ECLI:NL:GHAMS:2013:2091

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00435

27 juni 2013

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort (voorheen kantoor Hilversum),de inspecteur,

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/5507 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

[X B.V.], gevestigd te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. P.M.E. Klaassen (BDO Accountants & Belastingadviseurs te Rotterdam)

de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De inspecteur heeft met dagtekening 21 mei 2011 aan belanghebbende voor het jaar 2008 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 59.963. Gelijktijdig is het verlies van 2008 vastgesteld op nihil. Voorts is bij beschikking een bedrag van € 1.144 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 augustus 2011, de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 3 mei 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil, het verlies van 2008 vastgesteld op € 1.828.030 en de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig verminderd. Voorts heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.086,36 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 302 vergoedt.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 12 juni 2012. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Op 24 mei 2013 is van belanghebbende een nader stuk ontvangen. Hiervan is een afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.1.

De rechtbank heeft in haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de verderop in deze uitspraak geciteerde overwegingen van de rechtbank) aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.

“2.1. Eiseres is opgericht op 10 november 2006 en maakt deel uit van de [A Groep]. Deze groep bestaat in Nederland uit tientallen commanditaire en besloten vennootschappen. Directeur en grondlegger van de groep is de heer [B]. De groep participeert in vastgoedprojecten in Amerika en Europa.

2.2.

Eiseres is opgericht in het kader van een investering in woningbouwprojecten in Letland en Hongarije. Het project in Letland is ondergebracht bij de Letse vennootschap[D] SIA (60% dochter van eiseres) en het project in Hongarije is ondergebracht bij de Hongaarse vennootschap[E] Kft. (100% dochter van eiseres). In de projectvennootschappen te Letland en Hongarije worden de middelen aangewend voor koop van de grondlocaties aldaar.

2.3.

De projecten zijn geïnitieerd door [C BV]. Daartoe zijn ook de commanditaire vennootschap [F] CV (hierna: de CV), Stichting [F] (hierna: de stichting) en [G]BV opgericht. De CV heeft in september en oktober 2006 in totaal 89 participaties uitgegeven van € 50.000 aan beleggers. De beleggers zijn de commanditaire vennoten in de CV. De beherend vennoot van de CV is [G]BV, een dochtervennootschap van [C BV]. In opdracht van [G]BV treedt [H] BV op als beheerder. De stichting heeft de juridische eigendom van de aandelen in eiseres en dient de financiële belangen van de beleggers te beschermen. De economische eigendom van de aandelen in eiseres berust bij de CV.

2.4.

Van de inleg van de commanditaire vennoten van in totaal € 4.450.000 (89 maal € 50.000) is in 2006 in totaal € 4.271.481 uitgeleend aan eiseres. Bij overeenkomsten van 13, 14, 16 en 30 november 2006 is respectievelijk € 1.125.000, € 350.000, € 1.000.000 en € 1.796.481 geleend. De voorwaarden van de leningen zijn voor alle vier de overeenkomsten gelijk en luiden - voor zover hier van belang - als volgt:

- de overeenkomst loopt tot 31 december 2012 met de mogelijkheid tot verlenging;

- de jaarlijkse rente bedraagt 7,75%;

- de rente is enkelvoudig en wordt berekend over het ultimo het voorgaande jaar verschuldigde bedrag;

- de rente wordt bijgeschreven en betaalbaar gesteld bij terugbetaling van de lening;

- het bedrag van de lening kent een verplichte aanwending.

Er zijn geen zekerheden overeengekomen. De overeenkomsten zijn namens beide partijen ondertekend door de heer [B]. Bij overeenkomst van 31 december 2008 is additioneel € 100.000 uitgeleend aan eiseres. In de overeenkomst ontbreekt een looptijd. Voor het overige is de lening onder dezelfde voorwaarden aangegaan.

2.5.

Het project in Hongarije wordt gefinancierd door eiseres door middel van leningen aan[E] Kft. Op 10 november 2006 heeft eiseres € 1.256.500 geleend aan de Hongaarse vennootschap, onder de volgende voorwaarden:

- de lening loopt tot 31 december 2008 met de mogelijkheid tot verlenging;

- de jaarlijkse rente bedraagt 12%;

- de rente is enkelvoudig en wordt berekend over het ultimo het volgende jaar verschuldigde bedrag;

- de rente wordt bijgeschreven en betaalbaar gesteld bij terugbetaling van de lening;

- de lening mag slechts worden aangewend voor koop van een bepaald stuk grond in Boedapest.

Als zekerheid is “a lien on the project land” overeengekomen. Op de overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Ultimo 2008 bedraagt de lening van 10 november 2006 inclusief rente € 1.595.593.

2.6.

Op 13 september 2006 heeft [C BV] € 225.000 geleend aan[E] Kft. Bij akte van 15 november 2006 is de vordering door[C BV] BV overgedragen aan eiseres. De voorwaarden waaronder de lening is overgedragen zijn gelijkluidend aan de voorwaarden genoemd in 2.5. Ultimo 2008 bedraagt dit deel van de vordering inclusief rente € 292.400. De vordering van eiseres op de Hongaarse vennootschap[E] Kft. bedraagt ultimo 2008 derhalve in totaal € 1.887.993 (€ 292.400 + € 1.595.593).

2.7.

Van het van de CV geleende bedrag heeft eiseres in 2007 in totaal € 1.384.800 doorgeleend aan de Letse vennootschap[D] SIA. Bij overeenkomsten van 2 en 24 januari 2007 is respectievelijk € 1.050.000 en € 334.800 geleend. De voorwaarden van de twee leningen zijn gelijk en luiden als volgt:

- de overeenkomst loopt tot 31 december 2009 met de mogelijkheid tot verlenging;

- de jaarlijkse rente bedraagt 8%;

- de rente is enkelvoudig en wordt berekend over het ultimo het voorgaande jaar verschuldigde bedrag;

- de rente wordt bijgeschreven en betaalbaar gesteld bij terugbetaling van de lening.

Er zijn geen zekerheden overeengekomen. Voor de lening van 2 januari 2007 geldt dat deze slechts mag worden aangewend voor het project “[I]” in Letland. De lening van 24 januari 2007 heeft betrekking op de betaling van eiseres van € 334.800 aan marketingkosten en een syndicatievergoeding aan [C BV]. Contractueel was de Letse vennootschap gehouden deze kosten te vergoeden. Dit heeft eiseres namens de Letse vennootschap gedaan. Uiteindelijk is de leningovereenkomst genegeerd en heeft eiseres de kosten in 2007 zelf ten laste van haar resultaat gebracht. Bij de aanslagregeling 2007 is de aangifte Vpb met aftrek van € 334.800 gecorrigeerd. Tegen de aanslag is geen bezwaar gemaakt.

2.8.

Van het van de CV geleende bedrag heeft eiseres op 2 januari 2007 € 100.000 doorgeleend aan de Letse vennootschap[J] SIA. De voorwaarden zijn gelijk aan die van de overeenkomsten onder 2.7. Er zijn geen zekerheden overeengekomen. Op 22 februari 2007 heeft eiseres € 1.200.000 aan[J] SIA uitgeleend. Het betreft de overname van een (kennelijk) eerder door[K] BV verstrekte lening.[K] BV is net als eiseres een projectvennootschap van de [A Groep].[K] BV heeft sinds haar oprichting in 2006 slechts verliezen geleden en heeft in 2006 al grote afwaarderingen op haar investeringen in projecten in Letland gedaan. De voorwaarden zijn gelijk aan die van de overeenkomsten onder 2.7. Er zijn geen zekerheden overeengekomen. Ultimo 2008 bedraagt de lening aan[J] SIA in totaal € 1.350.000.

2.11. (
Hof: nummering volgens origineel) De van eiseres geleende middelen vertegenwoordigen ongeveer 25% van het totale investeringsbedrag in SIA[D]. Het resterende deel van het investeringsbedrag is verkregen via een bankfinanciering onder de toen geldende condities en zekerheden. Voor[E] Kft. is circa 22% (€ 1.481.481) van de middelen geleend van eiseres en circa 78% (€ 5.449.548) afkomstig uit een bancaire financiering. De bancaire financieringen zijn verstrekt bij een voorverkooppercentage van respectievelijk 25% voor SIA[D] en 20% voor[E] Kft. De participanten hebben recht op 10% cumulatief preferent rendement op jaarbasis. Uitbetaling van het preferent rendement, terugbetaling van de inleg en uitbetaling van de (over)winst zou naar verwachting plaatsvinden in het tweede kwartaal 2008 mits de vrije cashflow van eiseres en van de projectvennootschappen dat zou toelaten (pagina 31van de prospectus).

2.12.

In 2007 blijkt dat de verkopen ver achterblijven bij de verwachtingen die men in 2006 had. In het eerste kwartaal 2009 is de economie van Letland gekrompen met bijna 20% en die van Hongarije met bijna 7%. Als gevolg van de niet gerealiseerde verkopen behalen de projectvennootschap in Hongarije grote verliezen.

2.13.

De vordering van eiseres op[E] Kft. ultimo 2008 ten bedrage van € 1.887.993 is in de aangifte Vpb 2008 ten laste van de belastbare winst afgewaardeerd tot nihil.”

2.2.

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

3.Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de inspecteur terecht aftrek heeft geweigerd van de afwaardering van de lening aan[E] Kft.
Meer specifiek is in geschil of die lening als een onzakelijke lening kan worden gekwalificeerd.

Subsidiair is in geschil of – indien sprake is van een onzakelijke lening – de door belanghebbende te ontvangen rente op voormelde vordering tot de winst van belanghebbende dient te worden gerekend en wat in dat geval de in aanmerking te nemen waarde is van die rente.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

Met betrekking tot de kwalificatie van de op 10 november 2006 door belanghebbende aan[E] Kft (hierna: [E]) verstrekte lening van € 1.256.500 (hierna: de lening) heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de lening aan[E] Kft. dient te worden beschouwd als een onzakelijke lening. Verweerder verwijst hiertoe naar het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191. Tussen partijen is niet in geschil dat in casu in civielrechtelijke zin sprake is van geldleningen. Er is geen sprake van schijnleningen, deelnemerschapsleningen of bodemloze putleningen, zodat de geldverstrekkingen voor wat betreft de fiscale gevolgen als geldleningen hebben te gelden (vgl. onder meer HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442).

4.2.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van leningen die onder zodanige voorwaarden en omstandigheden zijn verstrekt dat door eiseres een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Indien dat het geval is, moet ervan worden uitgegaan dat eiseres dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouders in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt dan mee dat een eventueel verlies op de geldleningen in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht (zie voormelde arresten van 9 mei 2008 en 25 november 2011).

4.3.

Bij het beoordelen van de vraag of sprake is van een lening waarbij eiseres een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen moet – anders dan waarvan verweerder uitgaat in zijn betoog – worden geabstraheerd van de overeengekomen rente. Immers, in geval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Daarbij mag de rente niet zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen, worden aangetast (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442).

4.4.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Voor de lening als geheel moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening.

4.5.

Verweerder brengt ter onderbouwing van zijn standpunt naar voren dat op het moment van het verstrekken van de lening door eiseres aan[E] Kft. deze laatste geen (of nauwelijks) eigen vermogen en geen winstgevende activiteiten heeft. Het geld is bedoeld voor aankoop van de grond en eiseres heeft feitelijk geen zekerheid bedongen want ten eerste is het project voor een groot deel gefinancierd door een bank waarbij de onroerende zaken in zekerheid aan de bank zijn gegeven en ten tweede kan aan de in de leningovereenkomst genoemde “lien” op de grond geen reële betekenis worden toegekend. Hoewel de rente op de lening van 12% hoger is dan de rente waarvoor wordt ingeleend (7,75%), dient hier voor het bepalen van de zakelijkheid van de lening weinig waarde aan te worden toegekend, aldus verweerder.

4.6.

De rechtbank kan verweerder niet volgen in zijn betoog dat sprake is van een onzakelijke lening. Verweerder richt zich in zijn betoog nagenoeg uitsluitend op de vraag of de leningen onder zakelijke voorwaarden zijn verstrekt en of daarbij formele zekerheden zijn bedongen. Zoals volgt uit bovenvermelde arresten dient bij de beoordeling van het door de leningverstrekker genomen risico niet alleen te worden gelet op de voorwaarden maar ook op de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. Het niet stellen van formele zekerheden of het bestaan van onzakelijke voorwaarden leidt bovendien niet zonder meer tot een onzakelijke lening (HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, LJN BP8068):

“Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening.

(…)

Belanghebbende heeft in hoger beroep weliswaar het standpunt ingenomen dat de geldlening onder onzakelijke voorwaarden is overeengekomen, doch niet dat de lening ook als een onzakelijke lening is te beschouwen. Zoals hiervoor (…) is overwogen, dienen de voorwaarden waaronder een geldlening tussen partijen wordt aangegaan te worden onderscheiden van het aanmerken van deze geldlening als een onzakelijke lening, welk onderscheid belanghebbende in hoger beroep kennelijk ook heeft willen aanbrengen.”

4.7.

Er is bij het aangaan van de onderhavige leningen in november 2006 sprake van een nieuw project in een nieuw opgerichte vennootschap. Volgens artikel 3.2 van de leningovereenkomst van 10 november 2006 bestond de verplichting de lening aan te wenden in het aangewezen onroerendgoed-project. De gelden zouden derhalve worden aangewend voor grond en te bouwen woningen in Hongarije. Volgens de prospectus van het project bestond de verwachting dat de lening in het tweede kwartaal van 2008 zou worden terugbetaald. Eiseres heeft in dit verband voorts naar voren gebracht dat het in 2005 en 2006 nog goed ging met de economie in Hongarije. Op basis van IMF, International Financial Statistics stelt eiseres dat het bruto nationaal product in 2005 steeg met 3,9% en in 2006 met 3,6%. Eiseres stelt voorts dat Boedapest en omgeving in die tijd een toplocatie vormde als het gaat om woningontwikkeling.

4.8.

Verweerder heeft de door eiseres genoemde feiten en omstandigheden niet dan wel onvoldoende weersproken. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat de verwachtingen van eiseres met betrekking tot het project in Hongarije in 2006 irreëel waren. Voor zover verweerder betoogt dat ten aanzien van een project in Letland reeds eerder afwaarderingen hebben plaatsgevonden en om die reden de onderhavige leningen op onzakelijke gronden zouden zijn verstrekt, kan de rechtbank hem niet volgen nu het in casu gaat om een investering in Hongarije.

4.9.

Voorts is niet komen vast te staan dat, zoals verweerder betoogt, eiseres in het geheel geen (formele) zekerheden heeft bedongen. De in de leningsovereenkomst genoemde “lien” kan, zo heeft eiseres betoogd, bij uitleg van de leningovereenkomst als positieve/negatieve hypotheekverklaring worden aangemerkt. De omstandigheid dat een dergelijk pandrecht op onroerende zaken naar Nederlands recht niet mogelijk is, brengt de rechtbank niet tot het oordeel dat geen enkele zekerheid is bedongen. Dat dit zekerheidsrecht ten opzichte van de bank geen voorrang biedt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De bank levert 78% van de financieringssom en het is, zoals eiseres heeft gesteld en verweerder niet heeft weersproken, niet ongebruikelijk dat de bank in projecten als de onderhavige ter zake een zekerheid verlangt welke voorrang heeft op andere geldverstrekkers. Behalve eiseres en de bank is geen sprake van andere schuldeisers ten aanzien van de Hongaarse vennootschap. Gelet hierop en gelet op de hierboven weergegeven omstandigheden en overige voorwaarden waaronder de leningen aan de Hongaarse vennootschap zijn verstrekt, kan niet worden gezegd dat eiseres onvoldoende zekerheid heeft bedongen bij het aangaan van de leningen.

4.10.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van leningen waarbij eiseres ten tijde van de verstrekking ervan een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen. De omstandigheid dat de rente wordt bijgeschreven op de hoofdsom en aan het einde van de looptijd van de lening wordt afgelost, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van onzakelijk handelen door eiseres tijdens de looptijd van de lening waardoor deze alsnog onzakelijk zou zijn geworden. De van iedere onderbouwing ontblote stellingen van verweerder dat het in casu gaat om een speculatieve belegging en dat het tussenvoegen van eiseres niets toevoegt, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel.”

4.2.1. Vaststaat dat ter zake van de lening tussen belanghebbende en [E] een rente van 12% is overeengekomen. Vaststaat voorts dat de woningbouwprojecten in Hongarije waarvoor de lening is bestemd naast leningen die door belanghebbende zijn verstrekt voor circa 78% zijn gefinancierd met bancaire financiering, als vermeld onder 2.11 van de uitspraak van de rechtbank. Met betrekking tot deze bankleningen heeft belanghebbende desgevraagd ter zitting van het Hof – en niet weersproken door de inspecteur – verklaard dat daarover een rente van 8% verschuldigd was. In vergelijking tot de bancaire financiering was over de lening derhalve een 4% hogere rente verschuldigd. Het verschil is door belanghebbende aangeduid als risico-opslag.
4.2.2. Daar staat tegenover dat het risico op de bancaire financiering lager was, omdat aan de bank een recht van eerste hypotheek was verleend ter zake van het volledige object (perceel en opstal) waarop die financiering betrekking had, terwijl aan belanghebbende ter zake van de lening slechts een zogenoemde ‘lien’ op het desbetreffende perceel was verleend. Gelet op de hypothecaire zekerheid die reeds aan de bank was verstrekt en de onduidelijkheid omtrent de mogelijke rechtsgevolgen van de lien, zal het Hof hierna (veronderstellenderwijs) ervan uitgaan dat de ‘lien’ aan belanghebbende geen dan wel nagenoeg geen zekerheid bood.

4.2.3.

Voorts heeft belanghebbende, niet betwist door de inspecteur, aangevoerd dat de twaalfmaands euribor – naar het Hof begrijpt ten tijde van het aangaan van de lening – nog geen 3,5% bedroeg.

4.2.4.

Voor de beoordeling van de zakelijkheid van de lening heeft de rechtbank terecht het arrest HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, als uitgangspunt genomen. Bij die beoordeling vormt de bancaire financiering een geschikt vergelijkingspunt, omdat deze financiering min of meer tegelijkertijd met een onafhankelijke derde tot stand is gekomen en omdat deze financiering bestemd is voor hetzelfde bouwproject als waarvoor de lening is bestemd. De vraag is dan of het renteverschil van 4%, zoals belanghebbende heeft gesteld, een zakelijke compensatie is voor het verschil in de overigens ter zake van de lening en de bancaire financiering overeengekomen voorwaarden.

4.2.5.

In hoger beroep heeft de inspecteur voor zijn stelling dat de lening onzakelijk is verwezen naar de onderdelen 7.2 tot en met 7.5 van het verweerschrift in eerste aanleg. Terzijde merkt het Hof op dat dit verweerschrift van 12 januari 2012 dateert, zodat de inspecteur bij de indiening daarvan op de hoogte kon zijn met het in het arrest BNB 2012/37 uitgewerkte toetsingskader voor de beoordeling van de zakelijkheid van een lening.
In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur gesteld dat de lening bij het aangaan van de desbetreffende overeenkomst onzakelijk was, omdat is ‘geleend aan een vennootschap zonder eigen vermogen of winstgevende activiteiten, zonder zicht op zekerheid en zonder zekerheid te bedingen, en met een rente die wordt bijgeschreven en slechts tot uitkering komt bij het welslagen van het project.’ Vervolgens is de inspecteur ingegaan op het arrest HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, LJN BP8068, BNB 2012/79 (naar aanleiding van hetgeen de rechtbank in r.o. 4.6 van haar uitspraak heeft overwogen) en op de aanwending van de met de lening opgenomen gelden, bezien ook in samenhang met de verwachtingen betreffende de woningmarkt in Hongarije ten tijde van de verstrekking van de lening (naar aanleiding van hetgeen de rechtbank in r.o. 4.7 en 4.8 van haar uitspraak heeft overwogen). Tot slot betoogt de inspecteur (ook) in hoger beroep dat bij het aangaan van de lening geen reële zekerheid is verkregen. Hij acht op die grond r.o. 4.9 van de rechtbank ‘volstrekt onbegrijpelijk’.

4.2.6.

Het Hof oordeelt hierover als volgt. De tussen belanghebbende en [E] overeengekomen rente vormt een vergoeding voor het onder de verplichting tot terugbetaling door belanghebbende aan [E] verstrekken van (leen)vermogen. In de hoogte van de ter zake van de lening overeengekomen rente komt het risico tot uiting dat belanghebbende bij het aangaan van de lening heeft aanvaard, met inachtneming van alle omstandigheden die daarbij redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Daartoe behoren onder meer de verstrekking van zekerheden, de eventuele rangorde tussen de verstrekte zekerheden en de kredietwaardigheid en solvabiliteit van de debiteur. Aangezien dergelijke omstandigheden een vertaling vinden in de hoogte van het percentage van de overeengekomen rente, is in r.o. 3.3.2 van het arrest BNB 2012/37 voor de beoordeling van de zakelijkheid van een lening de beoordeling van de zakelijkheid van de rente op die lening als uitgangspunt genomen.

4.2.7.

Dit toetsingskader brengt mee dat het bij de beoordeling van de zakelijkheid van de lening in de eerste plaats op de weg van de inspecteur ligt om aannemelijk te maken dat de
– in dit geval – tussen belanghebbende en [E] overeengekomen rente niet een rente is zoals die destijds onder gelijke voorwaarden en omstandigheden (behoudens de rente) tussen onafhankelijke derden overeen zou zijn gekomen. Met hetgeen de inspecteur daartoe – als hiervoor vermeld onder 4.2.5 – heeft aangevoerd, heeft hij het bewijs van de onzakelijkheid van de overeengekomen rente niet geleverd. In het bijzonder zijn geen feiten aangevoerd op grond waarvan aannemelijk zou zijn te achten dat het verschil van 4% met de onder 4.2.1 vermelde bancaire financiering geen, dan wel onvoldoende compensatie biedt voor het in vergelijking met de bancaire financiering ontbreken van zekerheid. De hoogte van de rente over de door belanghebbende ingeleende gelden acht het Hof in dit verband niet wezenlijk relevant.
Ook overigens heeft de inspecteur geen bewijs geleverd voor de onzakelijkheid van de overeengekomen rente.

4.2.8.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een onzakelijke lening en dat de afwaardering van de lening in aftrek kan komen van de winst.
Aan het subsidiaire geschilpunt komt het Hof niet toe.

Slotsom

4.3.

Het hoger beroep is ongegrond en de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd met verbetering van gronden, als hiervoor is aangegeven.

5. Kosten

Nu het door de inspecteur ingestelde hogere beroep ongegrond is, heeft belanghebbende recht op vergoeding van kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit).

Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (1 punt voor verweerschrift, 1 punt voor verschijnen ter zitting) x € 472 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.416.

6.Beslissing

Het Hof

bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende tot een bedrag van € 1.416, en
bepaalt dat van de inspecteur een griffierecht wordt geheven van € 466.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, als griffier. De beslissing is op 27 juni 2013 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.