Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.123.280/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank (Noord-Holland): 586029 / VV EXPL 12-336
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2013
inzake:
[appellante],
wonend te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. I. Rhodes te Amsterdam,
tegen:
de vennootschap naar buitenlands recht
NETWORK HARDWARE RESALE LLC,
gevestigd te Santa Barbara, Verenigde Staten van Amerika,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A. de Vries te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en NHR genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 26 februari 2013 in hoger beroep gekomen van een op 29 januari 2013 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis in kort geding van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, sectie kantonrecht, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [appellante] als eiseres en NHR als gedaagde.
[appellante] heeft haar grieven tegen het vonnis opgenomen in de appeldagvaarding. Aan de appeldagvaarding zijn producties gehecht.
NHR heeft een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 juni 2013 doen bepleiten door hun advocaten voornoemd. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van overgelegde pleitnotities. Van de zijde van [appellante] zijn twee nieuwe producties voorafgaande aan de zitting toegezonden. Voorts is aan de pleitnotitie van haar advocaat een productie gehecht. Het hof heeft het bezwaar van NHR tegen overlegging van deze nieuwe producties ongegrond verklaard, mede gezien de geringe omvang van de eerste productie, de bekendheid van NHR met de tweede productie en gelet op de omstandigheid dat de aan de pleitnota gehechte productie is overgelegd ter vervanging van deze tweede nieuwe productie die een klaarblijkelijke misslag bevat.
Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en NHR (alsnog) zal veroordelen tot betaling van het loon van oktober 2012 tot en met januari 2013, zijnde € 7.800,= bruto, waarop een netto betaling van € 1.963,13 in mindering strekt, onder afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie, een en ander op straffe van een dwangsom, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over de gevorderde bedragen, met veroordeling van NHR in de kosten van de procedure in beide instanties.
NHR heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
2.De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ een aantal feiten vermeld. De juistheid van deze feitenvermelding is in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt zal nemen.
3.Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. [appellante] (geboren op [geboortedatum]) is met ingang van 15 september 2010 in dienst getreden van NHR. Op 1 april 2012 hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. [appellante] was aangesteld als Office Manager en in die functie onder meer werkzaam als receptioniste. Het salaris van [appellante] bedroeg laatstelijk € 1.900,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Op 12 oktober 2012 is zij door NHR op staande voet ontslagen. Bij brief van 8 november 2012 heeft [appellante] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen. Bij inleidende dagvaarding van 11 januari 2013 heeft [appellante] in onderhavig kort geding doorbetaling van loon gevorderd. Zij heeft die vordering beperkt tot de periode van 12 oktober 2012 tot en met januari 2013 in verband met het feit dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland bij beschikking van 15 januari 2013 (hersteld bij beschikking van 6 maart 2013) op verzoek van NHR de arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog bestaat, met ingang van 1 februari 2013 had ontbonden. Bij het vonnis waarvan thans beroep heeft de kantonrechter de door [appellante] gevraagde voorziening afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven.
3.2.
NHR heeft - bij pleidooi in hoger beroep - aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij eerst in hoger beroep bij gelegenheid van de pleidooien een verklaring van een verzekeringsarts van het UWV heeft overgelegd inhoudende dat [appellante] ‘niet in staat te achten [is] om het eigen werk te verrichten per 11-10-12’, terwijl zij ingevolge artikel 629a BW gehouden was reeds bij eis in eerste aanleg dan wel ten laatste bij appeldagvaarding een deskundigenoordeel als in dat artikel bedoeld te overleggen. Het hof verwerpt dit verweer. De onderhavige procedure betreft een kort geding en de verplichte inschakeling van een deskundige van artikel 7:629a BW geldt, zoals ook in de wetsgeschiedenis op de wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte tot uitdrukking is gebracht (memorie van toelichting, kamerstukken II 1995-1996, 24 439, nr. 3, blz. 64-65), slechts in bodemprocedures.
3.3.
Bij de inhoudelijke beoordeling van de door [appellante] verzochte voorzieningen stelt het hof het volgende voorop. In kort geding geldt dat de rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure. NHR heeft zich erop beroepen dat een dringende reden bestond om [appellante] op staande voet te ontslaan. In een bodemprocedure zal NHR in beginsel de aanwezigheid van die dringende reden dienen te bewijzen.
3.4.
NHR heeft voor het aan [appellante] gegeven ontslag op staande voet in haar brief aan [appellante] van 12 oktober 2012 - evenals de andere tussen partijen gevoerde correspondentie is deze brief in de Engelse taal geschreven - de volgende (door haar als ‘urgent reason’ aangemerkte) redenen opgegeven. Op 26 september 2012 heeft NHR met [appellante] een bespreking gehad. Haar is toen meegedeeld dat NHR had besloten de arbeidsovereenkomst wegens onaanvaardbaar gedrag van [appellante] en het niet in acht nemen van bedrijfsregels (‘unacceptable behaviour and not observing the company rules’) te beëindigen. [appellante] was al meerdere keren officieel gewaarschuwd in verband met te laat komen op het werk en had op 3 september 2012 een (schriftelijke) ‘final warning’ gekregen om de ‘company rules’ na te leven in verband met het niet verstrekken van informatie over de plaats waar zij verbleef na een ziekmelding en het feit dat zij zonder toestemming een middag was weggebleven van het werk omdat zij de week daarop een vakantie had gepland. Op 26 september 2012 is [appellante] ten slotte weer 20 tot 30 minuten te laat op het werk verschenen. Een en ander is aan [appellante] bij brief van 26 september 2012 door NHR meegedeeld. Hoewel NHR van mening was dat er reden bestond de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen, heeft zij, zo schrijft NHR in haar brief van 12 oktober 2012, dat niet gedaan wegens onder andere de negatieve gevolgen die dat zou hebben voor de sociale zekerheidsrechten van [appellante]. NHR heeft daarom een concept overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden opgesteld en aan [appellante] ter ondertekening gegeven. NHR heeft [appellante] geadviseerd juridische bijstand in te roepen maar niet later dan vrijdag 5 oktober 2012 terug te komen naar NHR om de overeenkomst te ondertekenen. Op 5 oktober 2012 heeft [appellante] laten weten door persoonlijke omstandigheden (een familie reünie) niet op die dag op het kantoor van NHR te kunnen langskomen. De deadline voor ondertekening van de overeenkomst is toen met toestemming van NHR naar maandag 8 oktober 2012 verschoven. Ook op 8 oktober 2012 is [appellante] echter niet op kantoor verschenen. NHR heeft [appellante] daarom bij brief van 9 oktober 2012 verzocht op donderdag 11 oktober 2013 om 9.00 uur haar werk te hervatten. NHR vervolgt haar brief dan met de vaststelling dat [appellante] desondanks niet op het werk is verschenen en zij schrijft, voor zover van belang, ten slotte:
“
(...) We note that after our meeting of 26 September you did not inform us that you are sick, so that cannot be a reason for absence.
(...) We note that after our meeting of 26 September you did not inform us that you are sick, so that cannot be a reason for absence.
Taking into account the recent incidents relating to you not observing our company rules as stated in the letter of 26 September, we consider your refusal to (resume) work today an urgent reason to terminate the employment contract with immediate effect. (…).”
3.5.
[appellante] heeft de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen op de volgende gronden. In de brief van haar advocaat van 8 november 2012 heeft zij aangevoerd op 12 oktober 2012 (bedoeld zal zijn: 11 oktober 2012) ziek te zijn geweest. NHR wist, aldus de advocaat in de brief, dat [appellante] aan epilepsie lijdt. Zij dient in verband daarmee bepaalde pillen te slikken en deze pillen hebben onder meer als bijwerking dat zij depressie kunnen veroorzaken. Ondanks dat het met de psychische gesteldheid van [appellante] minder ging, adviseerde de neuroloog dat zij deze pillen diende te blijven slikken, met als gevolg dat zij depressief is geraakt. Volgens [appellante] heeft zij in een telefoongesprek van 11 oktober 2012 de advocaat van NHR er persoonlijk van op de hoogte gesteld dat zij ziek was. Anders dan in de ontslagbrief wordt gesteld, was derhalve geen sprake van weigering van hervatting van werk, maar was sprake van onmacht om het werk te kunnen verrichten. In de onderhavige procedure heeft [appellante] in aanvulling daarop nog het volgende, kort samengevat, aangevoerd. Op 9 oktober 2012 heeft [appellante] naar het Juridisch Loket gebeld omdat NHR haar had meegedeeld dat zij ontslagen zou worden als zij op 12 oktober 2012 haar werk niet zou hervatten. Het Juridisch Loket was al bekend met haar dossier omdat [appellante] zich al tot het Juridisch Loket had gewend nadat haar door NHR het beëindigingsvoorstel was gedaan. [appellante] was echter ziek geworden en wist niet wat zij moest doen. Zij had griep en daarnaast namen haar spanningsklachten enorm toe. Het Juridisch Loket adviseerde haar om zich ziek te melden. [appellante] belde daarom met de heer [L] van NHR die haar naar de Arbodienst verwees. [appellante] heeft vervolgens contact opgenomen met de Arbodienst, maar daar kreeg zij te horen dat zij nog steeds ziek gemeld stond. Ten bewijze van dit telefoongesprek heeft [appellante] een uitdraai van een computerscherm van de Arbodienst overgelegd waarop bij de datum van 9 oktober 2012 de notitie te lezen is: “
mevrouw belde. werkgever heeft haar ontslagen omdat ze 3 waarschuwingen heeft gehad voor ziekmeldingen/te laat komen. Betrokkene is dit aan het aanvechten. Ze staat nog steeds ziek gemeld.” [appellante] heeft zich voorts beroepen op een schriftelijke verklaring van een huisgenoot waarin deze stelt dat [appellante] in de desbetreffende periode met griep op bed lag. [appellante] heeft tevens een schriftelijke verklaring afkomstig van Juridisch Loket overgelegd waarin door (een medewerker van) deze instelling wordt verklaard dat aan [appellante] is geadviseerd zich schriftelijk ziek te melden en een gesprek met de bedrijfsarts te vragen. [appellante] heeft ten slotte een schriftelijke verklaring van haar huisarts overgelegd, waarin deze meedeelt dat [appellante] “bekend is met” depressie en epilepsie, en een verklaring van de behandelend neuroloog van [appellante] waaruit naar voren komt dat [appellante] in het verleden mogelijk sporadisch epileptische insulten heeft doorgemaakt.
mevrouw belde. werkgever heeft haar ontslagen omdat ze 3 waarschuwingen heeft gehad voor ziekmeldingen/te laat komen. Betrokkene is dit aan het aanvechten. Ze staat nog steeds ziek gemeld.” [appellante] heeft zich voorts beroepen op een schriftelijke verklaring van een huisgenoot waarin deze stelt dat [appellante] in de desbetreffende periode met griep op bed lag. [appellante] heeft tevens een schriftelijke verklaring afkomstig van Juridisch Loket overgelegd waarin door (een medewerker van) deze instelling wordt verklaard dat aan [appellante] is geadviseerd zich schriftelijk ziek te melden en een gesprek met de bedrijfsarts te vragen. [appellante] heeft ten slotte een schriftelijke verklaring van haar huisarts overgelegd, waarin deze meedeelt dat [appellante] “bekend is met” depressie en epilepsie, en een verklaring van de behandelend neuroloog van [appellante] waaruit naar voren komt dat [appellante] in het verleden mogelijk sporadisch epileptische insulten heeft doorgemaakt.
3.6.
Aangezien [appellante] stelt op donderdag 11 oktober 2012 ziek te zijn geweest en daarom geen gehoor heeft gegeven aan de oproep van NHR om op die dag om 9.00 uur haar werk te hervatten, zal, gelet op de onder 3.3 vermelde bewijslastverdeling, NHR in de bodemprocedure in beginsel moeten bewijzen dat van arbeidsongeschiktheid van [appellante] op die dag geen sprake was. Een en ander brengt voor het onderhavige kort geding mee dat beoordeeld moet worden of met voldoende waarschijnlijkheid te verwachten is dat in de bodemprocedure geoordeeld zal worden dat NHR in dit bewijs zal slagen.
De kantonrechter heeft het voorgaande miskend waar hij heeft overwogen dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat [appellante] op 11 oktober 2012 wegens ziekte niet in staat was om haar werkzaamheden voor NHR te verrichten en dat daarom niet te verwachten is dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat NHR [appellante] op 12 oktober 2012 ten onrechte heeft ontslagen. Voor zover [appellante] daarover in haar twee laatste grieven (‘grieven 7 en 8’) klaagt, treffen deze grieven doel.
3.7.
De enkele omstandigheid dat [appellante] zich niet ziek heeft gemeld, zal naar het voorlopig oordeel van het hof voor het ontslag op staande voet van [appellante] in de bodemprocedure onvoldoende worden geacht, mede omdat [appellante] kennelijk van de Arbodienst de mededeling kreeg dat zij nog steeds ziekgemeld stond. Ook indien in aanmerking wordt genomen dat [appellante] al meerdere keren gewaarschuwd was om op tijd op het werk aanwezig te zijn en dat zij de ‘company rules’ genoemd in de brieven van NHR van 3 en 26 september 2012 diende na te leven, moet naar ’s hofs voorlopige oordeel het door NHR gegeven ontslag op staande voet als een te ver gaande sanctie worden beschouwd, als moet worden aangenomen dat [appellante] daadwerkelijk door ziekte verhinderd was haar werk te hervatten, hetgeen het geval is als NHR niet zal kunnen aantonen dat [appellante] niet door ziekte verhinderd was haar werk te hervatten.
3.8.
Het hof acht vooralsnog bepaald onzeker of NHR in een bodemprocedure erin zal slagen aan te tonen dat [appellante] op 11 oktober 2012 niet arbeidsongeschikt was respectievelijk niet mocht menen arbeidsongeschikt te zijn. [appellante] heeft haar stelling dat zij door ziekte niet in staat was haar werk te hervatten gestaafd met een verklaring van een verzekeringsarts van het UWV (bij pleidooi in hoger beroep overgelegd als productie 13). Tegen deze deskundigenverklaring heeft NHR alleen ingebracht dat het UWV het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden doordat met NHR geen contact is gezocht, dat het oordeel is gebaseerd op eenzijdig door [appellante] verstrekte informatie en dat het daarom niet voldoet aan de eisen die artikel 7:629 a lid 3 BW daaraan stelt, namelijk dat het onderzoek onpartijdig en naar beste geweten moet zijn volbracht. In de bodemprocedure zal NHR echter de onjuistheid van het deskundigenoordeel moeten aantonen. Dat NHR niet in de gelegenheid is gesteld haar visie aan de verzekeringsarts op de gezondheidstoestand van [appellante] in de periode van het ontslag kenbaar te maken, betekent nog niet dat van een inhoudelijk onjuiste verklaring sprake is. De kans dat NHR erin zal slagen van de arbeidsgeschiktheid van [appellante] bewijs te leveren, schat het hof, gelet op het gebrek aan inhoudelijke argumenten van NHR tegen het deskundigenoordeel en in aanmerking genomen dat ook de schriftelijke verklaring van de huisarts en de brieven van de neuroloog aan de aanwezigheid van ziekte van [appellante] ten tijde van het ontslag steun bieden, vooralsnog laag in. De verklaring van de huisarts is, hoewel niet specifiek op het punt van de periode waarin [appellante] gezondheidsklachten heeft, wel specifiek genoeg om aan te nemen dat [appellante] leed aan epilepsie en depressie. Ook de in hoger beroep overgelegde brieven van de behandelend neuroloog staven dat vooralsnog in voldoende mate. Het hof acht onwaarschijnlijk dat [appellante] in de bodemprocedure belast zal worden met het bewijs van haar stelling dat zij op 11 oktober 2012 ziek was en daardoor niet in staat naar het werk te komen.
3.9.
Op grond van het voorgaande bereikt het hof de conclusie dat voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter in de bodemprocedure zal oordelen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en dat [appellante] aanspraak heeft op doorbetaling van haar loon.
3.10.
NHR heeft het spoedeisend belang van [appellante] bij de door haar gevraagde voorlopige voorziening niet tegengesproken. Daarvan kan ten deze worden uitgegaan, mede nu het een loonvordering betreft. De gevorderde voorlopige voorzieningen zijn toewijsbaar. Het hof acht het niet nodig de veroordeling tot afgifte van de bruto-netto specificatie te versterken met een dwangsom. De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 20%. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. NHR zal worden verwezen in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt NHR tot betaling aan [appellante] van het loon over de periode van 12 oktober 2012 tot en met januari 2013, zijnde € 7.800,= bruto te verminderen met € 1.963,13 netto, onder afgifte van een deugdelijke bruto-netto specificatie,
te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW beperkt tot twintig procent over het gevorderde loon en de wettelijke rente over het gevorderde loon en wettelijke verhoging vanaf de dag der inleidende dagvaarding;
verwijst NHR in de kosten van de procedure in eerste aanleg en begroot die kosten tot op 29 januari 2013 aan de zijde van [appellante] op € 92,82 voor verschotten en € 400,= voor salaris gemachtigde;
veroordeelt NHR in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 391,82 aan verschotten en € 1.896,= voor salaris;
verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, D. Kingma en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2013.