ECLI:NL:GHAMS:2013:2808

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civiel recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

Uitspraak: 16 juli 2013

Zaaknummer: 200.113.258/01

Zaaknummer eerste aanleg: 186977/FA RK 11-3878

in de zaak in hoger beroep van:

[…],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.W.M. Willems te Amsterdam,

tegen

[…],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. B. Kochheim-Bossink te Aerdenhout.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

1.2.

De man is op 14 september 2012 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 26 juni 2012, hersteld bij beschikking van 10 juli 2012, van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 186977/FA RK 11-3878.

1.3.

De vrouw heeft op 29 oktober 2012 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.4.

De man heeft op 24 december 2012 een verweerschrift in het incidenteel appel van de vrouw ingediend.

1.5.

De zaak is op 14 januari 2013 ter terechtzitting behandeld.

1.6.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

2.De feiten

2.1.

Partijen zijn [in] 1988 gehuwd. Hun huwelijk is op 1 maart 2004 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 25 februari 2004 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren de thans meerderjarige […] (hierna: [dochter]) [in] 1988 en de thans minderjarige […] (hierna: [zoon]) [in] 1997.

2.2.

Bij de echtscheidingsbeschikking is, gelijk partijen bij echtscheidingsconvenant op 13 februari 2004 zijn overeengekomen, een door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald van € 1.330,- met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Voorts is daarbij bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon] dient te voldoen een bedrag van € 130,- per maand.

Vanwege de wettelijke indexering bedraagt de kinderbijdrage per 1 januari 2013 € 152,- en de partnerbijdrage € 1.560,-.

Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.

2.3.

Ten aanzien van
de manis het volgende gebleken.

Hij is geboren [in] 1951. Hij leeft samen met zijn partner. Zijn partner voorziet in eigen levensonderhoud.

Hij heeft een eenmanszaak, […]. Het bedrijfsresultaat van zijn onderneming bedroeg in 2011 € 40.421,-.

2.4.

Ten aanzien van
de vrouwis het volgende gebleken.

Zij is geboren [in] 1958. [dochter] en [zoon] wonen bij haar.

Zij was werkzaam in loondienst en ontvangt sinds 19 mei 2011 een uitkering op grond van de Ziektewet.

3.Het geschil in hoger beroep

3.1.

Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, het verzoek van de man om de bij echtscheidingsconvenant overeengekomen en bij echtscheidingsbeschikking vastgestelde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te wijzigen in die zin dat deze met ingang van 1 februari 2011 op € 190,- per maand wordt bepaald, afgewezen.

Op het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij teveel heeft betaald, althans om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan hem van € 3.899,30, althans om de over het verleden verschuldigde alimentatie te bepalen op hetgeen feitelijk is betaald, zijn partijen bij de bestreden beschikking veroordeeld om over te gaan tot verrekening van het teveel ontvangen dan wel teveel betaalde bedrag aan uitkering tot levensonderhoud van de vrouw, met dien verstande dat de man aan de vrouw verschuldigd is een bedrag van € 1.330,- per maand voor de periode van 1 maart 2004 tot en met 31 oktober 2004 en een bedrag van € 1.230,- per maand vanaf 1 november 2004, welk bedrag jaarlijks dient te worden geïndexeerd.

3.2.

De man verzoekt in principaal appel, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, naar het hof begrijpt, de bij echtscheidingsconvenant overeengekomen en bij echtscheidingsbeschikking vastgestelde uitkering tot levensonderhoud te wijzigen in die zin dat de man met ingang van 1 februari 2011 een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw dient te voldoen van € 433,47 per maand, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag en ingangsdatum.

3.3.

De vrouw verzoekt, naar het hof begrijpt, in principaal appel het verzoek van de man af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen voor zover partijen daarbij zijn veroordeeld tot verrekening van het teveel betaalde dan wel teveel ontvangen bedrag zoals hiervoor onder 3.1. vermeld, en het verzoek van de man alsnog af te wijzen.

3.4.

De man verzoekt in incidenteel appel het verzoek van de vrouw af te wijzen.

4.Beoordeling van het hoger beroep

In principaal appel:

4.1.

Tussen partijen is in geschil of de bij echtscheidingsconvenant overeengekomen (en bij echtscheidingsbeschikking vastgestelde) uitkering tot levensonderhoud van de vrouw door de rechter kan worden gewijzigd. Daarbij is van belang het antwoord op de vraag of partijen bij het opstellen van het convenant wel of niet bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Op grond van vaste jurisprudentie kan de rechter, in een geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Vooreerst is aan de orde de vraag of partijen bij het overeenkomen van de door de man aan de vrouw te betalen partnerbijdrage bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, en indien dit het geval is, of sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden als hiervoor bedoeld.

Deze vraag, die ziet op de uitleg van het echtscheidingsconvenant van partijen, moet volgens vaste rechtspraak worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen ten tijde van het sluiten daarvan over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband zijn aldus niet alleen de bewoordingen van het convenant op dit punt van belang, maar ook de omstandigheden waaronder deze afspraken zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen.

4.2.De man stelt dat de partnerbijdrage is overeengekomen met inachtneming van de wettelijke maatstaven. De draagkracht van de man is – zo stelt de man in zijn verweerschrift in incidenteel appel berekend overeenkomstig de wettelijke maatstaven. Alhoewel de man daarmee tegenspreekt hetgeen hij daaromtrent in zijn appelschrift stelt, zal het hof – gelet op zijn verweer in incidenteel appel - de stelling van de man aldus begrijpen dat hij meent dat de bijdrage overeenkomstig de wettelijke maatstaven werd vastgesteld. Ten tijde van de onderhandelingen in 2003 had de man het voornemen in loondienst te gaan werken en verwachtte hij een bedrag van ongeveer € 70.000,- bruto per jaar (inclusief vakantiegeld) te zullen verdienen. Dit komt nagenoeg overeen met het gemiddelde bedrijfsresultaat van zijn onderneming in de periode van 2004 tot 2009. Vanwege de fiscale voordelen zijn partijen overeengekomen de kinderbijdrage op een lager en de partnerbijdrage op een hoger bedrag vast te stellen dan volgens de wettelijke maatstaven het geval zou zijn. Per saldo zijn de overeengekomen bijdragen evenwel in overeenstemming met zijn draagkracht, aldus de man.

De behoefte van de vrouw is terecht gebaseerd op wat zij nodig heeft om haar lasten te voldoen en niet gerelateerd aan het gemiddelde bedrijfsresultaat van de jaren 1999 tot 2002, aangezien dat niet representatief is voor het inkomen tijdens het huwelijk. Van een deel van hetgeen de man in die periode heeft verdiend, hebben partijen vermogen opgebouwd dat is verdeeld bij de echtscheiding, aldus de man.

Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij verwezen naar een brief aan de vrouw van 27 juni 2003 van mr. Van der Vlerk, die op verzoek van partijen het echtscheidingsconvenant heeft opgesteld.

Aangezien partijen de mogelijkheid van wijziging van de partnerbijdrage niet wilden uitsluiten, hebben zij geen niet-wijzigingbeding in het convenant opgenomen als bedoeld in artikel 1:159 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, zo stelt de man onder verwijzing naar een e-mailwisseling tussen hem en mr. Van der Vlerk van 3 en 4 februari 2004.

Vanwege de economische crisis is het bedrijfsresultaat van zijn onderneming in de afgelopen jaren afgenomen. De man is afhankelijk van opdrachten van de overheid en die worden steeds minder verstrekt. Dat het bedrijfsresultaat is gedaald van € 144.218,- in 2002 tot een verwacht bedrijfsresultaat € 40.421,- in 2011, en dat de vooruitzichten voor 2012 en 2013 niet beter zijn, vormt een wijziging van omstandigheden die maakt dat de man niet langer aan zijn overeengekomen onderhoudsverplichting jegens de vrouw kan worden gehouden. De hoogte daarvan dient opnieuw te worden berekend. De omstandigheid dat [dochter] in 2008 bij de vrouw is gaan wonen en de man haar een studiebijdrage betaalt, levert eveneens een wijziging van omstandigheden op, zo stelt de man.

4.3.

De vrouw betoogt dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven bij het overeenkomen van de door de man aan haar te betalen partnerbijdrage.

Zij stelt dat het uitgangspunt voor partijen was dat de vrouw in staat moest zijn de woonlasten van haar nieuwe woning te dragen. De partnerbijdrage is daarom afgestemd op wat zij dacht nodig te hebben en niet gerelateerd aan de welstand van partijen tijdens het huwelijk. Dat door partijen is afgeweken van de wettelijke maatstaven blijkt ook daaruit dat is uitgegaan van een fictief salaris van de man en het bedrijfsresultaat van zijn onderneming niet aan de orde is geweest, en dat noch de behoefte van de kinderen, noch de kinderbijdrage voor [zoon] overeenkomstig de wettelijke maatstaven zijn vastgesteld, aldus de vrouw.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man het aan zichzelf te wijten heeft dat het bedrijfsresultaat in de afgelopen jaren is afgenomen, aangezien hij zich beperkt tot slechts één opdrachtgever en hij bovendien een sabbatical heeft genomen. Deze omstandigheden rechtvaardigen niet een herberekening van de partnerbijdrage, evenmin als het feit dat [dochter] bij de vrouw is gaan wonen. Voor haar studiekosten hadden partijen een studieverzekering, zo stelt de vrouw.

4.4.

Overwogen wordt als volgt.

Als onweersproken is komen vast te staan de stelling van de vrouw dat partijen gezamenlijk, voordat zij het echtscheidingsverzoek hebben ingediend, ten behoeve van de vrouw een woning in de buurt van de echtelijke woning hebben gekocht met de bedoeling de woning na de scheiding op haar naam te laten stellen. Met haar aandeel in de overwaarde van de voormalig echtelijke woning zou de vrouw deze woning kunnen financieren en de lasten zou zij uit de alimentatie kunnen voldoen. Teneinde de financiering van die woning veilig te stellen, hebben partijen om dezelfde reden bij Reaal een alimentatieverzekering afgesloten. In aanmerking genomen dat uit de stukken in het dossier niet is gebleken dat van de behoefte van de vrouw een berekening is gemaakt, acht het hof dan ook voldoende aannemelijk dat partijen bij de onderhandelingen als uitgangspunt hebben genomen dat de vrouw in staat moest zijn de lasten van de woning te kunnen dragen, zoals de vrouw heeft gesteld.

In de aanloop naar het sluiten van de overeenkomst hebben partijen zich laten adviseren en bijstaan door de advocaat mr. Van der Vlerk, die een of meer draagkrachtberekeningen heeft gemaakt en dus bekend moet zijn geweest met de wettelijke normen. Vast staat echter dat bij de berekening van de draagkracht van de man, in afwijking van hetgeen ook toen gebruikelijk was, niet is uitgegaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat van de man in de jaren voorafgaand aan de onderhandelingen van € 144.218,- in 2002 en € 103.883,- in 2003, doch van het veel lagere veronderstelde inkomen uit dienstbetrekking van € 70.000,- per jaar. Dat partijen ten tijde van de onderhandelingen daarbij (mede) zijn uitgegaan van te verwachten toekomstige ontwikkelingen in zijn bedrijf, zoals de man ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, kan het hof niet volgen, nu de man in het jaar 2004 nog een bedrijfsresultaat heeft behaald van € 93.574,-. Daarmee staat vast dat de draagkracht van de man niet overeenkomstig de wettelijke maatstaven is vastgesteld. Daar komt bij dat noch uit voornoemde brief van mr. Van der Vlerk en de daarbij gevoegde draagkrachtberekeningen, noch anderszins is gebleken dat een (begin van een) berekening is gemaakt van de behoefte van de kinderen. Bovendien wordt door de man erkend dat hij ervoor heeft gekozen de kinderbijdrage voor [zoon] op een zo laag mogelijk bedrag vast te stellen teneinde zoveel mogelijk fiscaal voordeel te behalen. Gelet op dit alles staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat partijen om hen moverende redenen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

4.5.

Niet is in geschil dat het bedrijfsresultaat van de onderneming van de man is afgenomen tot een bedrag van € 40.421,- in 2011. Gelet op de voorlopige jaarstukken van 2012 en de prognose van de man van 2013 acht het hof voldoende aannemelijk dat de onderneming van de man thans lijdt onder de economische crisis. Aangezien echter de man in een eerdere periode aanzienlijk meer inkomen heeft verworven dan waar in de draagkrachtberekening van mr. Van der Vlerk – wat daar verder ook van zij - vanuit is gegaan, is het feit dat hij thans minder inkomen verwerft in het licht van voornoemde omstandigheden naar het oordeel van het hof onvoldoende aanleiding om tot wijziging van de partnerbijdrage over te gaan, te meer nu de man een vermogen heeft weten te vormen tot een bedrag van € 120.000,- zoals de rechtbank heeft vastgesteld en in hoger beroep niet is betwist. Het hof is van oordeel dat van de man, gezien die omstandigheden, kan worden verwacht dat hij zo nodig op dat vermogen inteert. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw in beginsel zal eindigen op 1 maart 2016..Dat [dochter] bij de vrouw is gaan wonen en de man voor haar € 375,- per maand en sinds 2007 het collegegeld van gemiddeld ongeveer € 1.600,- per jaar heeft betaald, vormt naar het oordeel van het hof evenmin een wijziging van omstandigheden in vorenbedoelde zin, aangezien de man geen kosten meer had vanwege de inwoning van [dochter], er een studiepot was van € 4.909,- en bovendien deze lasten van tijdelijke aard zijn.

4.6.

Gelet op het vorenoverwogene oordeelt het hof dat na het totstandkomen van het echtscheidingsconvenant geen zodanige wijziging van omstandigheden is ingetreden dat de vrouw, in het licht van alle voornoemde omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

4.7.

Bij verweerschrift in incidenteel appel heeft de man nog aangevoerd dat hij aan zijn inleidend verzoek alsnog ten grondslag wil leggen dat zijn huidige inkomen is gedaald ten opzichte van zijn gemiddelde inkomen over de jaren 2004-2009, dat volgens hem € 72.324,-. Wat daar ook van zij, die stelling kan hem niet baten, nu bij het sluiten van hun alimentatie-overeenkomst deze omstandigheid nog toekomstig was en niet is komen vast te staan dat parijen daarop hebben geanticipeerd. Zo al toch van dit inkomen zou moeten worden uitgegaan geldt overigens evenzeer dat thans geen sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden als hiervoor onder 4.6. overwogen.

Dat partijen in het convenant geen niet-wijzigingbeding hebben opgenomen, maakt dit niet anders, nu dit niet afdoet aan het feit dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

4.8.

Bij zijn pleitnotities in hoger beroep heeft de man nog enkele opmerkingen gemaakt over de financiële omstandigheden van de vrouw, onder verwijzing naar hetgeen hij daarover ter zitting in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. De man laat na in hoger beroep aan te duiden welke consequenties hij daaraan verbindt. Voor zover hij daarmee alsnog een grief tegen de bestreden beschikking heeft willen ontwikkelen overweegt het hof dat, zoals hiervoor is overwogen, ook de behoefte van de vrouw en die van [zoon] destijds met bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven is vastgesteld. Hetgeen de man hierover thans naar voren brengt is dermate summier onderbouwd dat daaruit evenmin de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat de vrouw, in het licht daarvan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, ook niet indien dit wordt bezien in samenhang met de overige stellingen van de man.

4.9.

Gelet op het vorenoverwogene behoeven de overige grieven in principaal appel geen bespreking. Het verzoek van de man in hoger beroep zal worden afgewezen.

In incidenteel appel:

4.10.

Tussen partijen is in geschil de vraag of partijen in oktober/november 2004 overeenstemming hadden over een verlaging van de partneralimentatie tot een bedrag van € 1.230,- per maand. Bij de bestreden beschikking is de rechtbank daarvan uitgegaan. Hiertegen richt zich het incidenteel hoger beroep van de vrouw.

4.11.

De man stelt dat de vrouw heeft ingestemd met verlaging van de partnerbijdrage met ingang van 1 november 2004, althans dat zij zich daartegen niet heeft verzet, zodat moet worden aangenomen dat zij daarmee heeft ingestemd. Volgens hem zijn partijen overeengekomen dat wanneer de door de vrouw te betalen premie van € 301,50 van Amev zou vervallen, hij € 100,- netto per maand zou inhouden op de bruto partnerbijdrage, welk bedrag naderhand is gewijzigd in € 100,- bruto aangezien dit voordeliger was voor de vrouw.

De vrouw betwist dat zij heeft ingestemd met een verlaging van de partnerbijdrage per 1 november 2004. Zij stelt dat zij niet in staat was tegen de beperking van de partnerbijdrage door de man op te komen, aangezien zij leed aan een depressie. Bovendien kan het wegvallen van de premie voor de Amev-polis voor vermindering van de partnerbijdrage geen reden zijn geweest, aangezien dit ten tijde van het opstellen van het convenant voorzienbaar was. Partijen zouden er bij het opstellen van het convenant al rekening mee hebben gehouden, als dit de bedoeling was geweest, zo stelt de vrouw.

4.12.

Het hof overweegt als volgt.

Tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw had het op de weg van de man gelegen zijn stelling dat de vrouw heeft ingestemd met verlaging van de partneralimentatie, nader te onderbouwen, nu op hem hiervan de stelplicht rust. Uit het door de man in het geding gebrachte e-mailbericht van hem aan de vrouw van 8 januari 2008 blijkt niet en valt ook niet af te leiden dat partijen hierover overeenstemming hadden. De enkele stelling dat de vrouw zich niet tegen verlaging heeft verweerd, is gezien de verklaring van de vrouw ter zitting in hoger beroep dat zij in de betreffende periode depressief is geweest en niet in staat was te protesteren, dat zij beschikt over een bevestigende verklaring daarvan van de huisarts en dat de kinderen in die jaren bij hem verbleven, onvoldoende om aan te nemen dat de vrouw de beperking van de partnerbijdrage stilzwijgend heeft aanvaard noch dat de man erop mocht vertrouwen dat de vrouw dat had gedaan.

Deze grief slaagt.

4.13.

Van de beslissing van de rechtbank dat partijen geen uitsluiting van de wettelijke indexering per 1 januari 2009 zijn overeengekomen, is geen hoger beroep ingesteld, zodat de man over de gehele periode over de partner- en kinderbijdrage wettelijke indexering verschuldigd is.

4.14.

Het voorgaande brengt met zich dat het verzoek van de man alsnog zal worden afgewezen.

4.15.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

5.Beslissing

Het hof:

In principaal appel:

wijst het verzoek af;

In incidenteel appel:

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover partijen daarbij zijn veroordeeld tot verrekening van het teveel betaalde dan wel teveel ontvangen bedrag met dien verstande dat de man aan de vrouw verschuldigd is een jaarlijks te indexeren bedrag van € 1.330,- per maand voor de periode van 1 maart 2004 tot en met 31 oktober 2004 en een jaarlijks te indexeren bedrag van € 1.230,- per maand vanaf 1 november 2004, en, opnieuw rechtdoende,

wijst het verzoek van de man de vrouw te veroordelen om aan de man terug te betalen hetgeen hij teveel heeft betaald, althans de vrouw te veroordelen tot terugbetaling aan hem van € 3.899,30, althans de over het verleden verschuldigde alimentatie te bepalen op hetgeen feitelijk is betaald, alsnog af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. M. Wigleven en mr. S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van mr. T. Mekkelholt als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.