Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.102.720/01
zaaknummer rechtbank Haarlem : 171452/HA ZA 10-976
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2013
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
ECONET WIRELESS LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BHARTI AIRTEL NIGERIA B.V.(voorheen: Celtel Nigeria B.V.),
BHARTI AIRTEL NIGERIA B.V.(voorheen: Celtel Nigeria B.V.),
gevestigd te Amsterdam
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BHARTI AIRTEL NIGERIA HOLDINGS II B.V.(voorheen: Celtel Nigeria Holdings II B.V.),
BHARTI AIRTEL NIGERIA HOLDINGS II B.V.(voorheen: Celtel Nigeria Holdings II B.V.),
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BHARTI AIRTEL AFRICA B.V.(voorheen: Zain Africa B.V.)
,
BHARTI AIRTEL AFRICA B.V.(voorheen: Zain Africa B.V.)
,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. A.J.F.A. Leijten te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Econet, Celtel Nigeria, Celtel Nigeria Holdings II en Zain Africa genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk met Celtel c.s. aangeduid.
Econet is bij dagvaarding van 20 december 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 28 september 2011, gewezen tussen Econet als eiseres en Celtel c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 maart 2013 doen bepleiten, Econet door mr. H.J.M. Harmeling en mr. A.E. Coelen, beiden advocaat te Amsterdam, en Celtel c.s. door mr. Leijten (voornoemd) en mr. U.B. Verboom, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Econet heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog zal bepalen dat de rechtbank Haarlem internationaal bevoegd is van haar vordering kennis te nemen en de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank Haarlem teneinde tegen Celtel c.s. verder te procederen. Voorts heeft Econet geconcludeerd tot veroordeling van Celtel c.s. – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit arrest.
Celtel c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Econet – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van vijf dagen na dit arrest.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
Het gaat in deze zaak – kort samengevat – om het volgende:
( i) Econet maakt onderdeel uit van het internationale telecombedrijf Econet Wireless Group (hierna: Econet Groep). Econet Groep is een grote speler op de internationale markt voor mobiele telefonie.
( ii) Celtel Nigeria is een dochtervennootschap van Celtel Nigeria Holdings II, die op haar beurt een dochtervennootschap is van Zain Africa. Ook Celtel c.s. houden zich bezig met internationale mobiele telefonie.
( iii) Na een publieke veiling heeft de Nigeriaanse overheid in 2001 aan Econet Wireless Nigeria Limited één van de vier Nigeriaanse GSM mobiele netwerklicenties toegekend met een looptijd van vijftien jaar. Econet was in die tijd een van de aandeelhouders van Econet Wireless Nigeria Limited; de naam van deze vennootschap is daarna enkele malen gewijzigd. In dit arrest zal de vennootschap worden aangeduid als VNL (Vee Networks Limited), de naam die werd gevoerd ten tijde van de omstreden gebeurtenissen in 2006.
( iv) Tussen de oorspronkelijke aandeelhouders van VNL is op 30 april 2002 een aandeelhoudersovereenkomst (hierna:
Shareholders Agreement) gesloten. De overeenkomst wordt beheerst door het Nigeriaanse recht. In de artikelen 16.1 en 17.1 wordt als uitgangspunt neergelegd dat derden geen aandelen in VNL kunnen verkrijgen zonder dat deze aandelen eerst aan de oorspronkelijke aandeelhouders worden aangeboden.
Shareholders Agreement) gesloten. De overeenkomst wordt beheerst door het Nigeriaanse recht. In de artikelen 16.1 en 17.1 wordt als uitgangspunt neergelegd dat derden geen aandelen in VNL kunnen verkrijgen zonder dat deze aandelen eerst aan de oorspronkelijke aandeelhouders worden aangeboden.
De artikelen 16.2, 16.3 en 16.4 regelen de toetreding van nieuwe aandeelhouders. Voorzover thans relevant, luiden deze bepalingen als volgt:
“16.3. Effect of New MemberPrior to admission as a Shareholder, a Person shall
16.3.1.
Agree in writing to be bound by the terms and provisions of this Agreement; and
16.3.2.
Make payment of the contribution decided upon in the terms of Clause 16.2.
16.4.
Upon the fulfilment of the obligations specified in Clause 16.3.1 and 16.3.2 by any new Member, this Agreement will continue to be binding on every Party without the need for the re-execution of this Agreement or any amendment to this Agreement.”
Ter zake van een voorgenomen overdracht van aandelen door een van de aandeelhouders is in artikel 17.2. een
right of first refusalopgenomen, dat (voor zover relevant) als volgt luidt:
right of first refusalopgenomen, dat (voor zover relevant) als volgt luidt:
“17.2.1. In the event that any Shareholder shall decide to sell or transfer all or any part of its equity holding in EWN, it shall give written notice to the other Shareholders, setting forth in full the terms of such sale or transfer, including the sale price thereof, and give to the said Parties, the first right of refusal thereof.
17.2.2
The Shareholders receiving the notice shall exercise their first right and option of refusal within 15 (fifteen) days from the date of receipt of the notice and in the event that they or any combination of them decide to buy the offered shares, they shall pay the sale or such other agreed price within 30 (thirty) days from the date of the initial notice under Clause 17.2.1.”
Voorts bevat artikel 25 een arbitragebeding, dat (voor zover relevant) als volgt luidt:
25.1
Any dispute, controversy or claim between the Parties arising out of or in relation to the interpretation or execution of this Agreement or the breach, termination or invalidity thereof shall be finally settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules in effect as at the date of the dispute. (…)”
( v) In 2006 is Celtel Nigeria met een aantal aandeelhouders van VNL in onderhandeling getreden ter zake van de eventuele overname door Celtel Nigeria van aandelen in VNL.
( vi) Op 15 april 2006 is een koopovereenkomst gesloten tussen Celtel Nigeria en een groep aandeelhouders (hierna: de verkopende aandeelhouders), waarbij is overeengekomen dat Celtel Nigeria een groot aantal aandelen zou verkrijgen.
( vii) Ingevolge artikel 17.2. van de
Shareholders Agreementhebben de verkopende aandeelhouders bij brief van 18 april 2006 (hierna: de Offer Letter) de desbetreffende aandelen aan Econet te koop aangeboden tegen dezelfde voorwaarden als met Celtel Nigeria overeengekomen.
Shareholders Agreementhebben de verkopende aandeelhouders bij brief van 18 april 2006 (hierna: de Offer Letter) de desbetreffende aandelen aan Econet te koop aangeboden tegen dezelfde voorwaarden als met Celtel Nigeria overeengekomen.
( viii) Econet heeft het aanbod op 2 mei 2006 aanvaard.
( ix) Econet diende ingevolge artikel 17.2.2. de koopprijs uiterlijk op 18 mei 2006 te voldoen. Toen dit niet mogelijk bleek, heeft Econet op 15 mei 2006 bij de Londense overheidsrechter een voorlopige voorziening (
injunction)gevraagd om VNL en de verkopende aandeelhouders te verbieden in de tussentijd de aandelen aan Celtel Nigeria te verkopen. De vordering ter verkrijging van een
injunctionis uiteindelijk op 25 mei 2006 afgewezen, waarna de transactie met Celtel Nigeria werd voltooid.
injunction)gevraagd om VNL en de verkopende aandeelhouders te verbieden in de tussentijd de aandelen aan Celtel Nigeria te verkopen. De vordering ter verkrijging van een
injunctionis uiteindelijk op 25 mei 2006 afgewezen, waarna de transactie met Celtel Nigeria werd voltooid.
( x) Op 26 mei 2006 heeft Celtel Nigeria een akte (hierna:
Deed of Adherence) ondertekend waarin zij, gelet op het bepaalde in artikel 16.3.1. van de
Shareholders Agreement, verklaart zich gebonden te achten aan de bepalingen van deze overeenkomst.
Deed of Adherence) ondertekend waarin zij, gelet op het bepaalde in artikel 16.3.1. van de
Shareholders Agreement, verklaart zich gebonden te achten aan de bepalingen van deze overeenkomst.
( xi) Op 30 mei 2006 is Econet tegen de verkopende aandeelhouders, Celtel Nigeria en VNL een procedure gestart in de
High Court of Lagos State(Nigeria) op grond van wanprestatie onder de
Offer Letter.De inzet van deze procedure is dat Econet meent dat hetgeen is overeengekomen in de
Offer Letter, dient te worden nagekomen. Deze procedure ligt thans stil.
High Court of Lagos State(Nigeria) op grond van wanprestatie onder de
Offer Letter.De inzet van deze procedure is dat Econet meent dat hetgeen is overeengekomen in de
Offer Letter, dient te worden nagekomen. Deze procedure ligt thans stil.
( xii) Op 25 oktober 2007 heeft Econet in Nigeria een UNCITRAL arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Celtel Nigeria en de verkopende aandeelhouders op grond van de Shareholders Agreement. De inzet van deze procedure is dat Econet meent dat de overeenkomst met Celtel Nigeria nietig is op grond van de
Shareholders Agreement, dat de verkoop dient te worden teruggedraaid en dat Celtel Nigeria en de verkopende aandeelhouders aan Econet schadevergoeding verschuldigd zijn.
Shareholders Agreement, dat de verkoop dient te worden teruggedraaid en dat Celtel Nigeria en de verkopende aandeelhouders aan Econet schadevergoeding verschuldigd zijn.
( xiii) Op 22 december 2011 hebben de arbiters een
Partial Final Awardgewezen. Daarin hebben zij geoordeeld dat – kort weergegeven – de overdracht van de aandelen aan Celtel Nigeria nietig is en dat Celtel Nigeria niet op geldige wijze aandeelhouder is geworden. De arbiters hebben bepaald dat Celtel Nigeria aan Econet schade dient te vergoeden. Over de omvang van deze schade zal verder worden geprocedeerd. Daartoe is in oktober 2013 een hoorzitting gepland.
Partial Final Awardgewezen. Daarin hebben zij geoordeeld dat – kort weergegeven – de overdracht van de aandelen aan Celtel Nigeria nietig is en dat Celtel Nigeria niet op geldige wijze aandeelhouder is geworden. De arbiters hebben bepaald dat Celtel Nigeria aan Econet schade dient te vergoeden. Over de omvang van deze schade zal verder worden geprocedeerd. Daartoe is in oktober 2013 een hoorzitting gepland.
( xiv) Celtel Nigeria heeft vervolgens op 3 februari 2012 bij de
High Court van Lagosvernietiging gevraagd van de
Partial Final Award. Deze bezwaren zijn op 4 oktober 2012 ongegrond verklaard. Daarop heeft Celtel Nigeria hoger beroep ingesteld. Op dit beroep was ten tijde van het pleidooi in hoger beroep nog niet beslist.
High Court van Lagosvernietiging gevraagd van de
Partial Final Award. Deze bezwaren zijn op 4 oktober 2012 ongegrond verklaard. Daarop heeft Celtel Nigeria hoger beroep ingesteld. Op dit beroep was ten tijde van het pleidooi in hoger beroep nog niet beslist.
3. Beoordeling
3.1.
In deze procedure heeft Econet een verklaring voor recht gevraagd dat Celtel c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens Econet door (primair) het verrichten van handelingen die kwalificeren als een “
tort of causing loss by unlawful means”en/of (subsidiair) het op onrechtmatige wijze uitlokken van een wanprestatie van de verkopende aandeelhouders vis-a-vis Econet, dat wil zeggen “
inducing breach of contract”, in beide gevallen met het doel Econet in de uitoefening van haar rechten te belemmeren om vervolgens de overeenkomst tussen Celtel Nigeria en de verkopende aandeelhouders te kunnen voltooien. Voorts heeft Econet gevorderd dat Celtel c.s. zullen worden veroordeeld tot vergoeding van alle door Econet als gevolg van de door Celtel c.s. gepleegde onrechtmatige daad geleden schade – op te maken bij staat – te vermeerderen met de wettelijke rente.
tort of causing loss by unlawful means”en/of (subsidiair) het op onrechtmatige wijze uitlokken van een wanprestatie van de verkopende aandeelhouders vis-a-vis Econet, dat wil zeggen “
inducing breach of contract”, in beide gevallen met het doel Econet in de uitoefening van haar rechten te belemmeren om vervolgens de overeenkomst tussen Celtel Nigeria en de verkopende aandeelhouders te kunnen voltooien. Voorts heeft Econet gevorderd dat Celtel c.s. zullen worden veroordeeld tot vergoeding van alle door Econet als gevolg van de door Celtel c.s. gepleegde onrechtmatige daad geleden schade – op te maken bij staat – te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2
Celtel c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de Nederlandse overheidsrechter ten aanzien van Celtel Nigeria niet bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van Econet. Zij beroepen zich op het in artikel 25 van de
Shareholders Agreementopgenomen arbitragebeding. Ten aanzien van Celtel Nigeria Holdings II en Zain Africa hebben zij geconcludeerd tot aanhouding tot het tijdstip waarop in de arbitrale procedure is afgerond.
Shareholders Agreementopgenomen arbitragebeding. Ten aanzien van Celtel Nigeria Holdings II en Zain Africa hebben zij geconcludeerd tot aanhouding tot het tijdstip waarop in de arbitrale procedure is afgerond.
3.3
De rechtbank heeft ten aanzien van Celtel Nigeria geoordeeld dat het arbitragebeding in de
Shareholders Agreementtaalkundig ruim is geformuleerd. Mede in het licht van de door Celtel c.s. aangehaalde literatuur en jurisprudentie moet, aldus de rechtbank, in beginsel ervan worden uitgegaan dat het de bedoeling van partijen bij de
Shareholders Agreementis geweest dat geschillen die op een of andere wijze verband houden met de
Shareholders Agreementzoveel mogelijk door het aangewezen tribunaal zouden worden beslecht. Het arbitragebeding bevat naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten voor de stelling dat partijen bepaalde geschillen, bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad, van arbitrage hebben willen uitzonderen. Voorts heeft Econet geen omstandigheden aangevoerd die erop zouden kunnen wijzen dat het beding niettemin toepassing zou missen. In het bijzonder vormt het feit dat het beweerdelijk onrechtmatig handelen door laatstgenoemde dateert van voor de toetreding van Celtel Nigeria tot de
Shareholders Agreementniet een dergelijke omstandigheid. De rechtbank heeft zich op die gronden onbevoegd verklaard in de zaak tegen Celtel Nigeria.
Shareholders Agreementtaalkundig ruim is geformuleerd. Mede in het licht van de door Celtel c.s. aangehaalde literatuur en jurisprudentie moet, aldus de rechtbank, in beginsel ervan worden uitgegaan dat het de bedoeling van partijen bij de
Shareholders Agreementis geweest dat geschillen die op een of andere wijze verband houden met de
Shareholders Agreementzoveel mogelijk door het aangewezen tribunaal zouden worden beslecht. Het arbitragebeding bevat naar het oordeel van de rechtbank geen aanknopingspunten voor de stelling dat partijen bepaalde geschillen, bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad, van arbitrage hebben willen uitzonderen. Voorts heeft Econet geen omstandigheden aangevoerd die erop zouden kunnen wijzen dat het beding niettemin toepassing zou missen. In het bijzonder vormt het feit dat het beweerdelijk onrechtmatig handelen door laatstgenoemde dateert van voor de toetreding van Celtel Nigeria tot de
Shareholders Agreementniet een dergelijke omstandigheid. De rechtbank heeft zich op die gronden onbevoegd verklaard in de zaak tegen Celtel Nigeria.
3.4
Ten aanzien van Celtel Nigeria Holdings II en Zain Africa heeft de rechtbank geoordeeld dat de goede procesorde meebrengt dat de procedure tegen deze twee partijen wordt aangehouden totdat bij arbitraal eindvonnis in de aanhangige arbitrage zal zijn beslist. De vorderingen tegen deze beide vennootschappen kunnen niet los gezien worden van het (mogelijk) onrechtmatig handelen van Celtel Nigeria, nu zij erop gebaseerd zijn dat Celtel Nigeria Holdings II en Zain Africa op onrechtmatige wijze invloed hebben uitgeoefend op het beleid van Celtel Nigeria dat heeft geleid tot het onzorgvuldige handelen van Celtel Nigeria jegens Econet, aldus de rechtbank.
3.5
Het hoger beroep van Econet richt zich in het bijzonder tegen de onder 3.3 weergegeven beslissing van de rechtbank dat zij geen rechtsmacht heeft om van de vordering van Econet jegens Celtel Nigeria kennis te nemen. Econet betoog in haar toelichting op grief 2 dat de rechtbank heeft verzuimd onder ogen te zien dat de vorderingen van Econet jegens Celtel Nigeria vorderingen uit onrechtmatige daad zijn die – zo begrijpt het hof: gelet op de omstandigheden van dit geval – niet onder het arbitragebeding uit de
Shareholders Agreementvallen. Daarbij acht Econet van belang dat Celtel Nigeria geen oorspronkelijke contractspartij bij de
Shareholders Agreementwas en zich slechts door een eenzijdige verklaring heeft verbonden, waarmee zij beoogde partij te worden bij de
Shareholders Agreement. Een dergelijke eenzijdige verklaring kan echter niet het gevolg hebben dat de vorderingen van Econet, die verband houden met feiten die zich voor deze verklaring hebben voorgedaan en oorspronkelijk niet onder het arbitragebeding vielen, daardoor wel onder dat beding zijn komen te vallen. Econet beroept zich voor haar standpunt onder meer op de
expert opinionvan Stephen M. Hofmeyr QC (hierna: Hofmeyr).
Shareholders Agreementvallen. Daarbij acht Econet van belang dat Celtel Nigeria geen oorspronkelijke contractspartij bij de
Shareholders Agreementwas en zich slechts door een eenzijdige verklaring heeft verbonden, waarmee zij beoogde partij te worden bij de
Shareholders Agreement. Een dergelijke eenzijdige verklaring kan echter niet het gevolg hebben dat de vorderingen van Econet, die verband houden met feiten die zich voor deze verklaring hebben voorgedaan en oorspronkelijk niet onder het arbitragebeding vielen, daardoor wel onder dat beding zijn komen te vallen. Econet beroept zich voor haar standpunt onder meer op de
expert opinionvan Stephen M. Hofmeyr QC (hierna: Hofmeyr).
3.6
Celtel c.s. hebben de stellingen van Econet weersproken. Zij voeren aan dat de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard voor zover de vorderingen van Econet zijn gericht tegen Celtel Nigeria omdat (kort gezegd) het arbitragebeding zodanig ruim is geformuleerd dat de onderhavige vordering er ook onder valt. Celtel c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt een
expert reportovergelegd van [F].
expert reportovergelegd van [F].
3.7
Het hof stelt voorop dat de uitleg van het arbitragebeding in de
Shareholders Agreementis onderworpen aan het Nigeriaanse recht. Tussen partijen staat vast dat, voor zover voor de beoordeling van het onderhavige geschilpunt van belang, het Nigeriaanse recht inhoudelijk identiek is aan het Engelse recht. Zoals partijen ook hebben toegelicht, heeft de uitspraak de
House of Lordsin de zaak
Fiona Trust & Holding Corporation and others v. Privalov and otherste gelden als uitgangspunt voor de uitleg van het onderhavige arbitragebeding. Hierin gaat de
House of Lordservan uit dat het bij de uitleg van een arbitragebeding aankomt op de objectieve partijbedoeling, en wel op de volgende wijze:
Shareholders Agreementis onderworpen aan het Nigeriaanse recht. Tussen partijen staat vast dat, voor zover voor de beoordeling van het onderhavige geschilpunt van belang, het Nigeriaanse recht inhoudelijk identiek is aan het Engelse recht. Zoals partijen ook hebben toegelicht, heeft de uitspraak de
House of Lordsin de zaak
Fiona Trust & Holding Corporation and others v. Privalov and otherste gelden als uitgangspunt voor de uitleg van het onderhavige arbitragebeding. Hierin gaat de
House of Lordservan uit dat het bij de uitleg van een arbitragebeding aankomt op de objectieve partijbedoeling, en wel op de volgende wijze:
“(…) the construction of an arbitration clause should start from the assumption that the parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal. The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitrator’s jurisdiction”
3.8
Het hof stelt vast dat het arbitragebeding in de
Shareholders Agreementruim is geformuleerd: “
Any dispute, controversy or claim (…) arising out of or in relation to the interpretation or execution of this Agreement or the breach, termination or invalidity thereof(…)”. Het hof is dan ook – met partijen – van oordeel dat – met inachtneming van
Fiona Trust– in ieder geval niet kan worden aangenomen dat alleen contractsschendingen onder het arbitragebeding vallen, maar dat ook onrechtmatig handelen onder het beding kan vallen. Ook onrechtmatig handelen voorafgaand aan het sluiten van de
Shareholders Agreementkan binnen het bereik van het arbitragebeding vallen; partijen zijn het erover eens dat dit strookt met de partijbedoelingen ten tijde van het sluiten van de
Shareholders Agreement.
Shareholders Agreementruim is geformuleerd: “
Any dispute, controversy or claim (…) arising out of or in relation to the interpretation or execution of this Agreement or the breach, termination or invalidity thereof(…)”. Het hof is dan ook – met partijen – van oordeel dat – met inachtneming van
Fiona Trust– in ieder geval niet kan worden aangenomen dat alleen contractsschendingen onder het arbitragebeding vallen, maar dat ook onrechtmatig handelen onder het beding kan vallen. Ook onrechtmatig handelen voorafgaand aan het sluiten van de
Shareholders Agreementkan binnen het bereik van het arbitragebeding vallen; partijen zijn het erover eens dat dit strookt met de partijbedoelingen ten tijde van het sluiten van de
Shareholders Agreement.
3.9
Niettemin is Econet van mening dat de objectieve uitleg van het arbitragebeding meebrengt dat niet kan worden aangenomen dat het onderhavige geschil onder de reikwijdte van het beding valt. Econet voert daartoe aan dat de onderhavige vordering niet is gericht tegen een van de oorspronkelijke contractspartijen bij de
Shareholders Agreement, maar tegen Celtel Nigeria (die in 2002 een derde was) én dat aan de vordering ten grondslag ligt onrechtmatig handelen van Celtel Nigeria in de periode 2005-2006; op dat moment had Celtel Nigeria zich nog niet door middel van de
Deed of Adherenceonderworpen aan de bepalingen van de
Shareholders Agreement. Volgens Econet kan niet ervan worden uitgegaan dat
rational business mende (objectieve) bedoeling zouden hebben gehad om zich op voorhand te binden jegens een derde die jegens hen in de toekomst een onrechtmatige daad zal begaan. Ook niet indien deze derde later erin slaagt partij te worden bij de
Shareholders Agreement.
Shareholders Agreement, maar tegen Celtel Nigeria (die in 2002 een derde was) én dat aan de vordering ten grondslag ligt onrechtmatig handelen van Celtel Nigeria in de periode 2005-2006; op dat moment had Celtel Nigeria zich nog niet door middel van de
Deed of Adherenceonderworpen aan de bepalingen van de
Shareholders Agreement. Volgens Econet kan niet ervan worden uitgegaan dat
rational business mende (objectieve) bedoeling zouden hebben gehad om zich op voorhand te binden jegens een derde die jegens hen in de toekomst een onrechtmatige daad zal begaan. Ook niet indien deze derde later erin slaagt partij te worden bij de
Shareholders Agreement.
3.1
Het standpunt van Econet kan in zoverre worden gevolgd – Celtel c.s. bestrijden dat ook niet – dat een onrechtmatige daad die wordt gepleegd door een willekeurige derde niet reeds wordt bestreken door het arbitragebeding op de enkele grond dat de onrechtmatige daad tegen een van de aandeelhouders wordt gepleegd. Het standpunt van Econet kan echter niet worden gevolgd voor zover het inhoudt dat een onrechtmatige daad die wordt gepleegd door iemand die ten tijde van de totstandkoming van de Shareholders Agreement geen partij bij die overeenkomst was, nimmer onder de reikwijdte van het arbitragebeding kan vallen. Het komt erop aan of de aard van de (gestelde) onrechtmatige daad van Celtel Nigeria en de omstandigheden waaronder die (naar de stellingen van Econet) is gepleegd zodanig zijn dat de bij de totstandkoming van de
Shareholders Agreementbetrokken partijen
as rational businessmenhebben beoogd geschillen over dergelijke gedragingen onder het bereik van het arbitragebeding te brengen.
Shareholders Agreementbetrokken partijen
as rational businessmenhebben beoogd geschillen over dergelijke gedragingen onder het bereik van het arbitragebeding te brengen.
3.11
Naar het oordeel van het hof dient deze vraag bevestigend beantwoord worden, zoals hieronder zal worden toegelicht.
3.11.1
Het hof acht allereerst van belang dat de (gestelde) onrechtmatige gedragingen van Celtel Nigeria erop gericht waren aandelen in VNL te verkrijgen; Celtel Nigeria zou de verkopende aandeelhouders ertoe hebben bewogen in strijd met de
Shareholders Agreementte handelen opdat de rechten en belangen van een andere aandeelhouder, Econet, niet zouden worden gerespecteerd. Er is derhalve een nauw verband tussen de onrechtmatige daad en de
Shareholders Agreement.Dit verband is des te nauwer, nu de Shareholders Agreement een regeling bevat over de toetreding van nieuwe aandeelhouders en de gestelde onrechtmatige daad verband houdt met de toepassing van die regeling.
Shareholders Agreementte handelen opdat de rechten en belangen van een andere aandeelhouder, Econet, niet zouden worden gerespecteerd. Er is derhalve een nauw verband tussen de onrechtmatige daad en de
Shareholders Agreement.Dit verband is des te nauwer, nu de Shareholders Agreement een regeling bevat over de toetreding van nieuwe aandeelhouders en de gestelde onrechtmatige daad verband houdt met de toepassing van die regeling.
3.11.2
Verder is van belang dat Celtel Nigeria de
Deed of Adherenceheeft ondertekend en daarmee heeft verklaard zich te willen binden aan de bepalingen van de
Shareholders Agreement,waarmee zij thans niet (meer) de positie van een (zuivere) derde inneent.
Deed of Adherenceheeft ondertekend en daarmee heeft verklaard zich te willen binden aan de bepalingen van de
Shareholders Agreement,waarmee zij thans niet (meer) de positie van een (zuivere) derde inneent.
3.11.3
Voorts is van belang dat Celtel Nigeria door middel van de
Deed of Adherenceheeft verklaard, meer specifiek, zich gebonden te achten aan het arbitragebeding. In dit verband doet niet terzake dat Celtel Nigeria – naar Econet stelt – deze verklaring eenzijdig heeft afgelegd en dat Econet nu juist bestrijdt dat Celtel Nigeria partij bij de
Shareholders Agreementis geworden. Immers, naar Engels recht geldt
“the principle of separability”,inhoudend dat een arbitrageovereenkomst “
shall not be regarded as invalid, non-existent or ineffective because that other agreement is invalid, or did not come into existence or has become ineffective, and it shall for that purpose be treated as a distinct agreement”(opinie [F], nr. 31, in zoverre niet bestreden door Econet)
.De mogelijke nietigheid/ongeldigheid van de toetreding van Celtel Nigeria tot de
Shareholders Agreementleidt dus niet zonder meer ertoe dat Celtel Nigeria geen beroep meer toekomt op het arbitragebeding.
Deed of Adherenceheeft verklaard, meer specifiek, zich gebonden te achten aan het arbitragebeding. In dit verband doet niet terzake dat Celtel Nigeria – naar Econet stelt – deze verklaring eenzijdig heeft afgelegd en dat Econet nu juist bestrijdt dat Celtel Nigeria partij bij de
Shareholders Agreementis geworden. Immers, naar Engels recht geldt
“the principle of separability”,inhoudend dat een arbitrageovereenkomst “
shall not be regarded as invalid, non-existent or ineffective because that other agreement is invalid, or did not come into existence or has become ineffective, and it shall for that purpose be treated as a distinct agreement”(opinie [F], nr. 31, in zoverre niet bestreden door Econet)
.De mogelijke nietigheid/ongeldigheid van de toetreding van Celtel Nigeria tot de
Shareholders Agreementleidt dus niet zonder meer ertoe dat Celtel Nigeria geen beroep meer toekomt op het arbitragebeding.
In dit verband wijst het hof ook op de eerdergenoemde uitspraak van de
House of Lordsin
Fiona Trust. In die zaak ging het om een charterovereenkomst, met arbitrageclausule, tussen een aantal scheepseigenaren en een Russische onderneming. Toen de scheepseigenaren ontdekten dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst waren bedrogen door hun tussenpersoon, wilden zij van de overeenkomst af. De vraag rees of door een beroep op de ongeldigheid van de overeenkomst, ook de arbitrageclausule ongeldig – en dus niet van toepassing – zou zijn. Lord [H] brengt in zijn
leading opinionhierover het volgende naar voren:
House of Lordsin
Fiona Trust. In die zaak ging het om een charterovereenkomst, met arbitrageclausule, tussen een aantal scheepseigenaren en een Russische onderneming. Toen de scheepseigenaren ontdekten dat zij bij de totstandkoming van de overeenkomst waren bedrogen door hun tussenpersoon, wilden zij van de overeenkomst af. De vraag rees of door een beroep op de ongeldigheid van de overeenkomst, ook de arbitrageclausule ongeldig – en dus niet van toepassing – zou zijn. Lord [H] brengt in zijn
leading opinionhierover het volgende naar voren:
“The principle of separability (…) means that the invalidity or rescission of the main contract does not necessarily entail the invalidity or rescission of the arbitration agreement. The arbitration agreement must be treated as a ‘distinct agreement’ and can be void or voidable only on grounds which relate directly to the arbitration agreement (…)
Even if the allegation is that there was no concluded agreement (for example, that terms of the main agreement remained to be agreed) that is not necessarily an attack on the arbitration agreement. If the arbitration clause has been agreed, the parties will be presumed to have intended the question of whether there was a concluded main agreement to be decided by arbitration.”
De omstandigheid dat de “hoofdovereenkomst” op grond van bedrog tot stand zou (kunnen) zijn gekomen en dus nietig/vernietigbaar is, leidde in
Fiona Trustniet ertoe dat ook aan het daarin opgenomen arbitragebeding geen werking toekomt; of de hoofdovereenkomst al dan niet geldig is, dient nu juist in een arbitrale procedure te worden uitgemaakt, zo blijkt uit de uitspraak van de
House of Lords.
Fiona Trustniet ertoe dat ook aan het daarin opgenomen arbitragebeding geen werking toekomt; of de hoofdovereenkomst al dan niet geldig is, dient nu juist in een arbitrale procedure te worden uitgemaakt, zo blijkt uit de uitspraak van de
House of Lords.
Het hof is van oordeel dat Econet feiten en omstandigheden had moeten stellen op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat ook de arbitrageovereenkomst die is opgenomen in de
Shareholders Agreementongeldig, nietig of vernietigbaar zou zijn. Dit heeft zij niet, althans niet in voldoende mate, gedaan. In het bijzonder heeft zij niet toegelicht waarom de mogelijke ongeldigheid van de toetreding van Celtel Nigeria tot de hoofdovereenkomst er ook toe leidt dat Celtel Nigeria geen beroep kan doen op de arbitrageovereenkomst.
Shareholders Agreementongeldig, nietig of vernietigbaar zou zijn. Dit heeft zij niet, althans niet in voldoende mate, gedaan. In het bijzonder heeft zij niet toegelicht waarom de mogelijke ongeldigheid van de toetreding van Celtel Nigeria tot de hoofdovereenkomst er ook toe leidt dat Celtel Nigeria geen beroep kan doen op de arbitrageovereenkomst.
3.12
Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat de rechtbank zich terecht onbevoegd heeft verklaard om van de vordering van Econet jegens Celtel Nigeria kennis te nemen.
Econet heeft in grief 1 nog aangevoerd dat Celtel Nigeria in de verschillende procedures die aanhangig zijn, verschillende standpunten inneemt over de toepasselijkheid van het arbitragebeding. Wat hier ook van zij – Celtel c.s. hebben deze stelling gemotiveerd weersproken – deze omstandigheid kan er niet toe leiden dat Celtel Nigeria in de onderhavige procedure geen beroep op het arbitragebeding kan doen. Voorzover Econet bedoelt te stellen dat Celtel Nigeria haar recht op dit punt heeft verwerkt, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd.
3.13
Econet heeft Celtel Nigeria Holdings II en Zain Africa in het hoger beroep betrokken en daarmee geappeleerd tegen het tussenvonnis in de hoofdzaak houdende de aanhouding van de verdere beslissingen in de hoofdzaak totdat in de arbitragezaak in Nigeria zal zijn beslist. Econet maakt onvoldoende duidelijk dat dit oordeel van de rechtbank onjuist is. Het hoger beroep tegen dit tussenvonnis wordt daarom verworpen. Ook in zoverre zal bekrachtiging van het bestreden vonnis volgen.
3.14
De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Econet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, op de hieronder weergegeven wijze. De hoofdzaak zal op de voet van artikel 355 Rv worden verwezen naar de rechtbank ter verdere beslissing en afdoening.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst de hoofdzaak naar de rechtbank ter verdere beslissing en afdoening;
veroordeelt Econet in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Celtel c.s. begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot aan de dag van algehele betaling;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Hoekzema en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.