waar haar zorgen voortduurden, DNB zich terecht heeft beraden op (de mogelijkheid van) het treffen van eigen maatregelen – het geven van een aanwijzing als bedoeld in artikel 1:75 Wft en het benoemen van een stille curator als bedoeld in artikel 1:76 Wft – en dat het feit dat DNB met het daadwerkelijk treffen van beide maatregelen tot het laatste moment heeft gewacht, de toets der kritiek kan doorstaan.

3.8.1.

De Vereniging betoogt dat DNB, anders dan de rechtbank heeft overwogen, haar zorgen niet vroegtijdig aan FME en Landsbanki heeft voorgelegd, te krachteloos heeft aangedrongen op beëindiging van het aantrekken van deposito’s en had moeten onderkennen dat de reacties vanuit IJsland onder de maat waren en naar aanleiding daarvan had moeten handelen. De Vereniging verwijt DNB dat feitelijke middelen waarover zij beschikte om FME tot ingrijpen bij Landsbanki te bewegen niet zijn toegepast. De Vereniging keert zich voorts tegen het oordeel van de rechtbank dat het op het laatste moment treffen van maatregelen de toets der kritiek kan doorstaan en tegen de aan dat oordeel ten grondslag gelegde overwegingen.

3.8.2.

Uit de stellingen van partijen en de rapporten De Moor/Du Perron en De Wit valt over de houding van DNB na de introductie van Icesave het volgende te distilleren.

- Bij brief van 3 juli 2008 verzocht DNB FME om een gesprek over de risico’s van Landsbanki, het risicomanagement en het IJslandse DGS. Een gesprek op korte termijn bleek niet mogelijk; uiteindelijk heeft op 14 augustus 2008 een bezoek aan FME plaatsgevonden.

- Op 25 juli 2008 heeft DNB het jaarverslag en de jaarrekening 2007 van het TIF bekeken. Naar aanleiding van de mede daardoor ontstane twijfel over de compensatiemogelijkheden, heeft DNB intern een nota opgestelde over topping up en overlegd over de mogelijkheid Landsbanki uit het DGS te zetten. In een nota van juridische zaken wordt geconcludeerd dat de Wft geen aanvullende voorwaarden stelt aan deelname aan het DGS en dat het opzeggen van de MoU of de overeenkomst met Landsbanki niet mogelijk is.

- Op 12 augustus 2008 heeft een interne directievergadering plaatsgevonden, waarin werd besloten Landsbanki mee te delen dat verdere groei niet zou worden geaccepteerd en te proberen de overeenkomst met Landsbanki open te breken.

- Tijdens het bezoek van DNB op 14 augustus 2008 aan de FME, heeft FME te kennen gegeven dat zij noch in de problemen rondom de economie noch in de explosieve groei van de commerciële banken een probleem zag. Naar aanleiding van het aangekondigde voornemen van DNB het internetsparen te bevriezen heeft FME op 15 augustus een e-mail aan DNB gestuurd waarin zij stelt dat DNB hiervoor geen grondslag heeft en dat zij ook geen bijzondere reden ziet die zo’n maatregel zou rechtvaardigen.

- Eveneens op 14 augustus 2008 heeft DNB een bezoek gebracht aan TIF.

- Landsbanki Amsterdam heeft op 18 augustus 2008 gegevens overgelegd met betrekking tot onder andere het liquiditeitsmanagement.

- Op 19 augustus 2008 heeft DNB opnieuw in een directievergadering over Landsbanki gesproken. Onderwerp was onder meer de voorbereiding van het op 27 augustus 2008 geplande bezoek aan FME. Naar aanleiding van de op 19 augustus 2008 aan de orde gekomen vragen is vervolgens op 25 augustus 2008 een nota opgesteld, waarin wordt ingegaan op de macro-economische ontwikkelingen en de bancaire sector. De nota bevat ook een uitleg over het IJslandse DGS en een overzicht van de relatie tussen het IJslandse DGS en andere landen. Vervolgens gaat de nota in op wat gedaan kan worden en bespreekt twee scenario’s ten aanzien van het Nederlandse DGS.

- Een op verzoek van DNB gemaakte afspraak met FME op 27 augustus 2008 voor overleg op het hoogste niveau is door FME verzet naar 2 september 2008.

- Naar aanleiding van aanvullende vragen van DNB heeft Landsbanki op 22 augustus 2008 nadere gegevens overgelegd, vooral betrekking hebbend op Landsbanki als geheel.

- Op 27 augustus 2008 heeft de president van DNB een gesprek gehad met de leiding van Landsbanki IJsland, waarin hij zijn zorgen heeft geuit en het verzoek heeft herhaald te stoppen met het aantrekken van spaargeld. Landsbanki heeft in dat gesprek positieve berichten afgegeven over haar liquiditeitspositie en voorstellen gedaan voor het nemen van specifieke liquiditeitsmaatregelen voor het bijkantoor. Het verzoek tot bevriezing van de spaardepots is door Landsbanki van de hand gewezen.

- Op 2 september 2008 heeft DNB een gesprek gehad met FME, waarin opnieuw de zorg tot uitdrukking werd gebracht over de economie en de banken en DNB opnieuw aan de orde heeft gesteld dat de activiteiten van Landsbanki in Nederland moeten worden bevroren. FME heeft laten weten dat naar haar oordeel de banken er gezond voor staan.

- Op 11 september 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de directie van Landsbanki Amsterdam en DNB. Afgesproken is dat Landsbanki elke twee weken een nieuw overzicht zal geven van de rekeningen en de inleg.

- Naar aanleiding van het faillissement van Lehman Brothers op 15 september 2008 heeft DNB Landsbanki gevraagd in hoeverre de bank daardoor is blootgesteld aan risico’s en, na ontvangst van stukken, aanvullende vragen gesteld. Landsbanki heeft – onder verwijzing naar een advies van een gerenommeerd Nederlands advocatenkantoor – bij brief van 23 september DNB geschreven dat DNB geen bevoegdheid heeft te eisen dat het aantrekken van deposito’s wordt bevroren. FME heeft laten weten zich met de inhoud van deze brief te verenigen.

- Op 6 oktober 2008 heeft DNB het liquiditeitsrapport van Landsbanki beoordeeld en geconstateerd dat dit ruim aan de formele liquiditeitsvereisten voldeed. Op diezelfde datum heeft DNB de onder 3.1(xvii) genoemde maatregelen getroffen.

3.8.3.

Voorop staat dat de Europeesrechtelijke regelgeving is gebaseerd op onderling vertrouwen en (in het kader van het principe van ‘home state control’) ervan uitgaat dat de leidende toezichthouder die van het moederland is en dat de toezichthouder van het gastland een afgeleide functie heeft en slechts over beperkte bevoegdheden beschikt. Het is lastig de precieze afgrenzing vast te stellen, maar in ieder geval geldt dat uitgangspunt is dat de toezichthouder van het gastland zich in geval van zorgen die het liquiditeitstoezicht in stricte zin op het bijkantoor te boven gaan zich primair dient te wenden tot de toezichthouder van het moederland. Dat DNB eerst en vooral het overleg met FME heeft gezocht is in overeenstemming met het Europeesrechtelijk systeem. Uit het overzicht onder 3.8.2 volgt dat DNB begin juli 2008 een eerste gesprek met FME heeft verzocht, maar dat dit gesprek niet eerder dan op 14 augustus kon plaatsvinden. Uit het overzicht volgt voorts dat Icesave na haar introductie steeds de aandacht van DNB heeft gehad en dat de inhoud van het overleg van DNB met FME steeds indringender wordt. DNB heeft aangevoerd dat een aantal concrete ontwikkelingen haar er uiteindelijk toe heeft gebracht maatregelen te treffen, te weten in het IJslandse parlement aangenomen noodwetgeving, een bericht dat geen garantie werd gegeven voor de deposito’s bij de buitenlandse bijkantoren en het gegeven dat een IJslandse bank in Londen in strijd met de daar geldende regels liquiditeiten naar de moeder in IJsland had doorgesluisd, waardoor DNB gevaar voor een bank run voorzag. Dat DNB niet heeft besloten eerder dan op 6 oktober 2008 daadwerkelijk maatregelen te nemen acht het hof - mede in aanmerking genomen de beleids- en beoordelingsvrijheid die aan DNB toekomen en gegeven de vergaande gevolgen die dergelijke maatregelen zowel in Nederland als in Engeland en IJsland teweeg hadden kunnen brengen - in de gegeven omstandigheden in redelijkheid te verantwoorden. Van een handelwijze waartoe DNB in redelijkheid niet heeft kunnen komen, is derhalve naar het oordeel van het hof geen sprake. De grieven IV tot en met IX kunnen niet slagen.

3.9.

Grief X betreft de door de Vereniging aangevoerde stelling dat DNB voorafgaand aan de start van de internetspaaractiviteiten het Nederlandse publiek had kunnen voorlichten over de risico’s van verstrekking van opvorderbare gelden aan Landsbanki althans over de op basis van het Europese recht voorgeschreven verdeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden tussen FME en DNB en de daarmee samenhangende beperkingen voor DNB in de uitoefening van toezicht en handhaving.

De rechtbank heeft overwogen dat de door de Vereniging bepleite voorlichtende activiteiten van DNB niet tot de wettelijke taken van DNB behoren, maar – zoals DNB terecht aanvoert – daar veeleer tegen indruisen.

3.9.1.

Ook deze grief faalt. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen is informatieverstrekking geen wettelijke taak van DNB. Het doen van mededelingen over de toestand van Landsbanki zou niet in het wettelijk kader passen. Mededelingen in algemene zin kan DNB doen, maar het achterwege laten hiervan is – wederom gelet op de aan DNB toekomende de beleids- en beoordelingsvrijheid - niet als onrechtmatig te kenschetsen. Terzijde merkt het hof nog op dat overigens niet zonder meer kan worden aangenomen dat dergelijke algemene publieksvoorlichting (waarbij dan zou zijn gemeld dat het toezicht grotendeels in handen lag van de IJslandse centrale bank, zonder nadere kwalificatie van dat toezicht) zou hebben geleid tot een significant lagere instroom.

3.10.

Grief XI keert zich tegen de overweging dat de Vereniging de algemeen luidende vorderingen sub I.(i) en sub I.(vi) uiteindelijk slechts toelicht met de hiervoor reeds behandelde en verworpen stellingen en dat die vorderingen dan ook geen nadere behandeling behoeven en dat de Vereniging na het gemotiveerde verweer van DNB niet is teruggekomen op haar stelling dat DNB ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheden die haar toekwamen op grond van de Bankenrichtlijn, zodat daaraan voorbij wordt gedaan.

3.10.1.

De Vereniging stelt dat zij de vorderingen sub I.(i) en sub I.(vi) omstandig heeft toegelicht. Dit is juist, maar zij heeft dit gedaan aan de hand van de hiervoor reeds besproken stellingen. Ook in hoger beroep behoeven deze vorderingen dus geen afzonderlijke bespreking. Haar stelling dat DNB Landsbanki had moeten dwingen te stoppen met het aantrekken van spaargelden komt erop neer dat DNB in haar visie eerder een maatregel had moeten treffen. Ook deze stelling is al besproken. Grief XI is ongegrond.

3.11.

Grief XII ten slotte is een algemene grief en hoeft na het vorenstaande geen afzonderlijke bespreking meer.

3.12.

Slotsom van het vorenstaande is dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de Vereniging zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, met wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de Vereniging in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DNB begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dit arrest indien niet aan de proceskostenveroordeling is voldaan;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.