ECLI:NL:GHAMS:2013:2217

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.069.289/01

zaak-/rolnummer rechtbank : 358971 / HA ZA 06-4100 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2013

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRUST & FINANCIAL WORKS B.V.,

gevestigd te Ouderkerk aan de Amstel,

2.
[X],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

advocaat: mr. I.R.J. Thijssen te Amsterdam,

tegen

DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST UTRECHT-GOOI,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.E. Schipper te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

1.1

De partijen worden hierna TFW, [X] en de Ontvanger genoemd. TFW en [X] worden gezamenlijk ook TFW c.s. genoemd.

1.2

TFW c.s. zijn bij dagvaarding van 2 juni 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2010, in deze zaak onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen de Ontvanger als eiser en onder meer TFW c.s. als gedaagden.

1.3

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- incidentele memorie houdende vordering ex artikel 351 Rv zijdens TFW c.s.;

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met producties.

1.4

Blijkens een aantekening op de rolkaart bij roldatum 19 april 2011 wordt niet langer een beslissing gevraagd op de vordering ex artikel 351 Rv zijdens TFW c.s.

1.5

Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 april 2013 doen bepleiten, TFW c.s. door mr. F.A. Piek, advocaat te Amsterdam, en de Ontvanger door mrs. E.E. Schipper en J.A. Voerman, advocaten te Amsterdam. Aan beide zijden is gepleit aan de hand van pleitnotities, die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.

1.6

TFW c.s. hebben geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis, voor zover tussen partijen gewezen, zal vernietigen en alsnog de vordering van de Ontvanger zal afwijzen, met veroordeling van de Ontvanger, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van hetgeen TFW c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben betaald, met rente, en met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

De Ontvanger heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis, voor zover tussen partijen gewezen, zal bekrachtigen en TFW c.s. hoofdelijk zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met rente.

1.7

Aan beide zijden is in hoger beroep bewijs aangeboden.

2.Beoordeling

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rov. 3.1 tot en met 3.31 een aantal feiten vastgesteld. Grief II is gericht tegen een deel van de feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige is de feitenvaststelling niet in geschil en dient die derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

2.2

Tussen partijen staat het volgende vast.

2.2.1

De heer [Y] (hierna: [Y]) was tot

2 augustus 1999 enig aandeelhouder en enig bestuurder van Marisan & Partners Beleggingsmaatschappij B.V. (hierna Marisan). KPMG Meijburg & Co B.V. (hierna: KPMG) was en is zijn vaste belastingadviseur in Nederland. De heer

[Z] (hierna: [Z]) is als belastingadviseur werkzaam binnen KPMG.

2.2.2

TFW, op 7 april 1999 opgericht door King’s Lane Holding B.V. (hierna:

King’s Lane), houdt zich volgens haar statuten onder meer bezig met het verwerven van onroerende zaken en het houden van aandelen in vennootschappen of het oprichten/besturen daarvan. King’s Lane was in de voor dit geding relevante periode enig aandeelhouder van TFW en van Tricorp Capital Partners B.V. (hierna: Tricorp) en zelfstandig bevoegd bestuurder van TFW. [X], een voormalig werknemer van KPMG, was, via zijn houdstervennootschap Fascinating Stones B.V., die een belang had van twintig procent in King’s Lane, in deze periode indirect aandeelhouder en indirect (mede)bestuurder van zowel TFW als Tricorp.

2.2.3

Hampton Trust Plc (hierna Hampton) is een tot 2005 aan de London Stock Exchange genoteerd onroerendgoedbedrijf. Tot de Hampton-groep behoorde onder meer (sinds 1 juni 1999) Dutch Green Power B.V. (hierna DGP). De Hampton-groep werd in de periode 1998-2000 op fiscaal gebied bijgestaan door KPMG, met name in de persoon van P.J. Weterings (hierna Weterings).

2.2.4

Marisan heeft in 1995 een bedrijfspand verkocht en daarbij een boekwinst van f. 3.957.480,- behaald. Voor dit bedrag is een vervangingsreserve gevormd als bedoeld in art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 jo. art. 14 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de vervangingsreserve). Daarmee werd de verschuldigdheid door Marisan van vennootschapsbelasting in beginsel tot ultimo 1999 uitgesteld. Indien vóór 31 december 1999 door middel van aankoop van onroerend goed tot vervanging van het verkochte bedrijfspand zou worden overgegaan, zou Marisan geen vennootschapsbelasting over de vervangingsreserve behoeven te betalen.

2.2.5

De netto-opbrengst van de verkoop van het bedrijfspand, alsmede de overige liquide middelen, zijn door Marisan voor het grootste gedeelte belegd in een aandelenportefeuille.

2.2.6

Bij brief van 11 maart 1998 hebben [Z] en zijn medewerkster mevrouw [A] (hierna[A]) namens KPMG [Y] geadviseerd omtrent vervanging van het onroerend goed binnen Marisan. Dit advies hing samen met het voornemen van [Y] om over te gaan tot aankoop van onroerend goed in Zwitserland.

2.2.7

Op 30 januari 1999 heeft de Inspecteur een eerste voorlopige aanslag vennootschapsbelasting over 1999 ad f 150.000,- aan Marisan opgelegd. Deze aanslag is in 1999 in elf termijnen door Marisan voldaan.

2.2.8

In 1999 bleek [Y] geen geschikt vervangingsobject te (hebben) kunnen vinden, waarna KPMG ([Z] en[A]) - in overleg met [Y] - heeft onderzocht of zij in haar netwerk een koper kon vinden voor Marisan.

2.2.9

Bij e-mailbericht van 24 maart 1999 heeft[A] aan [X], die haar als voormalig kantoorgenoot bij KPMG bekend was, het volgende bericht:

"Op 31 augustus 1995 is het onroerend goed (…) verkocht. Ter zake van de bij de verkoop behaalde boekwinst is op de balans per 31 december 1995 een vervangingsreserve opgenomen ter grootte van f. 3.957.480. Om de volledige vervangingsreserve te kunnen benutten dient (uiterlijk aug 1999) in totaal een bedrag van minimaal f. 8.080.000 te worden geinvesteerd. De meest recente balans heb ik opgevraagd en zal ik - zodra ik hem heb - faxen."

[X] heeft op dit bericht bij e-mail van dezelfde dag geantwoord:

"Ik heb interesse houdt deze vennootschap even vast svp."

2.2.10

Per faxbrief van 9 april 1999 heeft [X], op briefpapier van Tricorp, aan[A] het volgende bericht:

"Een van uw cliënten is voornemens de aandelen in een zogenoemde vervangingsreserve vennootschap te vervreemden. (…)

Een cliënt van ons kantoor is geïnteresseerd in de overname van de aandelen in bedoelde vennootschap. De koper van de aandelen zal rekening houden met het feit dat door de vorming van vervangingsreserves een latente belastingschuld is ontstaan en voorts dat door de aanwending van deze vervangingsreserve een gemis aan afschrijving zal optreden. Verder dient bedacht te worden dat het pand nog dit jaar vervangen dient te worden. Bij de hiernavolgende berekening ben ik uitgegaan ik uit van een vervangingsreserve ter grootte van f 3.957.480. Indien het percentage van de belastinglatentie op 35% wordt gesteld, is de latentie te berekenen op f 1.385.118 (in de balans opgenomen voor

f 1.387.861).

Uitgaande van de balans per 31 december 1998 zal de prijs dan f 3.922.211 (= de intrinsieke waarde) bedragen.

Mijn cliënt is bereid de aandelen over te nemen rekeninghoudend met een belastinglatentie van 20% hetgeen neerkomt op een latentie van f 791.496. Uw cliënt als verkoper ontvangt als koopsom derhalve f 4.518.576. In deze berekening heb ik niet meegenomen dat in de effectenportefeuille een stille reserve kan schuilen. (…) Het is uiteraard mogelijk dat uw cliënt de portefeuille zelf liquideert, dan wel overneemt.

Mijn cliënt heeft KPMG Meijburg & Co als fiscaal adviseur.

(…)"

2.2.11

Bij brief aan[A] van 26 april 1999, wederom op briefpapier van Tricorp, heeft [X] in gelijke bewoordingen het in zijn brief van 9 april 1999 geformuleerde aanbod herhaald, met als enige verschil dat daarbij rekening wordt gehouden met een belastinglatentie van 17,5%, hetgeen resulteert in een door de verkoper te ontvangen koopsom van f. 4.617.513,-.

2.2.12

Bij e-mailbericht van 28 mei 1999 heeft[A] aan [X] als volgt bericht:

"Onder verwijzing naar je brief van 26 april 1999, bericht ik je dat de verkoper akkoord is met de je bod. (…) De effecten zullen van tevoren worden verkocht, evenals het onroerend goed en aandelen in een nederlandse vennootschap en deelneming in een Antilliaanse vennootschap. (…)"

2.2.13

Eind mei/begin juni 1999, heeft DGP (toen nog Beheersmaatschappij

L.M. Spee B.V. genaamd) de aandelen in de naamloze vennootschappen

Stolker Jun N.V. en Stolker Mab N.V. (hierna de Stolker-vennootschappen) gekocht van Mubavi Nederland B.V. Net als bij Marisan ging het bij de Stolker-vennootschappen om vennootschappen met een vervangingsreserve. De liquide middelen ten belope van f. 6.300.000,- van de Stolker-vennootschappen waren, in afwachting van de benutting van de vervangingsreserve(s), gestort op een geblokkeerde rekening.

2.2.14

Tricorp heeft bij de aankoop van de aandelen in de Stolker-vennootschappen door DGP bemiddeld door een bedrag van f. 2.000.000,- als lening ter beschikking te stellen aan de Hampton-groep. Tricorp heeft, om deze lening mogelijk te maken, op haar beurt een bedrag van f. 1.600.000,- geleend van Mercy Holdings S.A. te Liechtenstein, voor welke lening [X] zich persoonlijk borg heeft gesteld. In deze periode fungeerde First Alliance Trust (hierna FAT) als statutair bestuurder van DGP.

2.2.15

Bij faxbrief van 4 juni 1999 heeft [X], ditmaal op briefpapier van TFW, aan de notaris het volgende meegedeeld:

"Een cliënt van ons kantoor, Hampton Scandinavian BV, gaat de aandelen in een zogenoemde vervangingsreserve vennootschap overnemen. De naam van de vennootschap luidt Merison BV. De huidige fiscaal adviseur van de vennootschap is mevrouw E.[A] van KPMG Meijburg & Co. Gaarne moge ik u verzoeken een concept koop- en leveringsakte op te maken. (…)"

2.2.16

Bij faxbrieven van 16 en 21 juli 1999 heeft FAT, in haar hoedanigheid van directeur van DGP, - tevergeefs - aan KBW Wesselius Trust N.V. verzocht om - kort gezegd - de bankrekeningen van de Stolker-vennootschappen te deblokkeren. Voormeld verzoek was gegrond op een door KPMG ([Z] en Weterings) gegeven fiscaal advies d.d. 13 juli 1999.

2.2.17

Op 26 juli 1999 heeft Marisan haar volledige effectenportefeuille aan

[Y] verkocht, waardoor [Y] (in rekening-courant) in totaal een bedrag van f. 5.938.399,- aan Marisan verschuldigd werd. Blijkens een tussentijdse balans per 29 juli 1999 bestonden de activa van Marisan uit een bedrag van f. 1.540.819,- aan liquide middelen en de vordering op [Y] van f. 5.938.399,-.

2.2.18

Bij notariële akte van 2 augustus 1999 heeft [Y] alle aandelen in Marisan verkocht en geleverd aan TFW. De koopsom van de aandelen is blijkens artikel 3 van de akte vastgesteld op f. 5.978.399,- en is voldaan door betaling van f. 40.000,- op de derdenrekening van het notariskantoor en - met medewerking van Marisan - door overname van de hiervoor bedoelde vordering op [Y] ad f. 5.938.399,-.

2.2.19

In artikel 8 van de akte (onder het kopje 'Vervangingsreserve') heeft de koper (TFW) gegarandeerd dat zij het reeds aanwezige vervangingsvoornemen zal handhaven en dat de vennootschap (Marisan) tijdig aan haar vervangingsverplichting zal voldoen. Een eventuele vrijval van de vervangingsreserve komt volgens artikel 8 voor rekening en risico van de koper. Volgens artikel 9 van de akte (onder het kopje 'Vrijwaring artikel 40 Invorderingswet 1990') vrijwaart de koper verkoper ([Y]) voor alle verplichtingen respectievelijk aanspraken van de fiscus in verband met de aandelenoverdracht, voortvloeiende voor verkoper uit artikel 40 Invorderingswet 1990.

2.2.20

Op 3 augustus 1999 heeft Marisan het haar ter beschikking staande bedrag aan liquide middelen ad f. 1.540.819,- telefonisch doen overboeken van een op haar naam, per adres KPMG Accountants B.V., aangehouden rekening bij de Hollandsche Bank-Unie op de derdenrekening van het notariskantoor. Het notariskantoor heeft voornoemd bedrag op dezelfde dag per telegiro overgemaakt op een rekening op naam van TFW i.o. Blijkens een bankafschrift van 4 augustus 1999 is van dit bedrag een bedrag van US$ 732.958,71 (overeenkomend met f. 1.500.000,-) overgemaakt naar een rekening op naam van Mercy Holdings S.A. bij de LGT Bank in Liechtenstein.

2.2.21

Bij faxbrief aan Hampton, ter attentie van G. [B] (hierna: [B]) en

[C] (hierna: [C]), van 9 november 1999 heeft [X] namens Tricorp (die in de brief ten onrechte als eigenaar van de aandelen Marisan wordt opgevoerd) de aandelen in Marisan (in de brief wordt gesproken van X.BV) te koop aangeboden aan Hampton en erop gewezen dat de vervanging nog in 1999 diende plaats te vinden. Het in de brief gedane aanbod luidt, voor zover hier van belang:

"TCP (d.i. Tricorp, opm. hof) is prepared to sell the shares taking into account the discount on the fiscal claim on the replacement reserve of 17,5%, i.e. an amount of F. 711.927.

Regarding the current profit a 10% discount on the fiscal claim will be taken into account. On this basis the price of the shares amount to F. 6.196.046. The purchase price can be paid by acquiring the debt of TCP to the company amounting to F. 7.479.218 resulting in a debt of you to the company for the same amount. This amount exceeds the purchase price of the shares by F. 1.283.172. As TCP still has a claim on you it seems naturally that above amount of F. 1.283.172 is deducted from this claim.

By all means TCP should be relieved from any claims derived from article 40 tax collection act and from unlawful act. In this connection you are requested to provide TCP a reliable form of guarantee."

2.2.22

Bij faxbrief van 26 november 1999 heeft [X] namens Tricorp aan (onder andere) [C] en [B] het volgende bericht:

"(…) As for the companies being purchased by you I inform you as follows. As we had to borrow the cash from the company to pay our debts, the company has no liquidity. The company must have a liquidity of F. 1.283.000 before it can be sold. You agreed to take care of this. Furthermore I will insist on a reliable form of guarantee. These guarantees will be mentioned in the deed of sale. (…) Taking into account the replacement requirements, the transfer should happen at very short notice. (…)"

2.2.23

Bij faxbericht (op briefpapier van Tricorp) van 6 december 1999 heeft [X] aan de Kamer van Koophandel de notulen gestuurd van een op 2 december 1999 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Marisan, volgens welke [Y] als directeur van Marisan is ontslagen en [X] als nieuwe directeur van Marisan is benoemd.

2.2.24

Bij faxbrief van 6 december 1999 heeft [X], op briefpapier van TFW, het volgende aan de notaris geschreven:

"Op verzoek van de heer mr D.J. Jetzes van First Alliance Trust te Amsterdam, vraag ik uw aandacht voor het navolgende.

Trust & Financial Works BV heeft op 2 augustus jl. de aandelen in Marisan (…) verworven. De akte is voor u verleden (…). Ik ben thans voornemens de aandelen in voornoemde vennootschap te verkopen. Als koper zal optreden de vennootschap genaamd “Dutch Green Power BV”. De directie van deze vennootschap wordt gevormd door First Alliance Trust (…).

Ik moge u verzoeken de akte van verkoop en levering van de aandelen in Marisan (…) voor te bereiden. Ik moge u verzoeken sterke garanties en vrijwaringen voor de verkopers op te stellen, vooral met betrekking tot artikel 40 Invorderingswet 1990 en onrechtmatige daad. Wat mij betreft kunt u de akte van 2 augustus jl. als leidraad gebruiken. (…)

De koopprijs bedraagt f 6.196.046. De koopprijs zal ondermeer voldaan worden door overname van de schuld die de huidige aandeelhouder heeft aan Marisan (…)"

2.2.25

Uit een door [C] ondertekende faxbrief van Anglo Scandinavian

Investments Plc van 13 december 1999, met bijlage, blijkt dat door HSBC Bank te Londen een bedrag van f. 1.283.172,- van een rekening van European Capital

Estates Ltd is overgemaakt naar de derdengeldrekening van het notariskantoor, met als vermelding 'loan to Dutch Green P B/V to purchase Marisan B/V'.

2.2.26

Bij notariële akte van 20 december 1999 heeft TFW alle aandelen in Marisan verkocht en geleverd aan DGP. De koopsom van de aandelen is blijkens artikel 3 van de akte vastgesteld op f. 6.196.046,- en is - met medewerking van Marisan - voldaan door overname van een schuld van TFW aan Marisan ter grootte van de koopprijs. In de artikelen 7 en 9 van de akte zijn dezelfde garantie en vrijwaring opgenomen als die in de akte van de aandelenoverdracht van [Y] aan TFW (zie hiervoor onder rov. 2.2.19). Volgens artikel 10 lid 3 van de akte is FAT per 20 december 1999 tot directeur van Marisan benoemd. Volgens de aan de akte gehechte overnamebalans per 1 december 1999 bedroegen de liquide middelen van Marisan f. 1.283.172,-.

2.2.27

Op 20 december 1999 zijn bij dezelfde notaris nog de volgende aktes verleden:

1. een akte van cessie van een vordering van f. 400.000,= op DGP door

Parnassus Holding B.V. aan Tricorp,

2. een akte van cessie van een vordering van f. 2,6 miljoen op DGP door Tricorp aan TFW, welke vordering bestaat uit de volgende componenten: lening

ad f. 1,6 miljoen, overgenomen lening Parnassus Holding B.V. ad f. 400.000,-

en een vordering ad f. 600.000,- "in verband met door Tricorp ten behoeve van de vennootschap gemaakte kosten ten behoeve van voormelde vordering",

3. een akte houdende vaststelling aflossing schuld door DGP aan TFW, waarbij onder meer is vastgesteld dat DGP van haar totale schuld van f. 2,6 miljoen aan TFW een bedrag van f. 1.283.172,- per 20 december 1999 aflost en dat TFW dat bedrag ook op 20 december 1999 van DGP heeft ontvangen,

4. een akte houdende vaststelling aflossing schuld door TFW aan Marisan,

waarbij onder meer is vastgesteld dat TFW een schuld heeft aan Marisan van

f. 7.479.218,-, dat zij zijn overeengekomen dat TFW van deze schuld een bedrag van f. 1.283.172,- zal aflossen, dat TFW dat bedrag per

20 december 1999 aan Marisan heeft voldaan en dat Marisan dit bedrag van TFW heeft ontvangen,

5. een akte houdende vaststelling lening door Marisan aan DGP, waarin onder meer is opgenomen dat Marisan en DGP zijn overeengekomen dat Marisan aan DGP f. 1.283.172,- leent en dat DGP dit bedrag van Marisan heeft ontvangen, 6. een akte houdende vaststelling aflossing schuld door DGP aan TFW, waarin onder meer is opgenomen dat DGP van haar schuld aan TFW een bedrag van
f. 1.016.828,- per 20 december 1999 heeft afgelost en dat van voornoemde schuld een bedrag van f. 300.000,- resteert.

2.2.28

Van het hiervoor onder rov. 2.2.25 vermelde door het notariskantoor ontvangen bedrag is op 20 december 1999 een bedrag van f. 1.016.828,- overgemaakt op een rekening van TFW. Het verschil ten belope van f. 266.344,- is door het notariskantoor overgemaakt op een rekening van DGP.

2.2.29

Marisan heeft in 1999 geen vervangende investering meer gedaan. Dit heeft ertoe geleid dat de Inspecteur aan Marisan (waarvan de naam inmiddels was gewijzigd in Dutch Green Power Beleggingsmaatschappij B.V., hierna ook aangeduid als Marisan) onder dagtekening van 23 december 2000 een tweede voorlopige aanslag vennootschapsbelasting heeft opgelegd, ten belope van f. 2.127.177,- (€ 965.271,-) (inclusief heffingsrente). In deze aanslag is zowel de belasting, verschuldigd over de boekwinst als gevolg van de vrijval van de vervangingsreserve opgenomen, als de belasting verschuldigd over de door Marisan eerder gemaakte winst over de verkoop van de effectenportefeuille aan [Y] en de verkoopwinst van een onroerende zaak. Ook is daarin rekening gehouden met een belastbaar bedrag in verband met de door de aandeelhouder van Marisan verschuldigde rente over de schuld aan Marisan. KPMG heeft namens Marisan tegen deze aanslag pro forma-bezwaar aangetekend. Zij is daarin bij besluit van 16 oktober 2001 niet-ontvankelijk verklaard vanwege termijnoverschrijding.

2.2.30

Marisan heeft de hiervoor onder rov. 2.2.29 vermelde aanslagen niet voldaan.

2.2.31

Marisan en DGP zijn op 6 augustus 2002 ontbonden door de Kamer van Koophandel te Amsterdam en hebben daardoor, bij afwezigheid van enige activa, opgehouden te bestaan.

2.3

In dit geding heeft de Ontvanger, samengevat weergegeven, hoofdelijke veroordeling van TFW c.s. gevorderd tot betaling van € 1.167.577,62, met rente en kosten. De Ontvanger heeft gesteld dat het gevorderde bedrag de over het jaar 1999 door Marisan verschuldigde, maar onverhaald gebleven, vennootschapsbelasting is, inclusief een bedrag van € 202.285,00 (de rechtbank vermeldt in rov. 4.1 van het bestreden vonnis kennelijk abusievelijk het bedrag van € 445.777,48, zijnde het equivalente bedrag in guldens) aan invorderingsrente, berekend tot 1 oktober 2006. Voorts heeft de Ontvanger gesteld dat TFW c.s. onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld door zodanige handelingen te verrichten en zodanige voorzorgsmaatregelen achterwege te laten, dat als gevolg daarvan bij Marisan geen enkel verhaal (meer) te vinden was voor de gestelde belastingschuld. Meer in het bijzonder heeft de Ontvanger gesteld dat TFW c.s. betrokken zijn geweest bij het leeghalen van Marisan en verwijtbaar hebben nagelaten zodanig deugdelijke maatregelen te treffen dat Marisan niet zou kunnen worden leeggehaald, althans dat Marisan in staat zou zijn haar voorzienbare belastingschuld ter zake de vennootschapsbelasting over 1999 te voldoen.

2.4

De rechtbank heeft de vordering tegen TFW c.s. toegewezen. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. TFW heeft, door geen zekerheid van DGP te bedingen om het ertoe te leiden dat Marisan aan haar fiscale verplichtingen in verband met de vervangingsreserve zou voldoen en door actief betrokken te zijn bij de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat Marisan niet aan die verplichtingen heeft kunnen voldoen, onrechtmatig jegens de Ontvanger gehandeld (rov. 5.16). [X] heeft bij de aan- en verkoop van Marisan gehandeld als indirect medebestuurder en feitelijke beleidsbepaler van TFW (rov. 5.19). Aan hem kan in dit verband een voldoende ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt. Daarom is ook hij jegens de Ontvanger aansprakelijk voor het onrechtmatig handelen van TFW (rov. 5.20). Het onrechtmatig handelen van TFW en [X] heeft ertoe geleid dat de belastingschuld over 1999 van Marisan niet is voldaan. Daarom moeten TFW en [X] de hierdoor door de Ontvanger geleden schade vergoeden (rov. 5.22). Dit brengt mee dat het in hoofdsom gevorderde bedrag dient te worden toegewezen (rov. 5.25).

2.5

Grief I strekt ten betoge dat het recht tot invordering van de Ontvanger is verjaard. Het fiscale verjaringsregime is van toepassing, omdat de Ontvanger ageert in het kader van zijn wettelijke taak ex artikel 3 lid 1 Invorderingswet en omdat de fiscale verjaringsregels exclusief zijn en de vordering uit onrechtmatig daad accessoir is aan de desbetreffende belastingaanslag, aldus TFW c.s.

2.6

De Ontvanger is bevoegd om een rechtsvordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad in te stellen, welke schade daarin bestaat dat door onrechtmatig handelen van de aangesprokene de Ontvanger is verkort in zijn verhaalsrecht op een belastingschuld. Indien het recht van dwanginvordering van de belastingschuld is verjaard, neemt dat de bevoegdheid van de Ontvanger om de bedoelde rechtsvordering tot schadevergoeding in te stellen niet weg en brengt dat evenmin mee dat de rechtsvordering tot schadevergoeding ook is verjaard. De vraag of de rechtsvordering tot schadevergoeding is verjaard, moet worden beantwoord aan de hand van het civielrechtelijke regime dat van toepassing is op verjaring van rechtsvorderingen tot schadevergoeding, dat wil zeggen: aan de hand van art. 3:310 BW. Niet is gesteld of gebleken dat bij toepassing van dat wetsartikel de rechtsvordering is verjaard. De grief faalt daarom.

2.7

Grief II strekt ten betoge dat een definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1999 ten laste van Marisan niet is vastgesteld, ook niet aan Marisan is bekendgemaakt en dus ook geen formele rechtskracht heeft verkregen. Door ongebruikte ommekomst van de aanslagtermijn zijn de wel opgelegde voorlopige aanslagen per 31 december 2002 van rechtswege vervallen. Daarom heeft de Ontvanger geen rechtens relevante schade geleden, aldus TFW c.s.

2.8

De Ontvanger heeft gesteld dat de definitieve aanslag vennootschapsbelasting 1999 ten laste van Marisan op 9 februari 2002 is vastgesteld. Hij heeft die stelling onderbouwd met een schermprint uit een computersysteem, getiteld KA-Vpb (productie 58 bij memorie van antwoord). Hij heeft daarbij aangevoerd dat van aanslagbiljetten geen kopie wordt gemaakt. TFW c.s. hebben hiertegen bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat er wel een kopie van een voorlopige aanslag bij de stukken zit. De Ontvanger heeft bij pleidooi in hoger beroep hiertegen aangevoerd dat deze voorlopige aanslag bij de stukken van Marisan is aangetroffen. Het hof is van oordeel dat de stelling van de Ontvanger dat de definitieve aanslag op

9 februari 2002 is vastgesteld, tegenover de onderbouwing daarvan met de schermprint, onvoldoende gemotiveerd is betwist en neemt die stelling dus als juist aan.

De Ontvanger heeft bij pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat hij niet kan bewijzen dat deze aanslag ter post is bezorgd. Het hof neemt daarom aan dat dit niet is gebeurd. Dit brengt mee dat de definitieve aanslag niet bekend is gemaakt, niet in werking is getreden en geen formele rechtskracht heeft verkregen. In zoverre is de grief gegrond.

2.9

De Ontvanger heeft, met verwijzing naar als productie 1 bij inleidende dagvaarding overgelegde informatie van de Kamer van Koophandel, gesteld dat Marisan op 6 augustus 2002 is opgehouden te bestaan omdat zij toen is ontbonden en er geen bekende baten meer aanwezig waren, en dus voordat per 31 december 2002 de aanslagtermijn verstreek. Onder die omstandigheden kunnen TFW c.s. niet aan de Ontvanger tegenwerpen dat de aanslag niet aan Marisan is bekendgemaakt, aldus de Ontvanger.

2.1

TFW c.s. hebben niet betwist dat Marisan is opgehouden te bestaan voordat de aanslagtermijn verstreek. Het hof neemt dat daarom als vaststaand aan. TFW c.s. hebben betoogd dat dit er niet aan afdoet dat zij aan de Ontvanger kunnen tegenwerpen dat de aanslag niet aan Marisan is bekendgemaakt.

2.11

Het hof overweegt als volgt. De Ontvanger heeft een rechtsvordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad ingesteld, stellende dat de schade daarin bestaat dat door onrechtmatig handelen van TFW c.s. de Ontvanger is verkort in zijn verhaalsrecht op een belastingschuld van Marisan. Indien als regel moet worden aangenomen dat voor de toewijsbaarheid van een dergelijke rechtsvordering in elk geval noodzakelijk is dat de belastingschuld daadwerkelijk aan de belastingschuldige is opgelegd doordat een definitieve aanslag aan hem is bekend gemaakt, dan

heeft deze regel geen goede zin in een geval als het onderhavige, waarin de belastingschuldige rechtspersoon is opgehouden te bestaan nadat de definitieve aanslag ten laste van hem (tijdig) is vastgesteld, maar voordat deze aan hem is bekend gemaakt, en waarin niet is gebleken van het bestaan van een aan de ontbonden rechtspersoon toekomende bate welke aanleiding zou zijn de vereffening te (her)openen als bedoeld in artikel 2:23c lid 1 BW. In een dergelijk geval kan immers worden aangenomen dat de ontbonden rechtspersoon de aanslag niet zal betwisten en evenmin zal betalen. De wegens onrechtmatige daad aansprakelijk gestelde partij kan de Ontvanger dan niet tegenwerpen dat de aanslag niet bekend is gemaakt aan de ontbonden rechtspersoon. Het in gevallen als het onderhavige vasthouden aan die formele eis dient niet een rechtens te respecteren belang van de aansprakelijk gestelde partij en zou afbreuk doen aan het doel van de wettelijke regeling inzake de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Het hiervoor in rov. 2.9 weergegeven betoog van de Ontvanger slaagt dus en de grief kan niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden.

2.12

Grief III strekt ten betoge dat aan TFW c.s. dezelfde weren tegen de aanslag van 9 februari 2002 ten dienste staan als aan Marisan en dat de te vergoeden schade niet hoger kan zijn dan het naar objectieve maatstaven te berekenen bedrag van de materiële belastingschuld.

TFW c.s. hebben tegen de materiële verschuldigdheid van de belastingschuld het verweer gevoerd dat het door Marisan in 2002 geleden verlies had moeten worden teruggewenteld en verrekend met de belastbare winst van 1999, waardoor de aanslag tot nihil zou zijn verminderd. TFW c.s. hebben voorts aangevoerd dat zij zijn beperkt in hun mogelijkheden om verdere verweren te voeren tegen de materiële verschuldigdheid van de belastingschuld, omdat zij geen inzage hebben in het heffings- en invorderingsdossier.

De Ontvanger heeft bij memorie van antwoord aangeboden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan TFW c.s. ter inzage te verschaffen middels een afspraak via zijn advocaten.

2.13

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde TFW c.s. in de gelegenheid te stellen (alsnog) op dat aanbod in te gaan en na inzage in de door de Ontvanger getoonde stukken hun verweer tegen de materiële verschuldigdheid van de op

9 februari 2002 vastgestelde belastingschuld bij memorie aan te vullen. De Ontvanger zal een antwoordmemorie mogen nemen. In afwachting daarop houdt het hof ieder verder oordeel over grief III aan.

2.14

Grief IV is gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat TFW toerekenbaar onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld en dat dit ook geldt voor [X], nu hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.

2.15

TFW c.s. hebben hun stelling dat zij zich ervan hebben vergewist dat DGP een solvabele partij was, onderbouwd met jaarstukken die niet van DGP blijken te zijn, maar van Marisan (later geheten: Dutch Green Power Beleggingsmaatschappij B.V.). Gelet daarop wordt die stelling als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. TFW c.s. hebben niet betwist dat zij geen zakelijke zekerheden voor de verplichtingen van DGP in verband met de vervangingsreserve hebben bedongen. Uit de gang van zaken, zoals door de rechtbank in rov. 5.15 en 5.16 is beschreven, moet, gelet op de hiervoor in

rov. 2.2.27 genoemde akten, worden afgeleid dat Marisan meteen na de overname door DGP is "leeggehaald", dat TFW c.s. nauw betrokken waren bij de in dat verband verrichte transacties, dat TFW c.s. geacht moeten worden te hebben geweten dat Marisan meteen na de overname werd "leeggehaald" en dat zij hebben moeten begrijpen dat Marisan daarna ook "leeg" zou worden gelaten. De enkele gestelde omstandigheid dat DGP de verplichtingen in verband met de vervangingsreserve zou hebben kunnen nakomen door een beroep te doen op een van de vele aan haar gelieerde onroerendgoedvennootschappen, maakt dat niet anders. De stellingen van TFW c.s. bieden onvoldoende houvast om te kunnen aannemen dat zij in de toenmalige omstandigheden mochten veronderstellen dat DGP erin zou slagen een succesvol beroep te doen op aan haar gelieerde vennootschappen teneinde aan de vervangingsverplichting te kunnen voldoen. Ook de cijfers die kenbaar zijn uit productie 1 bij memorie van grieven, bieden dat houvast niet.

Ook voor het overige verenigt het hof zich met de overwegingen van de rechtbank over de toerekenbare onrechtmatige gedragingen van TFW c.s. De grief faalt.

3.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 30 juli 2013 voor een memorie aan de zijde van

TFW c.s. in verband met rov. 2.13;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, G.C.C. Lewin en

H.O. Kerkmeester en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken

op 2 juli 2013.