ECLI:NL:GHAMS:2013:2899 - Gerechtshof Amsterdam - Uitspraak Ondernemingskamer over aandelenoverdracht en st...

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.119.947/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 10 september 2013

inzake

[APPELLANT],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT,

advocaat:
mr. E.G. Karel, kantoorhoudende te Middelharnis,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonende te [woonplaats], gemeente [H.],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. S. de Kruijff, kantoorhoudende te Hoorn.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

Partijen worden hierna [appellant] respectievelijk [geïntimeerde] genoemd.

1.2 [

[appellant] is bij dagvaarding van 6 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 8 augustus 2012, onder zaaknummer/rolnummer 184266/HA ZA 11-924 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.

1.3

Bij arrest van 29 januari 2013 is een comparitie van partijen gelast. Partijen hebben vervolgens meegedeeld geen comparitie te wensen. De comparitie heeft geen doorgang gevonden.

1.4 [

[appellant] heeft bij memorie vijf grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met diens veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.

1.5

Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd, dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen – naar de Ondernemingskamer begrijpt – in de kosten gevallen op het hoger beroep.

1.6

Ten slotte hebben partijen op 18 juni 2013 recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten die zij tot uitgangspunt heeft genomen als volgt vastgesteld.

2.1

Expertisebureau [J.]/[EJW] B.V. (hierna te noemen: EJW) houdt zich bezig met het uitvoeren van schade-expertises en taxaties.

2.2

EJW is op 11 april 2007 opgericht met benoeming van [geïntimeerde] en [appellant] tot bestuurders.

2.3 [

[geïntimeerde] en [appellant] houden ieder 50% van de aandelen in EJW. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt € 90.000.- en is verdeeld in 45.000 aandelen A en 45.000 aandelen B. Het geplaatst kapitaal bedraagt € 18.000,-. Van het maatschappelijk kapitaal zijn 9.000 aandelen A geplaatst hij [geïntimeerde] en 9.000 aandelen B bij [appellant].

2.4

De akte van oprichting van EJW van 11 april 2007 houdt — voor zover hier van belang — het volgende in:

“bestuursbesluiten

12. De directie behoeft intern de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor de besluiten strekkende tot:

(.,.)

h. alle handelingen, die voor de vennootschap een groter geldelijk belang kunnen hebben dan duizend euro (€ 1.000,00).

(...)

stemrecht

19. Elk aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem. (...)

besluitvorming

20.1

Voor zover in de statuten geen grotere meerderheid is voorgeschreven, worden alle besluiten genomen met volstrekte meerderheid van uitgebrachte geldige stemmen.

20.2

Bij staking van stemmen over zaken wordt het voorstel geacht te zijn verworpen.

(...)

besluitvorming vergadering aandeelhouders A en B

21.1

In geval in de vergadering van houders van aandelen A en B de stemmen staken zullen deze aandeelhouders het advies inwinnen van drie deskundigen. Deze deskundigen dienen binnen drie weken, nadat zich een staking der stemmen heeft voorgedaan, te worden benoemd. Twee van de drie deskundigen zullen door de aandeelhouders in onderling overleg worden aangewezen. De derde deskundige zal door de twee benoemde deskundigen worden benoemd. Indien niet (tijdig) tot overeenstemming wordt gekomen omtrent de keuze van de deskundige zal de benoeming geschieden door de President van de Rechtbank te Amsterdam.”

2.5

Eveneens op 11 april 2007 hebben [geïntimeerde] en [appellant], in hun hoedanigheid van bestuurders van EJW, met Expertisebureau [J.]/[EJW] Beheer B.V. (hierna te noemen: EJW Beheer) een gebruiksovereenkomst gesloten, inhoudende dat laatstgenoemde haar goodwill en cliëntenbestand ter beschikking stelt aan EJW tegen een vergoeding van 50% van de bruto winst van EJW vanaf 2007 met een maximum van € 400.000,- in totaal. [geïntimeerde] en [appellant] hebben gegarandeerd het cliëntenbestand alleen voor de eigen onderneming te gebruiken. Voorts is bepaald dat de goodwill niet mag worden doorgeleverd zolang de overeenkomst niet is beëindigd. De gebruiksovereenkomst bevat tevens de bepaling dat als EJW niet aan zijn verplichtingen voldoet, EJW Beheer gerechtigd is de goodwill en het cliëntenbestand terug te vorderen.

2.6 [

[appellant] heeft tot eind augustus 2010 de financiële administratie van EJW gevoerd.

2.7

Op 11 september 2010 heeft [appellant] de samenwerking met [geïntimeerde] beëindigd en de lopende opdrachten van EJW en de bijbehorende dossiers die zich in het kantoor van EJW bevonden weggehaald en meegenomen. Kort nadien heeft [appellant] er voor gezorgd dat de codes van de door EJW gebruikte software werden gewijzigd, waardoor deze software door andere medewerkers van EJW niet meer kon worden gebruikt.

2.8 [

[appellant] is met ingang van 13 september 2010 een eigen onderneming gestart met de naam [J.] Rovin B.V. Later heeft [appellant] die naam gewijzigd in Rovin Assurantiën B.V.

2.9

Op 27 oktober 2010 heeft [appellant], op briefpapier van [J.] Rovin B.V., een mailing aan klanten van EJW/EJW Beheer gestuurd. Eén van deze brieven is overgelegd in deze procedure. De tekst van die brief luidt, voor zover hier relevant:

“In het verleden heb ik via [J.] [EJW] BV voor u een auto/motor getaxeerd. Dit taxatierapport vervalt (…) na 2 of 3 jaar voor de verzekering. Mijn vraag is dan ook of ik deze auto/motor weer opnieuw mag hertaxeren, e.e.a. omdat ik deze auto/motor met zijn gegevens ken (...)

(…)

De reden voor mijn vertrek hij [J.] [EJW] BV [rechtbank: EJW] is hun bedrijfsvoering en het zwaar verliesgevende bedrijfsresultaat hierdoor.

(...)

Voor het maken van een afspraak kunt u ons bereiken op de volgende telefoonnummers (…)”

2.1

Bij vonnis van 6 december 2010 heeft de voorzieningenrechter [appellant] en Rovin Assurantiën B.V. - onder meer - verboden de cliënten van EJW Beheer te benaderen.

Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook de Ondernemingskamer als uitgangspunt. De Ondernemingskamer zal dezelfde definities als de rechtbank gebruiken.

3.Beoordeling

3.1

Op de op artikel 2:336 BW Pro gegronde vordering van [geïntimeerde] heeft de rechtbank

[appellant] geboden om na het onherroepelijk worden van het vonnis zijn aandelen in EJW over te dragen aan [geïntimeerde], vrij van pand, vruchtgebruik of enig ander recht,
de prijs van de over te dragen aandelen op totaal € 1,- (één euro) gesteld,
[appellant] verboden het stemrecht op de betrokken aandelen uit te oefenen,
[appellant] in de proceskosten veroordeeld en
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.2

De artikelen 2:335 ev BW zijn door invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht met ingang van 1 oktober 2012 gewijzigd. Ingevolge artikel V.1 van laatstgenoemde wet jo artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is op de beoordeling voor zover hier van belang het sinds 1 oktober 2012 geldende recht van toepassing. De dagvaarding in hoger beroep is na 1 oktober 2012 uitgebracht, zodat geen aanleiding bestaat om partijen op de voet van artikel 74 lid 2 Overgangswet Pro nieuw Burgerlijk Wetboek de gelegenheid te bieden hun stellingen aan de nieuwe regels aan te passen.

Grief I

3.3

In grief I voert [appellant] aan dat het hiervoor onder 2.4 aangehaalde artikel 21.1 van de statuten van EJW een geschillenregeling inhoudt, zodat [geïntimeerde] op de voet van artikel 2:337 BW Pro niet ontvankelijk verklaard dient te worden.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

3.5 [

[appellant] gaat er kennelijk vanuit dat de vorderingen moeten worden beoordeeld aan de hand van artikel 2:337 BW Pro zoals deze bepaling tot 1 oktober 2012 luidde. Dit uitgangspunt is onjuist. Voorts houdt voormelde statutaire bepaling een regeling in voor het staken van de stemmen in “de vergadering van aandeelhouders A en B”. Een dergelijke regeling kan noch worden aangemerkt als een regeling "voor de oplossing van geschillen tussen aandeelhouders" (oud recht), noch als een regeling "voor de oplossing van geschillen als in deze afdeling bedoeld" (nieuw recht). Dit betekent, dat dit verweer dient te worden verworpen.

3.6 [

[appellant] betwist in deze grief ook dat de door de rechtbank opgesomde feiten en omstandigheden het oordeel rechtvaardigen dat de aandelen moeten worden overgedragen. Dit betoog strekt ertoe – zo blijkt uit de verdere inhoud ervan – het aan artikel 2:337 BW Pro ontleende verweer te ondersteunen. Het betoog kan echter niet leiden tot een ander oordeel over dit verweer.

3.7

Voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te voeren dat zijn gedragingen toewijzing van de vordering niet kunnen dragen, geldt het volgende. De Ondernemingskamer is van oordeel dat het eenzijdige en escalerende optreden van [appellant] zoals dat tot uitdrukking komt in de hiervoor onder 2.7 en 2.9 vastgestelde feiten wel degelijk gedragingen vormen die het belang van de vennootschap zodanig hebben geschaad, dat het voortduren van het aandeelhouderschap van [appellant] in redelijkheid niet langer kan worden geduld, zodat de vordering toewijsbaar is. [appellant] heeft wel aangevoerd, dat hij "in een positie was gebracht waarin hij niet anders kon handelen dan als hij heeft gedaan" en dat hij "naar beste eer en geweten alle dossiers van EJW in de maand september van het jaar 2010 (heeft) afgehandeld", maar aldus heeft hij niet, althans niet voldoende toegelicht op grond waarvan hij de genoemde dossiers mocht meenemen, codes mochten wijzigen met de beschreven gevolgen en klanten van EJW mocht benaderen op de wijze zoals hij heeft gedaan. Zelfs indien [appellant] terecht verwijten aan [geïntimeerde] maakt, rechtvaardigt dat niet voormeld eenzijdig ingrijpen in het functioneren van (de onderneming van) de vennootschap.

3.8

Een en ander leidt tot de conclusie dat de grief dient te worden verworpen.

Grief II

3.9

In grief II valt [appellant] het oordeel van de rechtbank aan dat de aandelen geen waarde vertegenwoordigen.

3.1

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Partijen twisten over de voor het bepalen van de waarde van de over te dragen aandelen te hanteren peildatum. Volgens [geïntimeerde] dient 10 september 2010, de dag voordat [appellant] de samenwerking met [geïntimeerde] beëindigde (zie 2.7 hiervoor), als peildatum te worden gekozen. Volgens [appellant] moet het echter "het moment van het onherroepelijk worden van het vonnis tot uitstoting" zijn.

3.11

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dient een prijs te worden bepaald zoveel mogelijk naar de waarde die de aandelen hebben op het tijdstip van overdracht. Dat betekent, dat ontwikkelingen sedert 10 september 2010 van invloed kunnen zijn op de waarde en de te betalen prijs. Zonder nadere gegevens over de periode sedertdien – jaarrekeningen over 2011 en 2012 zijn bijvoorbeeld niet overgelegd – kan er anders dan de rechtbank heeft geoordeeld niet van worden uitgegaan dat de waarde onveranderd is gebleven. Dit betekent dat de grief in zoverre gegrond is. De Ondernemingskamer zal daarom een deskundige benoemen die schriftelijk bericht zal uitbrengen over de waarde van de aandelen EJW per een voor de hand liggende, zo recent mogelijke datum.

Grief III

3.12

De rechtbank heeft [appellant] op de voet van artikel 2:339 BW Pro verboden het stemrecht uit te oefenen. Daartegen keert zich grief III.

3.13

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de rechtbank het verbod terecht opgelegd. Daarbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat het bepaalde in artikel 12 van Pro de statuten (goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist voor iedere handeling met een belang van meer dan € 1.000) gelet op de impasse tussen partijen verlammend op het bestuur werkt en de omstandigheid dat [appellant] ervoor gekozen heeft de samenwerking niet voort te zetten rechtvaardigen dat de impasse wordt doorbroken door het verbod op te leggen. Wel kan het verbod worden beperkt tot één aandeel. De grief wordt (voor het overige) verworpen.

Grieven IV en V

3.14

Grief IV richt zich tegen de veroordeling in de kosten, grief V tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring. De beoordeling van deze grieven wordt aangehouden.

4.Slotsom

De Ondernemingskamer verwerpt de grieven I en III, zij het dat het door grief III bestreden verbod kan worden beperkt tot één aandeel. Grief II is gegrond: de Ondernemingskamer zal een deskundige benoemen als hierna volgt. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om partijen elk met de helft van het aan de deskundige te betalen voorschot te belasten. De beoordeling van de grieven IV en V wordt aangehouden.

5.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Expertisebureau [J.]/[EJW] B.V., gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;

benoemt T. Notenboom, verbonden aan Mazars Berenschot Corporate Finance B.V., ten einde het onderzoek te verrichten;

bepaalt dat de deskundige een door hem te bepalen voorschot toekomt;

bepaalt dat partijen binnen drie weken nadat de deskundige het voorschot heeft vastgesteld elk de helft van dat voorschot dienen te voldoen op een door de deskundige te bepalen wijze dan wel ten genoege van de deskundige voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundige te bepalen wijze en bepaalt dat de deskundige met zijn werkzaamheden niet zal behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;

bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, hij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) zal dienen te doen toekomen;

bepaalt dat de deskundige uiterlijk drie maanden na betaling van het voorschot een schriftelijk bericht doet toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;

bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 10 december 2013 voor deskundigenbericht, waarna de zaak zal worden verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellant];

beperkt het door de rechtbank opgelegde verbod tot uitoefening van het stemrecht op de [appellant] toebehorende aandelen tot het stemrecht op één aandeel;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, en drs. P.R. Baart en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.