ECLI:NL:GHAMS:2013:2989

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.119.945/01

zaak-/rolnummer rechtbank Alkmaar : 394019\CV EXPL 12-782

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 september 2013

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. P. van Lingen te Alkmaar,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DISTRIBUTIECENTRUM [geïntimeerde] B.V.,

h.o.d.n. [geïntimeerde] Direct Mail,

gevestigd te Heerhugowaard,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E. Hoekstra te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 11 december 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 12 september 2012, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellant] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens houdende een akte tot rectificatie.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 tot en met 8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met uitzondering van het feit onder 6, zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Op de onder 6 vastgestelde datum van opzegging van het krediet komt het hof hierna nog terug.

3.Beoordeling

3.1.

Niet in geschil is dat de dagvaarding in eerste aanleg per abuis is uitgebracht op naam van de niet bestaande vennootschap [geïntimeerde] Direct Mail B.V. (en het vonnis op die naam is uitgesproken), maar dat als procespartij bedoeld is Distributiecentrum [geïntimeerde] B.V., h.o.d.n. [geïntimeerde] Direct Mail. Het hof heeft de tenaamstelling in de kop van dit arrest verbeterd.

3.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [geïntimeerde] is een bedrijf dat zorg draagt voor het opmaken, verpakken en verzenden van de direct mail van diverse bedrijven. De werkzaamheden bestaan onder andere uit het printen en versturen van brochures, folders, brieven en magazines.

(ii) [appellant] was de (enige) bestuurder van de besloten vennootschap [appellant] Sport B.V. (hierna: [appellant] Sport). [appellant] Sport dreef een winkel in sportartikelen.

(iii) Tussen [geïntimeerde] en [appellant] heeft jarenlang een bestendige handelsrelatie bestaan.

(iv) Op 19 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] Sport een offerte verstrekt voor het verzorgen van de mailing van een waardecheque in verband met het 40-jarig jubileum van [appellant] Sport dat in de zomer van 2011 werd gevierd. Het ging om 52.000 exemplaren waar later nog 1096 exemplaren bij zijn gekomen. [appellant] heeft de offerte geaccepteerd, waarna op 26 augustus 2011 de orderbevestiging is verzonden.

( v) Uit de orderbevestiging blijkt dat het bestand door [appellant] Sport uiterlijk op vrijdag 26 augustus 2011 moest worden aangeleverd en het materiaal uiterlijk op 1 september 2011, waarna levering zou plaatsvinden op maandag 5 september 2011.

(vi) Op 26 augustus 2011 – dezelfde dag als de orderbevestiging – heeft [geïntimeerde] een voorschotnota voor een bedrag van € 13.260,77 voor de portikosten verzonden. Op 12 september 2011 is de factuur voor het restantbedrag (inclusief de extra oplage van 1096 stuks) verzonden, ten bedrage van € 4.266,73. Op 13 september 2011 is nog een factuur voor € 1.445,85 verzonden betreffende de levering op 7 september 2011 van nog 1992 enveloppen met de waardecheque.

(vii) [appellant] Sport heeft de facturen onbetaald gelaten.

(viii) Op 14 september 2011 is aan [appellant] Sport surseance van betaling verleend en op 15 september 2011 is zij failliet verklaard.

3.3.

[geïntimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [appellant] als enig bestuurder van de inmiddels gefailleerde vennootschap [appellant] Sport B.V. onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de onbetaald gebleven factuurbedragen, met rente en kosten. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [appellant] Sport niet aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] zou kunnen voldoen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] (met uitzondering van buitengerechtelijke incassokosten en nakosten) toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op. De grieven van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.4.

[appellant] voert aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de bank (de ABNAMRO Bank) in een gesprek op 1 september 2011 het krediet aan [appellant] heeft opgezegd en ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] bij het plaatsen van de order in ieder geval heeft moeten begrijpen dat [appellant] Sport niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Volgens [appellant] is het als volgt gegaan. [appellant] Sport heeft in verband met de tegenvallende omzetten en de omzetprognose voor 2011 in juli 2011 zelf een gesprek aangevraagd met de bank. Daarbij is afgesproken dat [appellant] Sport zal zoeken naar een overnemende partij. In augustus 2011 waren drie geïnteresseerden overgebleven, die met een bod (going concern) zouden komen. Dit was de stand van zaken op 26 augustus 2011, aldus [appellant]. [appellant] stelt dat er, gelet ook op de afgegeven kredietfaciliteit, op dat moment voldoende middelen op de bankrekeningen waren om de aan de overeenkomst verbonden kosten te voldoen. Volgens [appellant] werd [appellant] Sport pas op 1 september 2011, toen een nadere bespreking met de bank plaatsvond, duidelijk gemaakt dat de bank het vertrouwen in de continuïteit had verloren en overwoog de financiering te beëindigen. De bank eiste in dat gesprek dat uiterlijk op 12 september 2011 contracten met betrekking tot een concrete overname onder voor de bank acceptabele voorwaarden moesten worden overhandigd en was bereid tot die datum de kredietfaciliteit ongewijzigd te handhaven. Tijdens de bespreking op 12 september 2012 werden door [appellant] Sport twee biedingen overgelegd, die echter – voor [appellant] Sport als donderslag bij heldere hemel – door de bank niet acceptabel werden bevonden, waarbij de bank tot onmiddellijke opzegging van de verstrekte kredieten is overgegaan. Dit is vervolgens bij brief van 14 september 2011 bevestigd, aldus – nog steeds – [appellant].

3.5.

Het betoog van [appellant] vindt voor wat betreft de essentiële punten daarin bevestiging in de genoemde brief van de bank van 14 september 2011. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

“
Wij refereren aan de bespreking van maandag 12 dezer (…).

Deze bijeenkomst dient te worden gezien als een voortzetting van de bespreking van 01-09-2011 ten kantore van de bank te Amsterdam. (…)

Tijdens de bespreking van 1 september j.l. werd vastgesteld dat gelet op de geprognosticeerde verliezen geen termen aanwezig waren om de exploitatie voort te zetten en dat de bank verdere kredietverlening onverantwoord achtte. (…)

U heeft tijdens de bespreking aangegeven met een aantal partijen besprekingen te voeren teneinde te komen tot een integrale overname van alle winkels om uit de opbrengst daarvan de crediteuren (geheel of gedeeltelijk) te betalen. (…) Om de gelegenheid te scheppen verkoop te realiseren heeft de bank bewilligd in een uitstel van incasso maatregelen tot uiterlijk 12-09-2011. Per die datum zouden getekende contracten moeten worden overhandigd waarin een concrete overname van de winkels, onder acceptabele voorwaarden, was vastgelegd. Tot genoemde datum hebben wij ons eveneens bereid verklaard de kredietfaciliteit vooralsnog ongewijzigd te handhaven.

Tijdens de bespreking van 12 dezer kon door u een tweetal biedingen worden overgelegd die schriftelijk waren vastgelegd. (…) Na kennis genomen te hebben van de inhoud van beide biedingen hebben wij u meegedeeld dat de bieding op grond van prijs (U.S.G.) en voorwaarden (Intres ondernemers en U.S.G) niet beantwoorden aan de meest belangrijke voorwaarde namelijk omgaande overname.

Voor de bank was vorenstaande aanleiding om de aan u verstrekte kredieten met onmiddellijke ingang op te zeggen. Een schriftelijke bevestiging van de opzegging zenden wij u per separate brief.

(…)”

3.6.

Uit het vorenstaande volgt dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat het krediet reeds op 1 september 2011 is opgezegd. Uit de brief van de bank volgt dat de bank zich op 1 september 2011 expliciet bereid heeft verklaard het krediet in het licht van een mogelijke overname van de winkels in ieder geval tot 12 september 2011 te handhaven. Het hof is voorts van oordeel dat [geïntimeerde] tegenover de gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting van [appellant] onvoldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat [appellant] op 26 augustus 2011 wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [appellant] Sport niet aan haar verplichtingen jegens haar zou kunnen voldoen. Dat de financiële situatie van [appellant] Sport zorgelijk was, is daarvoor onvoldoende. Uit de door de brief van de bank ondersteunde stellingen van [appellant] volgt immers, dat [appellant] Sport actief bezig was met overnamegesprekken en dat vóór 1 september 2011 niet over opzegging van het krediet is gesproken. [geïntimeerde] lijkt weliswaar te betwisten dat [appellant] in gesprek was met overnemende partijen, maar licht dit niet nader toe. Dat de uiteindelijke biedingen door de bank onvoldoende werden geacht, kon [appellant] op 26 augustus 2011 niet weten. Er zijn geen aanwijzingen dat [appellant] er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [geïntimeerde] niet van mocht uitgaan dat overname een reële optie was. In het (als productie 8 in eerste aanleg) overgelegde eerste faillissementsverslag wordt (onder 9) gesproken over een tweetal serieuze kandidaten. Het hof wijst in dit verband voorts nog op de eerste alinea van de e-mail van de bank van 14 september 2011 (productie 1 bij conclusie van antwoord), waarbij de bank haar brieven van 14 september 2011 in afschrift aan – onder anderen – [appellant] toestuurde, waarin staat vermeld dat de bank de dag tevoren nog de indruk kreeg dat alsnog met Intres een oplossing tot stand kon worden gebracht. Dat al op 26 augustus 2011 duidelijk was dat een faillissement onafwendbaar was, zoals [geïntimeerde] stelt, kan in het licht van het voorgaande niet worden aangenomen.

3.7.

[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat extra oplettendheid had moeten worden betracht nu het om een in omvang aanmerkelijk grotere order ging dan de reguliere orders. Volgens [appellant] was een mailing bij het begin van het nieuwe schooljaar en sportseizoen gebruikelijk. Ook als de combinatie met het jubileum tot een grotere order dan gebruikelijk leidde (volgens [appellant] was van een ongebruikelijke veel grotere investering overigens geen sprake), doet dit niet af aan hetgeen onder 3.6 is overwogen.

3.8.

De kantonrechter heeft nog overwogen dat [geïntimeerde] [appellant] terecht aanrekent dat hij niet tijdig na het bekend worden van de opzegging van het krediet [geïntimeerde] van de acute financiële problemen in kennis heeft gesteld en dat bij tijdig bericht kosten voorkomen hadden kunnen worden. De kantonrechter is daarbij echter uitgegaan van de onjuiste datum 1 september 2011. Zoals hiervoor reeds is vastgesteld was op 1 september 2011 nog geen sprake van kredietopzegging. Ten tijde van de kredietopzegging op 12 september 2011, was de opdracht reeds uitgevoerd door [geïntimeerde].

3.9.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op nhil aan verschotten en € 600,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 400,12 aan verschotten en € 894,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, M.M.M. Tillema en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 september 2013.