Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.074.120/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 398850 / HA ZA 08-1475
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2013
inzake
[appellant],
wonend te [woonplaats],
appellant,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. E.C. Meure te Renswoude.
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [woonplaats]
en
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. L.H.E. Drenthe te Amsterdam,
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en[geïntimeerden], respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 22 juni 2010 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 1 juli 2009 en 7 april 2010.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis van [appellant], met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en voorwaardelijke wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 november 2011 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.[geïntimeerden] hebben producties in het geding gebracht. Nadien heeft op 21 september 2012 nog een comparitie van partijen plaatsgevonden waarvan proces-verbaal is opgemaakt. De comparitie heeft niet geleid tot een vaststellingsovereenkomst. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - kort gezegd en uitvoerbaar bij voorraad -[geïntimeerden] alsnog niet ontvankelijk zullen verklaren in hun eis in conventie en in reconventie hen zal veroordelen tot betaling van € 443.900, en van € 26.250, aan [appellant], de beslagen op zal heffen met afgifte van beslagen zaken, voor recht zal verklaren dat de Toyota is betaald, op straffe van verbeurte van dwangsommen en met beslissing over de proceskosten.[geïntimeerden]
hebben geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het appel van [appellant] en vernietiging van de vonnissen in het incidenteel appel voor zover de vordering van[geïntimeerden] in conventie daarin werd afgewezen, met - uitvoerbaar bij voorraad -beslissing over de proceskosten.
[appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van[geïntimeerden] tot vergoeding van de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
[appellant] en [geïntimeerde sub 2], beiden van Britse origine, hebben van oktober 2001 tot 2007 samengewerkt op het gebied van salarisadministratie en het detacheren van IT-specialisten. Op 28 september 2006 zijn zij ieder voor 50% aandeelhouder in [geïntimeerde sub 1] geworden. Aan de samenwerking is in 2007 een einde gekomen. Partijen hebben in verband daarmee op 9 september 2007 een overeenkomst gesloten getiteld
Buy Out/Settlement/Share Purchase Agreement, verder: de SPA of de overeenkomst.
Buy Out/Settlement/Share Purchase Agreement, verder: de SPA of de overeenkomst.
2.2
De overeenkomst bepaalt, voor zover voor de beslissing van belang:
The Undersigned:
[geïntimeerde sub 1] Consultants BV (…), represented by its statutory directors [geïntimeerde sub 2] and [appellant], (hereinafter referred to as: “[geïntimeerde sub 1]”),
and
[appellant] BV a limited liability company under Dutch law, having its registered seat and principal office at () [woonplaats], 11, represented by Mr [appellant] and Mr [appellant] in person (hereinafter referred to as: [appellant]),
and
Octium Holding BV, (…) represented by Mr M.[geïntimeerde sub 2] (hereinafter: [geïntimeerde sub 2]),
[geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] and [appellant] hereinafter referred to as: The Parties,
Whereas:
A. [geïntimeerde sub 2] and [appellant] are both 50% shareholders in [geïntimeerde sub 1].
B. [geïntimeerde sub 1]’s main business is the hiring-in and hiring-out of ICT Consultants (hereinafter referred to as “The Consultants”).
C. Presently the vast majority of The Consultants are hired out ING wholesale (hereafter referred to as: “ING”)
D. Due to material difference in vision with regard to the future of [geïntimeerde sub 1]; the business strategy; and several other issues a complete breakdown of communication; co-operation and trust between [appellant] and [geïntimeerde sub 2] has occurred resulting in a complete deadlock and non functioning of the management and subsequently jeopardizing the continuity of the company.
E. (…)
F. Given the respective objectives of [geïntimeerde sub 2] and [appellant], it is the most logical solution that [appellant] transfers his shares in the Company to [geïntimeerde sub 2]. However given the forced situation and the price setting which are the result of the fact that neither of The Parties shall succeed in finding a third party that will be interested in purchasing 50% of the shares in [geïntimeerde sub 1], [appellant] shall be compensated if and when [geïntimeerde sub 2] sells the company or its assets or shares in whole or in part, before a certain date.
G. Given the foregoing, the Parties wish to duly formalise their positions through this written Agreement.
Have agreed as follows:
Article 1 – Object, transfer, costs
1.1
[appellant] hereby sells to [geïntimeerde sub 2] and [geïntimeerde sub 2] (…) hereby purchases of [appellant] the shares in [geïntimeerde sub 1] (…) which shares represent 50% of all issued and outstanding (…) shares in [geïntimeerde sub 1]. (…)
Article 2 – Purchase price and payment
2.1
The Purchase price for the Shares will be € 300.000,= (Three hundred thousand Euro).
(…)
Article 4 – Distribution of cash
4.1 50%
of the cash position on date 31 August 2007 shall be determined by the accountant of [geïntimeerde sub 1] and is in whole or in part to be distributed to [appellant] prior to the transfer of the Shares (…), the Shareholders resolution approving this pay out is attached to this deed as Annex 1. [appellant] indemnifies [geïntimeerde sub 1] with respect to any tax consequences resulting from this pay-out.
4.2
The size of the amount that can be distributed to [appellant] prior to the transfer of shares, shall be determined by accountant Mr. D. [VE]. The remainder shall be paid out in monthly instalments to be determined by Mr. [VE]. (…)
4.3
Mr. [appellant] in person shall be liable to the extend Shape BV at any time is not solvent with respect to the claim set forth in sub-clause 4.1. Mr. [appellant]’s personal liability is explicitly limited to the aforementioned claim.
(…)
Article 6 – Liabilities: claim Levy Ltd; possible claims Consultants; other claims
6.1
The Parties are both fully informed with respect to the claims that can be put in by Levy (actually pending between the lawyers) and the more latent claims that can be put in by the consultants hired-in and hired-out by [geïntimeerde sub 1] in the past and related to not paid holiday allowances and sickness benefit.
(…)
6.4
In addition to the specific indemnification regarding tax consequences deriving from the cash pay out mentioned in article 4.1 which is not limited, [appellant] shall under no circumstance be held to pay more than € 102,500,= under liabilities resulting either from other claims specified in the previous sub-clauses or other claims not specified.
(…)
Article 9 – Covenant not to compete
9.1
[appellant] hereby irrevocably covenants and agrees that for a period of 2 years as of 31 August 2007, nor [appellant], nor its parent, subsidiary or affiliate will directly or indirectly, including acting by and or through or in concert with a person or entity controlled by it, compete in any way with [geïntimeerde sub 1] or have in any way either directly or indirectly any interest in an entity competing in any way with [geïntimeerde sub 1].
9.2
S. [appellant] in person is bound by the same obligation not to compete as set forth in the first sub-clause of this article.
9.3
If [appellant] infringes or violates the provisions as set forth in the subsections 1 and 2 of this article in any way, it shall pay to [geïntimeerde sub 2] a penalty of € 10,000.= per violation.
9.4
It is explicitly agreed that S. [appellant] and [appellant] are entitled to enter into agreements under which S. [appellant] personally shall render IT-consultancy services in addition [appellant] is entitled to continue his current pay-roll activities, which distinguish from Elderons business as in pay –rolling, the pay-roller develops no activities other than managing fee related cash flow and deducting taxes and premiums from the fee the consultant charges his client and e.g., does not negotiate with the hiring party regarding the fee charged by the consultant, whilst the restrictive nature of the pay roll service is also expressed by the size of the fee the consultant is charged.
(…)
Article 13 – Miscellaneous
13.1
Netherlands law applies to this agreement and any obligation and/or claim on whatever basis deriving from it.
13.2
The Parties renounce their rights regarding dissolution of this Agreement.
2.3
De aandelen zijn op 18 januari 2008 door [appellant] aan [geïntimeerde sub 2] geleverd.
3.Beoordeling
3.1
Partijen hebben over en weer een aantal vorderingen ingesteld. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 1 juli 2009, kort weergegeven, overwogen dat een in beslaggenomen laptop eigendom is van [geïntimeerde sub 1], [appellant] recht had op een winstuitkering van € 384.700,, [appellant] het concurrentieverbod veertien maal had overtreden en daarmee € 140.000, verschuldigd was terwijl voor de aanpassing van de overeenkomst geen grond bestond. Verder overwoog de rechtbank met betrekking tot de “cash position” dat de accountant het daarmee gemoeide bedrag bindend vaststelde; alleen een betalingsschema moesten partijen in onderling overleg overeenkomen. Dat bij de vaststelling van de “cash position” aan de accountant was opgedragen voorzieningen buiten de vaststelling te houden achtte de rechtbank niet voldoende onderbouwd. De rechtbank oordeelde evenwel dat [geïntimeerde sub 1] de betaling van € 399.000, mocht opschorten in verband met de onzekerheid omtrent de vraag of die uitkering belast was. In dat verband verwees de rechtbank de zaak naar de rol voor uitlating. In het eindvonnis oordeelde de rechtbank dat er voldoende risico was dat [geïntimeerde sub 1] inhoudingplichtig voor de inkomstenbelasting zou blijken te zijn tegen een tarief van 52% zodat opschorting van de betalingsverplichting voor 52% van de “cash position” gerechtvaardigd was.
3.2
Samengevat komen de grieven van partijen tegen de oordelen van de rechtbank op het volgende neer.
Grief 1van de kant van [appellant] richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de overtreding van het non-concurrentiebeding. Ten onrechte heeft de rechtbank beslist dat [appellant] in persoon is gebonden aan het boetebeding en voor overtreding aansprakelijk is en heeft de rechtbank hem bovendien veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 2]. De overeenkomst biedt voor deze veroordelingen geen grondslag. Bovendien had [appellant] in gebreke gesteld moeten worden, wat niet is gebeurd en is ten onrechte wettelijke rente toegewezen.[geïntimeerden] hebben in dit verband artikel 21 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering geschonden.
Grief 2sluit hierop aan en voegt nog toe dat [appellant] de aandelen in [geïntimeerde sub 1] heeft overgedragen zodat de rechtbank ten onrechte overwoog dat hij de goodwill in de onderneming niet had geleverd. Samenhangend met deze laatste (deel)grief voert [appellant] onder
grief 3opnieuw aan dat hij persoonlijk niet aan het non-concurrentiebeding is gebonden en zijn aansprakelijkheid beperkt is tot wellicht te betalen (inkomsten)belasting.
Grief 1van de kant van [appellant] richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de overtreding van het non-concurrentiebeding. Ten onrechte heeft de rechtbank beslist dat [appellant] in persoon is gebonden aan het boetebeding en voor overtreding aansprakelijk is en heeft de rechtbank hem bovendien veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 2]. De overeenkomst biedt voor deze veroordelingen geen grondslag. Bovendien had [appellant] in gebreke gesteld moeten worden, wat niet is gebeurd en is ten onrechte wettelijke rente toegewezen.[geïntimeerden] hebben in dit verband artikel 21 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering geschonden.
Grief 2sluit hierop aan en voegt nog toe dat [appellant] de aandelen in [geïntimeerde sub 1] heeft overgedragen zodat de rechtbank ten onrechte overwoog dat hij de goodwill in de onderneming niet had geleverd. Samenhangend met deze laatste (deel)grief voert [appellant] onder
grief 3opnieuw aan dat hij persoonlijk niet aan het non-concurrentiebeding is gebonden en zijn aansprakelijkheid beperkt is tot wellicht te betalen (inkomsten)belasting.
Grief 4richt zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de roerende zaken. Het hof begrijpt uit de toelichting op deze grief dat het nu alleen nog gaat om de laptop. De laptop is door [appellant] in persoon aangeschaft en nooit doorverkocht of geleverd aan [geïntimeerde sub 1]. Subsidiair betoogt [appellant] dat hij erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat [geïntimeerde sub 1] afstand van haar eigendomsrecht deed. [geïntimeerde sub 1] zou overigens onrechtmatig handelen door de laptop zonder voorziening met betrekking tot de privé bestanden van [appellant] terug te vragen. Meer subsidiair voert [appellant] aan dat met [geïntimeerde sub 1] een gebruiksovereenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan hij mede aanspraak kan maken op privacybescherming. Ten slotte beroept [appellant] zich erop dat [geïntimeerde sub 1] zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onbeperkt op haar eigendomsrecht zou mogen beroepen, althans haar recht misbruikt, mede omdat zij geen gerechtvaardigd belang bij afgifte van de laptop meer heeft. Ook
grief 12betreft de eigendom van de laptop.
Grief 15is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de dwangsommen in dit verband. Ook de laptop moet onder verbeurte van een dwangsom worden geretourneerd.
grief 12betreft de eigendom van de laptop.
Grief 15is gericht tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de dwangsommen in dit verband. Ook de laptop moet onder verbeurte van een dwangsom worden geretourneerd.
Bij wijze van voorwaardelijke
grief 5voert [appellant] aan dat, als [appellant] in persoon gebonden is aan het boetebeding en hij niet alleen aansprakelijk is voor een inkomstenbelastingclaim, de rechtbank het non-concurrentiebeding verkeerd heeft uitgelegd. De handelingen van [appellant] zijn in verband van het beding niet als concurrentie op te vatten. Bij de uitleg is bovendien relevant dat [appellant] uit een common law land afkomstig is. Het non-concurrentiebeding is geen relatiebeding. Aan het voorgaande koppelt [appellant] in
grief 6de klacht dat niet ieder contact voldoende zwaarwegend is om (soms meermaals) een inbreuk op het non-concurrentiebeding te rechtvaardigen. In dit verband wordt onder
grief 7verder aangevoerd dat [appellant] zich met betrekking tot Vogt niet schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het non-concurrentiebeding. Het inlenen van Vogt was verder hooguit een eenmalige overtreding van het non-concurrentie verbod. Het doorlenen en de daarmee onlosmakelijk verbonden handelingen levert geen meervoudige, deels dubbel getelde, overtreding op en als dat wel zo zou zijn leveren de afzonderlijke overtredingen niet voldoende zwaarwegende overtredingen op. De overige contacten leveren geen overtreding van het concurrentieverbod op.
grief 5voert [appellant] aan dat, als [appellant] in persoon gebonden is aan het boetebeding en hij niet alleen aansprakelijk is voor een inkomstenbelastingclaim, de rechtbank het non-concurrentiebeding verkeerd heeft uitgelegd. De handelingen van [appellant] zijn in verband van het beding niet als concurrentie op te vatten. Bij de uitleg is bovendien relevant dat [appellant] uit een common law land afkomstig is. Het non-concurrentiebeding is geen relatiebeding. Aan het voorgaande koppelt [appellant] in
grief 6de klacht dat niet ieder contact voldoende zwaarwegend is om (soms meermaals) een inbreuk op het non-concurrentiebeding te rechtvaardigen. In dit verband wordt onder
grief 7verder aangevoerd dat [appellant] zich met betrekking tot Vogt niet schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het non-concurrentiebeding. Het inlenen van Vogt was verder hooguit een eenmalige overtreding van het non-concurrentie verbod. Het doorlenen en de daarmee onlosmakelijk verbonden handelingen levert geen meervoudige, deels dubbel getelde, overtreding op en als dat wel zo zou zijn leveren de afzonderlijke overtredingen niet voldoende zwaarwegende overtredingen op. De overige contacten leveren geen overtreding van het concurrentieverbod op.
Grieven 8 en 9betreffen het oordeel van de rechtbank dat het door [VE] vastgestelde bedrag van de financiële afwikkeling van de samenwerking een bruto bedrag is. Ten onrechte beroept [geïntimeerde sub 1] zich nu op opschorting totdat met betrekking tot de fiscale afhandeling van de uitkoop zekerheid bestaat.[geïntimeerden] handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [appellant] beroept zich ook nog op matiging van het boetebeding.
Daarop sluit
grief 10aan. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] redelijke gronden had om eraan te twijfelen of zij aan [appellant] of aan de fiscus moest betalen. Het volledige bedrag moet aan [appellant] toekomen. Het beroep op opschorting is overigens in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Volgens
grief 11heeft de rechtbank daarenboven ten onrechte overwogen dat[geïntimeerden] eerst zekerheid van de inspecteur mochten proberen te verkrijgen.
Grief 13richt zich tegen de slotconclusie van de rechtbank in dit verband.
grief 10aan. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] redelijke gronden had om eraan te twijfelen of zij aan [appellant] of aan de fiscus moest betalen. Het volledige bedrag moet aan [appellant] toekomen. Het beroep op opschorting is overigens in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Volgens
grief 11heeft de rechtbank daarenboven ten onrechte overwogen dat[geïntimeerden] eerst zekerheid van de inspecteur mochten proberen te verkrijgen.
Grief 13richt zich tegen de slotconclusie van de rechtbank in dit verband.
In
grief 14betoogt [appellant] dat hij wel als aandeelhouder in plaats van als werknemer aanspraak kan maken op de helft van de winst, met alle daaraan verbonden fiscale consequenties.
grief 14betoogt [appellant] dat hij wel als aandeelhouder in plaats van als werknemer aanspraak kan maken op de helft van de winst, met alle daaraan verbonden fiscale consequenties.
Volgens
grief 16is ten onrechte alleen [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan [appellant] veroordeeld en niet ook [geïntimeerde sub 2]. De laatste is wel persoonlijk gebonden, gegeven de tekst van de akte van levering. Om een fiscale reden is [geïntimeerde sub 1] erbij betrokken.
grief 16is ten onrechte alleen [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan [appellant] veroordeeld en niet ook [geïntimeerde sub 2]. De laatste is wel persoonlijk gebonden, gegeven de tekst van de akte van levering. Om een fiscale reden is [geïntimeerde sub 1] erbij betrokken.
3.3
In incidenteel appel voeren[geïntimeerden] onder
grief 1aan dat zowel [appellant] als [appellant] B.V. partij bij de SPA zijn. In
grief 2wordt – onder meer – betoogd dat niet zeker is dat [appellant] recht heeft op € 399.000, uit de “cash position” van [geïntimeerde sub 1] en wordt op een paar kleinere (kennelijk) onjuiste feitelijke vaststellingen gewezen. [geïntimeerde sub 1] heeft al € 360.700, aan [appellant] betaald en deze heeft daarnaast nog € 24.000, ontvangen. Verder moet er ook fiscale duidelijkheid komen over de koopprijs van de aandelen en niet alleen over de uitkering uit de “cash position”. Dat laatste punt wordt ook aangesneden in
grief 3.Volgens
grief 4is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het vereiste van een aandeelhoudersbesluit alvorens tot winstuitkering kan worden overgegaan. De SPA fungeert niet als aandeelhoudersbesluit. Subsidiair is de bezoldiging van [appellant] als bestuurder niet door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld. In
grief 5wordt betoogd dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat [appellant] ook het non-concurrentiebeding heeft geschonden door enig belang te hebben in een met [geïntimeerde sub 1] concurrerende onderneming. Naar luid van
grief 6heeft de rechtbank ten onrechte het beroep van[geïntimeerden] op dwaling en bedrog verworpen. [geïntimeerde sub 1] betoogt onder
grief 7dat [appellant] in de omstandigheden van dit geval geen recht op de koopprijs van de aandelen heeft. Ten onrechte, aldus
grief 8, heeft de rechtbank geconcludeerd dat de financiële gevolgen van overtreding van het non-concurrentieverbod zijn verdisconteerd in het boetebeding.
Grief 9betreft het oordeel van de rechtbank dat partijen aan [VE] opdracht hebben gegeven de cash positie per 31 augustus 2007 te bepalen. [VE] was geen bindend adviseur. [VE] is overigens zijn opdracht te buiten gegaan. Aansluitend aan deze grief wordt onder
grief 10betoogd dat[geïntimeerden] bezwaren had tegen het “paymentschedule” zoals opgesteld door [VE] en dat de rechtbank die ten onrechte heeft verworpen. Volgens
grief 11zouden[geïntimeerden] nooit enige opdracht aan [VE] hebben gegeven als zij toen wisten dat hij ook werkzaamheden verrichtte in verband met de concurrerende activiteiten van [appellant].
grief 1aan dat zowel [appellant] als [appellant] B.V. partij bij de SPA zijn. In
grief 2wordt – onder meer – betoogd dat niet zeker is dat [appellant] recht heeft op € 399.000, uit de “cash position” van [geïntimeerde sub 1] en wordt op een paar kleinere (kennelijk) onjuiste feitelijke vaststellingen gewezen. [geïntimeerde sub 1] heeft al € 360.700, aan [appellant] betaald en deze heeft daarnaast nog € 24.000, ontvangen. Verder moet er ook fiscale duidelijkheid komen over de koopprijs van de aandelen en niet alleen over de uitkering uit de “cash position”. Dat laatste punt wordt ook aangesneden in
grief 3.Volgens
grief 4is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het vereiste van een aandeelhoudersbesluit alvorens tot winstuitkering kan worden overgegaan. De SPA fungeert niet als aandeelhoudersbesluit. Subsidiair is de bezoldiging van [appellant] als bestuurder niet door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld. In
grief 5wordt betoogd dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat [appellant] ook het non-concurrentiebeding heeft geschonden door enig belang te hebben in een met [geïntimeerde sub 1] concurrerende onderneming. Naar luid van
grief 6heeft de rechtbank ten onrechte het beroep van[geïntimeerden] op dwaling en bedrog verworpen. [geïntimeerde sub 1] betoogt onder
grief 7dat [appellant] in de omstandigheden van dit geval geen recht op de koopprijs van de aandelen heeft. Ten onrechte, aldus
grief 8, heeft de rechtbank geconcludeerd dat de financiële gevolgen van overtreding van het non-concurrentieverbod zijn verdisconteerd in het boetebeding.
Grief 9betreft het oordeel van de rechtbank dat partijen aan [VE] opdracht hebben gegeven de cash positie per 31 augustus 2007 te bepalen. [VE] was geen bindend adviseur. [VE] is overigens zijn opdracht te buiten gegaan. Aansluitend aan deze grief wordt onder
grief 10betoogd dat[geïntimeerden] bezwaren had tegen het “paymentschedule” zoals opgesteld door [VE] en dat de rechtbank die ten onrechte heeft verworpen. Volgens
grief 11zouden[geïntimeerden] nooit enige opdracht aan [VE] hebben gegeven als zij toen wisten dat hij ook werkzaamheden verrichtte in verband met de concurrerende activiteiten van [appellant].
Grieven 12en
13zijn gericht tegen de proceskostenveroordeling en het passeren van aangeboden bewijs door[geïntimeerden]
13zijn gericht tegen de proceskostenveroordeling en het passeren van aangeboden bewijs door[geïntimeerden]
Grief 14ten slotte wordt voorwaardelijk opgeworpen, namelijk als [appellant] niet aan het non-concurrentiebeding is gebonden. In dat geval moet opnieuw worden geoordeeld over schade en aanpassing van koopprijs.
Tevens wijzigen[geïntimeerden] de grondslag van hun eisen wanneer niet [appellant] maar [appellant] B.V. de boetes verschuldigd zou zijn. In dat geval heeft [appellant] zelf een onrechtmatige daad gepleegd.
3.4
Het hof onderkent op basis van de grieven de volgende geschilpunten:
a. a) De vraag wie partijen zijn bij de SPA (grief 1 van [appellant] en grief 1 van[geïntimeerden]);
b) De vraag of de overeenkomst moet worden aangepast in verband met dwaling van[geïntimeerden] of bedrog door [appellant] (subgrief 6.1 van[geïntimeerden]);
c) De uitleg van de SPA, met de vraag wie is gebonden aan het non-concurrentiebeding en wie voor betaling van een boete wegens overtreding daarvan met succes kan worden aangesproken (grieven 1 tot en met 3 van [appellant] en grief 1 en 5 van[geïntimeerden]);
d) De vraag of het handelen van [appellant] aan te merken is als een of meer inbreuken op het non-concurrentiebeding (grieven 5, 6 en 7 van [appellant]), met daaraan gekoppeld de vraag of alle naar de stelling van[geïntimeerden] door [geïntimeerde sub 1] geleden schade onder het boetebeding vergoed wordt (grief 6, eerste deel en 8 van[geïntimeerden]);
e) De vraag of het boetebeding en het non-concurrentiebeding, als het non-concurrentiebeding is overtreden en [appellant] daarvoor kan worden aangesproken, buiten werking moeten worden moet gesteld en/of moeten worden gematigd (grief 8 van [appellant]);
f) De vraag wie eigenaar is van de in beslag genomen laptop (grieven 4 en 12 van [appellant]);
g) De vraag of, als [appellant] geen eigenaar van de laptop is, hij privacy bescherming geniet met betrekking tot hetgeen zich op de harde schijf van die laptop aan gegevens (foto’s en tekstbestanden) bevindt en [appellant] daarom kan verhinderen dat[geïntimeerden] daarvan kennis kan nemen (grief 4 van [appellant]);
h) De vraag of de afrekening op grond van artikel 4 van de SPA leidt tot enige betalingsverplichting in verband met het ontbreken van een aandeelhoudersbesluit (grief 4 van[geïntimeerden]), en wel tot een bedrag van € 399.000, (grief 2 en grieven 9, 10 en 11 van[geïntimeerden]), of dat een bruto of een netto betaling aan [appellant] behelst, en of[geïntimeerden] in verband met een mogelijke fiscale claim zich dan op opschorting van de betalingsverplichting mogen beroepen (grieven 8, 9, 10, 11 en 13, 14, 15 en 16 van [appellant] en grief 3 van[geïntimeerden]);
i. i) De vraag of [appellant] om een andere reden geen recht heeft op ontvangst van de koopprijs (grief 7 en grief 14 van[geïntimeerden]).
a.
a) Partijen bij de overeenkomst
a) Partijen bij de overeenkomst
3.5
Bij gelegenheid van het pleidooi is gebleken dat [appellant] B.V. niet is opgericht. Octium Holding B.V. is wel opgericht. [appellant] B.V. is dus geen partij bij de SPA. Dat [appellant] wel een vennootschap Pure IT Payroll Ltd. zou hebben opgericht is niet van belang omdat hij niet voldoende gemotiveerd betoogt dat deze vennootschap partij is bij de SPA en[geïntimeerden] ook niet hebben hoeven begrijpen noch hebben geaccepteerd dat een buitenlandse vennootschap partij bij de overeenkomst zou worden.
Niet onmiddellijk duidelijk is verder dat [geïntimeerde sub 2] in persoon partij is geworden bij de SPA. Hij heeft die ondertekend namens Octium Holding B.V. [geïntimeerde sub 2] kan voor zichzelf in beginsel dus geen rechten aan de SPA ontlenen. Daaraan doet uiteraard niet af dat Octium Holding B.V. in de SPA wordt aangeduid met: [geïntimeerde sub 2]. Octium Holding B.V. is geen partij in dit geding. Tussen partijen staat echter wel vast dat zowel [appellant] in persoon als [geïntimeerde sub 2] in persoon ten tijde van het ondertekenen van de SPA en ten tijde van de levering van de aandelen zowel (50%) aandeelhouders als bestuurders van [geïntimeerde sub 1] waren. De aandelen [geïntimeerde sub 1] zijn dan ook niet door [appellant] B.V. of [appellant] in persoon overgedragen aan Octium Holding B.V. maar door [appellant] in persoon aan [geïntimeerde sub 2] in persoon. Volgens de authentieke akte van levering hebben [appellant] en [geïntimeerde sub 2] verklaard dat zij zelf op 9 september 2007 een overeenkomst van koop en verkoop hebben gesloten. Niet gemotiveerd wordt betoogd dat hiermee een andere overeenkomst is bedoeld dan de SPA. Gesteld noch is voorts gebleken dat [geïntimeerde sub 2] de SPA heeft gesloten namens (destijds nog) Octium Holding B.V. in oprichting, of dat deze vennootschap later op enige wijze in de rechten en verplichtingen van [geïntimeerde sub 2] met betrekking tot de SPA is getreden. Partijen bij de SPA zijn daarom, niettegenstaande de aanhef en ondertekening daarvan, [appellant], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]. Bij behandeling van grief 1 in het incidentele appel hebben[geïntimeerden] daarom geen belang. De gewijzigde grondslag van de conventionele eis zoals uiteengezet in het incidentele appel behoeft daarmee geen bespreking meer.
b) Aanpassing van de overeenkomst.
3.6
Het hof zal allereerst het beroep op aanpassing van de overeenkomst in verband met dwaling of bedrog (subgrief 6.1 van[geïntimeerden]) behandelen. Volgens[geïntimeerden] hebben zij uitgebreid uiteengezet waarom zij zich op dwaling en bedrog hebben beroepen. Door[geïntimeerden] wordt niet aangegeven waar in eerste aanleg uitgebreid uiteen is gezet waarom zij zich op dwaling en bedrog beroepen. Naar het hof wil aannemen wordt in dit verband met “waarom” ook bedoeld “op grond waarvan”. Waar ter zake daarvan door[geïntimeerden] een uitgebreide uiteenzetting te vinden is wordt evenwel in de memorie van grieven ook niet aangegeven. In zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] dan ook terecht aangevoerd dat hij uit de memorie van[geïntimeerden] niet concreet een onderbouwing van het betoog, dat sprake is geweest van dwaling en bedrog, heeft gelezen. De subgrief 6.1 van[geïntimeerden] stuit hierop af.
c) Uitleg van het non-concurrentiebeding
3.7
Volgens vaste jurisprudentie geldt bij de uitleg van mondelinge of schriftelijke overeenkomsten alsmede bij de uitleg van wilsverklaringen en mededelingen die (beoogde) contractspartijen elkaar doen en bij de beantwoording van de vraag of en in welke zin een overeenkomst tot stand is gekomen, de Haviltexmaatstaf (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/635). Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract of de betrokken wilsverklaring of mededeling is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Met de omstandigheden van het concrete geval wordt gedoeld op de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, doch dat sluit niet uit dat bij de uitleg mede wordt gelet op zich later voordoende omstandigheden voor zover voor de uitleg relevant. Met name het gedrag van partijen bij de uitvoering van de overeenkomst kan aanwijzingen opleveren omtrent de betekenis die partijen aan hun overeenkomst hebben toegekend. Bij dit alles zij nog bedacht dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.
3.8
Volgens [appellant] moet de overeenkomst grammaticaal, althans zo grammaticaal mogelijk, worden uitgelegd, mede omdat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] afkomstig zijn uit “common law landen” en dus niet gerekend hebben op een uitleg van de overeenkomst aan de hand van de Haviltexmaatstaf en in de overeenkomst onderscheid is gemaakt tussen [appellant] in persoon en [appellant] B.V. [appellant] miskent daarbij evenwel dat [appellant] B.V. nooit is opgericht en Octium Holding B.V. geen partij bij de overeenkomst is.[geïntimeerden] hoefden, ook gezien de letterlijke tekst van de SPA, niet te verwachten en te begrijpen dat zij contracteerden met een door [appellant] nimmer opgerichte vennootschap. In de gegeven omstandigheden van dit geval mochten zij daarom begrijpen en verwachten dat waar [appellant] B.V. in de SPA verplichtingen aanging, daarmee [appellant] in persoon werd bedoeld, niettegenstaande de omstandigheid dat in artikel 4 van de SPA de persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant] wordt beperkt tot – kort gezegd – de fiscale aspecten van de afrekening van de cash positie en in artikel 9.2 [appellant] alleen persoonlijk gebonden is aan het non-concurrentiebeding zonder dat hem in de letterlijke tekst van de overeenkomst de in het derde lid van het artikel genoemde boete wordt opgelegd. Daaraan doet niet af dat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] uit “common law landen” afkomstig zijn.
Het hof acht het overigens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] zich ter ecartering van zijn persoonlijke gebondenheid aan de in het geding zijnde contractuele afspraken beroept op de gebondenheid van een rechtspersoon, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en de levering van de aandelen nog niet was opgericht, terwijl het in de macht van [appellant] lag die wel of niet nog op te richten. [appellant] is dus zowel gebonden aan het non-concurrentiebeding als aan het daaraan gekoppelde boetebeding. Daaraan doet niet af dat partijen ter gelegenheid van de contractonderhandelingen werden bijgestaan door een advocaat, noch dat deze advocaat thans optreedt voor[geïntimeerden]
3.9
Het tweede punt van uitleg betreft het non-concurrentiebeding zelf. Volgens [appellant] brengt de omstandigheid dat het beding ziet op “competing” van de zijde van [appellant] mee, dat naar taalkundige uitleg van de SPA van een inbreuk op het non-concurrentiebeding alleen sprake is als daadwerkelijk met een of meer opdrachtgevers wordt overeengekomen soortgelijke diensten te verrichten als [geïntimeerde sub 1] verricht, of de onderhandelingen zo ver gevorderd zijn dat zo’n overeenkomst mag worden verwacht, hetzij met derden zaken worden gedaan die “aan de productiefactorenkant (arbeid en kapitaal) ten koste gaan van het bedrijf van de concurrent”. De ratio van het non-concurrentiebeding is bescherming van het vermogen van [geïntimeerde sub 1]. Enkel contact valt onder netwerken (hetgeen [appellant] in de IT-branche in ruime mate doet) en beïnvloedt de relevante markt niet, aldus [appellant]. Zou het non-concurrentieverbod te ruim worden uitgelegd, dan zouden mogelijk de payroll-activiteiten, die [appellant] ook voor [geïntimeerde sub 1] verricht, ook een overtreding opleveren. Payroll-activiteiten, niet alleen voor [geïntimeerde sub 1], waren evenwel toegestaan. In het bijzonder wijst [appellant] nog op het feit dat volgens de considerans van de SPA de enige wezenlijke klant van [geïntimeerde sub 1] de ING (Wholesale) was. Ook wijst [appellant] erop dat de SPA geen relatiebeding bevat.
3.1
Het hof overweegt dat niet gemotiveerd is bestreden dat partijen met IT-consultancy blijkens de considerans van de overeenkomst bedoelen: het inhuren en uitzenden van specialisten (freelancers) in de IT-branche, door [appellant] ook wel genoemd: bemiddelingswerk. Dat vormt de (belangrijkste) bedrijfsactiviteit van [geïntimeerde sub 1]. Wel erkennen[geïntimeerden] dat [appellant] persoonlijk IT-consultancy werkzaamheden mag verrichten en voor derden payroll-activiteiten mag ontwikkelen. Met betrekking tot dat laatste hebben partijen dan ook in artikel 9.4 van de SPA speciaal onderkend dat payroll-activiteiten zich onderscheiden van IT-consultancy in die zin dat:
the pay-roller develops no activities other than managing fee related cash flow and deducting taxes and premiums from the fee the consultant charges his client, and e.g. does not negotiate with the hiring party regarding the fee charged by the consultant, whilst the restrictive nature of the pay roll service is also expressed by the size of the fee the consultant is charged.
3.1
Voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat artikel 9 aldus moet worden begrepen, en partijen dat ook moeten hebben begrepen, dat [appellant] zich gedurende twee jaar na 31 augustus 2007 zal onthouden van activiteiten die zich bevinden op het gebied waarop [geïntimeerde sub 1] activiteiten verricht, met uitzondering van het persoonlijk verrichten van werkzaamheden als IT-consultant door [appellant] en het verrichten van payroll-activiteiten voor derden. Met name ten aanzien van die derden moet uit het aan hen door [appellant] in rekening gebrachte tarief kunnen blijken, dat de werkzaamheden zich beperken tot financieel administratieve dienstverlening en zich niet uitbreiden tot bemiddeling en/of actieve advisering en/of bijstand bij onderhandelingen met zakelijke contacten van die derden. Anders dan [appellant] betoogt, hoeft hierbij niet te worden aangetoond dat [geïntimeerde sub 1] door de in het non-concurrentiebeding verboden activiteiten daadwerkelijk in haar vermogen wordt geschaad. Voldoende is dat [appellant] daadwerkelijk activiteiten – anders dan uitdrukkelijk toegestaan – ontwikkelt op een markt waarop [geïntimeerde sub 1] in september 2007, ten tijde van het sluiten van de SPA, actief was. Het enkele netwerken van [appellant] met het doel dezelfde activiteiten te ontwikkelen als [geïntimeerde sub 1], en anders dan ten behoeve van IT-werkzaamheden van [appellant] zelf of met het doel payroll-activiteiten voor een potentiële relatie te gaan doen, valt ook onder het non-concurrentiebeding. Het hof overweegt hierbij nog dat uit de stellingen van partijen blijkt, dat al voor het sluiten van de SPA duidelijk was dat [appellant] zelf weer als IT-consultant in voltijds dienstverband voor de ING werkzaamheden zou gaan verrichten. Wat er zij van de reden daarvoor, daaruit volgt naar oordeel van het hof eens te meer dat[geïntimeerden] er in het kader van hetgeen partijen hadden afgesproken omtrent het verbod op concurrentie, geen rekening mee hoefden te houden dat [appellant] op het gebied van bemiddeling ten behoeve van IT-consultants nog activiteiten zou gaan ontwikkelen. Zoals [appellant] zelf in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel aangeeft, konden partijen zich immers gesteld zien voor de vraag hoe (en zoals impliciet bedoeld wordt: waarom) [appellant] nog met [geïntimeerde sub 1] concurrerende activiteiten zou ontwikkelen naast een voltijds dienstverband met ING.
d1) De vraag of het handelen van [appellant] aan te merken is als een of meer inbreuken op het non-concurrentiebeding.
3.11
Daarmee komt het hof toe aan de vraag of en, zo ja, hoe vaak [appellant] het non-concurrentiebeding heeft overtreden.
[geïntimeerden] kunnen zich vinden in de veertien door de rechtbank vastgestelde inbreuken. Daarnaast is volgens[geïntimeerden] sprake van overtreding van het non-concurrentiebeding zoals blijkt uit de in eerste aanleg als producties D overgelegde inschrijving in de kamer van koophandel van het bedrijf Pure It Payroll Ltd. te Groot Brittannië, waarvan de enig bestuurder is, de besloten vennootschap Espire Holding B.V., waarvan de enig aandeelhouder is Denbride Services Ltd te Cyprus, waarvan de bestuurder weer [appellant] is. Verder wijzen[geïntimeerden] op de overgelegde schermafbeeldingen van de onderneming Aspire IT Consultants.
3.12
Het hof vermag zonder nadere toelichting niet in te zien waarom het inschrijven van en deelnemen in een Ltd., die zich blijkens de omschrijving in de kamer van koophandel bezighoudt met salarisadministratie, en het inschrijven van de holdingmaatschappij die bestuurder van die Ltd. is, en die zich blijkens de omschrijving in het uittreksel bezig houdt met het houden van aandelen in IT-recruitment ondernemingen, reeds een overtreding van het non-concurrentiebeding behelst. Daaraan doet niet af dat de holding het houden van aandelen in IT-recruitment ondernemingen als doelomschrijving heeft, nu gesteld noch gebleken is dat de holding belangen in enige andere onderneming had dan de Ltd., waarvan het uit het uittreksel van de kamer van koophandel kenbare doel slechts het verrichten van salarisadministratie, een onder de SPA toegestane activiteit, is.
3.13
Met betrekking tot een onderneming met de naam Aspire IT Consultants valt op dat deze gevestigd is op het [adres]. Dit is hetzelfde adres als waar Pure IT Payroll Ltd. en Espire Holding B.V. gevestigd zijn; ondernemingen waarin [appellant] een belang heeft. Daarvoor is door [appellant] geen bevredigende verklaring gegeven. Blijkens de omschrijving op de overgelegde uitdraaien van de website van Aspire IT Consultants, die blijkens de tekst daarvan mede een wervende functie heeft, houdt de onderneming zich bezig met bemiddeling met betrekking tot IT-consultants. Het hof merkt dit aan als een overtreding van het non-concurrentiebeding door [appellant]. Door [appellant] is niet gemotiveerd uiteen gezet dat hij met deze onderneming, noch direct, noch indirect, iets te maken heeft. De uitleg die [appellant] aan de vijfde grief in het incidenteel appel geeft acht het hof in dit licht onbegrijpelijk. Het is onnavolgbaar naar welke overgelegde productie [appellant] in dit verband onder 6.5 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel verwijst. In zoverre slaagt grief 5 van het incidenteel appel en wordt geoordeeld dat [appellant] het non-concurrentie beding heeft overtreden. Nu het non-concurrentiebeding steeds een boete zet op een handeling en niet op een voortduren van die handeling gedurende een zekere periode (bijvoorbeeld een dag), is [appellant] in dit verband 1x de boete verschuldigd.
3.14
Voorts beroepen[geïntimeerden] zich nog op overtredingen in verband met de IT-ers Sadeghzadeh en Wholigan. Of[geïntimeerden] ter zake van de overtreding van het non-concurrentiebeding door [appellant] in dit verband bewijs aangeboden hebben zoals in de grief wordt aangevoerd, is evenwel niet relevant omdat de rechtbank, in appel onbestreden, heeft geoordeeld dat[geïntimeerden] tegenover de gemotiveerde betwisting van de overtreding door [appellant] onvoldoende hadden gesteld. Aan bewijslevering is de rechtbank, niettegenstaande het getuigenbewijsaanbod, daarom terecht niet toegekomen. De grieven 5 en 13 in het incidenteel appel, die in dit verband slechts klagen over het passeren van het bewijsaanbod door de rechtbank, falen daarom.
3.15
[appellant] voert ten aanzien van Vogt, een IT-er, aan dat hij hem heeft ingeleend en doorgeleend maar dat is in het licht van het non-concurrentiebeding slechts te beschouwen als één enkele overtreding, althans één overtreding van voldoende gewicht om boete verschuldigd te zijn. [appellant] miskent daarmee naar oordeel van het hof dat het hem verboden is “in anyway”, dat wil zeggen: op enige wijze, te concurreren met [geïntimeerde sub 1]. Hierin, en in hetgeen het hof over de uitleg van het beding heeft overwogen, ligt besloten dat het leggen van contacten met IT-ers in het kader van bemiddelingswerk een overtreding oplevert, los van de vraag of dat contact vervolgens tot een detachering leidt. Als het contact tot het daadwerkelijk tot stand komen van een overeenkomst leidt, levert dat een zelfstandige overtreding van het verbod op. Het betoog van [appellant] zou tot het ongerijmde resultaat leiden dat, eenmaal het verbod overtreden doordat een contact met een IT-er is tot stand gekomen, het in het kader van het non-concurrentiebeding niet meer zou uitmaken of het daadwerkelijk tot detachering komt of niet. Het betoog van [appellant] faalt. De rechtbank is in het geval van Vogt terecht tot meerdere overtredingen gekomen.
In appel voert [appellant] nog aan dat geen sprake is van vier overtredingen omdat het besluit van de inlenende onderneming geen overtreding door [appellant] van het non-concurrentiebeding is. Dat is juist. Naar oordeel van het hof levert het daadwerkelijk detacheren van Vogt geen vier maar drie overtredingen op, namelijk het contact met Vogt, het contact met diens opdrachtgever (kennelijk ING) en het tot stand komen van de overeenkomst door bemiddeling van [appellant]. Behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel moet het er immers in beginsel voor worden gehouden dat de bemiddeling ten behoeve van één van beide partijen geschiedt, ofwel Vogt, ofwel ING. In zoverre slaagt grief 7 van [appellant].
3.16
De rechtbank heeft verder geoordeeld dat ten aanzien van [B], [E], [D] (Detas Automatisering),[T] (Logica), [L], [H] en [R] (Rabo) de overtredingen door [appellant] - in totaal: negen - niet voldoende zijn betwist. De rechtbank stelde ook één overtreding vast ten aanzien van [M].
3.17
[appellant] heeft zijn grief met betrekking tot deze concrete overtredingen toegelicht door het citeren van een Engelstalige verklaring van [appellant] zelf in de memorie.[geïntimeerden] hebben zich over deze wijze van toelichting van een grief terecht beklaagd. Het is naar Nederlands burgerlijk procesrecht niet ontoelaatbaar om een stelling in een gedingstuk te onderbouwen door het overleggen van een in de Engelse taal gestelde verklaring van een betrokkene of andere Engelstalige bewijsstukken, maar [appellant] is ten onrechte een stap verder gegaan door in de memorie van grieven in de Engelse taal toe te lichten waarom de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de overtredingen onjuist zijn. Het betoog van [appellant] is op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd.
3.18
Het hof komt in dit verband dus, net als de rechtbank, tot veertien overtredingen, hetgeen een boete ten laste van [appellant] oplevert van € 140.000,.
d2) Wordt de door [geïntimeerde sub 1] geleden schade onder het boetebeding vergoed.
3.19
[geïntimeerden] wijzen er in hun achtste grief op dat de boete ten gunste van [geïntimeerde sub 2] werkt terwijl de SPA voor [geïntimeerde sub 1] niet in een boete voorziet. De rechtbank is daaraan voorbijgegaan.[geïntimeerden] wijzen (nogmaals) erop dat [geïntimeerde sub 1] door het handelen van [appellant] schade heeft geleden en geld en tijd heeft moeten investeren om het nefaste handelen van [appellant] ongedaan te maken.
3.2
De grief slaagt. Het non-concurrentiebeding strekt ten voordele van zowel [geïntimeerde sub 1] als [geïntimeerde sub 2] maar alleen die laatste is begunstigde van het boetebeding. Dat is ook niet onlogisch in het onderhavige geval, waar de waarde van de onderneming en daarmee van de aandelen, voornamelijk gebaseerd is op de inspanning, reputatie en kennis, waaronder het netwerk, van de aandeelhouders/bestuurders, terwijl de schade, die bij toerekenbare tekortkoming van [appellant] geleden wordt door [geïntimeerde sub 1], niet zonder meer ook geleden wordt door [geïntimeerde sub 2] als aandeelhouder. Hij heeft daarom separaatbelang bij een boetebeding. Daarnaast is het echter mogelijk dat de vennootschap, die tevens contractspartij is, schade lijdt door de niet nakoming van het non-concurrentiebeding. In het onderhavige geval is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde sub 1] schade geleden heeft door de niet-nakoming van het non-concurrentiebeding zodat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure toewijsbaar is. Het hof ziet onvoldoende grondslag deze schade voorlopig te begroten op € 100.000,-, zodat de daartoe strekkende vordering wordt afgewezen.
e) Beroep op derogerende werking of matiging
3.21
[appellant] voert ter onderbouwing van zijn beroep op de derogerende werking en matiging van de boete allereerst aan dat[geïntimeerden] – kort gezegd – problemen bij de fiscus hebben veroorzaakt door daar de vraag voor te leggen of het bedrag van de afrekening op grond van artikel 4 van de SPA belast is. Naar het oordeel van het hof brengt dat niet mee dat het non-concurrentiebeding buiten werking moet blijven of de boete gematigd moet worden.[geïntimeerden] hebben er immers een gerechtvaardigd belang bij hieromtrent duidelijkheid te verkrijgen. Overigens is voorlopig ook niet gebleken dat [appellant] hiervan enig nadeel heeft gehad nu zelfs ter comparitie van 21 september 2012 nog geen standpunt van de fiscus bekend was.
3.22
[geïntimeerde sub 2] heeft volgens [appellant] zelf proberen te concurreren met [geïntimeerde sub 1], wat de breuk tussen beide heren heeft veroorzaakt. Dat rechtvaardigt in zijn ogen ook buitenwerking stelling van het non-concurrentiebeding of matiging van de boete. De motivering van die laatste stelling is (deels) weer in het Engels zodat het hof die passages buiten beschouwing zal laten. Voor zover het hof op grond van de rest van het betoog begrijpt, verwijt [appellant] [geïntimeerde sub 2] dat hij in april 2007 op naam van [geïntimeerde sub 1] heeft bemiddeld ten behoeve van ene mevrouw Zahera uit India zonder dat [appellant] daarvan op de hoogte was. Zonder toelichting, die in het Nederlands ontbreekt, is niet duidelijk waarom dat feit zou rechtvaardigen dat[geïntimeerden] zich anno 2008 niet op de SPA mogen beroepen. Uit de door [appellant] overgelegde e-mail van 5 juli 2007 blijkt dat hij toen al van mogelijke problemen ter zake op de hoogte was, hetgeen hem evenwel niet heeft verhinderd de SPA te sluiten en zijn aandelen [geïntimeerde sub 1] voor de overeengekomen prijs aan [geïntimeerde sub 2] te verkopen. Voorgaande levert geen grond voor een succesvol beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid op, noch brengt dat met zich mee dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete moet worden gematigd.
3.23
Het beroep op matiging van de boete motiveert [appellant] verder nog met een verwijzing naar de koopprijs van de aandelen ten opzichte van de boete en het hiervoor besproken feit dat[geïntimeerden] zich tot de fiscus hebben gewend met vragen omtrent de belastbaarheid van de “distribution of cash” onder artikel 4 van de SPA. Beide feiten eisen naar het oordeel van het hof evenmin klaarblijkelijk dat de boete moet worden gematigd.
f) De vraag wie eigenaar is van de in beslag genomen laptop en h) of [appellant] overigens privacy bescherming geniet.
3.24
Naar oordeel van het hof staat voldoende vast dat [appellant] ten tijde van de inbeslagneming van de laptop bezitter daarvan was. Op grond van artikel 3:119 lid 1 BW wordt [appellant] vermoed eigenaar van de laptop te zijn. [geïntimeerde sub 1] stelt evenwel dat de laptop ten laste van haar is aangeschaft, althans dat [appellant] de kosten van de aanschaf bij haar heeft gedeclareerd, zoals blijkt uit het door [appellant] zelf overgelegde overzicht “Expense Claim Personal Employee:[appellant]”. De factuur staat overigens ook op naam van [geïntimeerde sub 1]. Hoewel hiermee nog niet vaststaat dat de gedeclareerde kosten ook aan [appellant] vergoed zijn, is het hof van oordeel dat door [geïntimeerde sub 1] voldoende gemotiveerd gesteld is, dat zij eigenaresse van de laptop is. Op grond van het voorgaande moet er immers van worden uitgegaan dat [appellant] deze heeft gekocht ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] en de eigendom daarvan bij verkoop aan [appellant] als vertegenwoordiger van [geïntimeerde sub 1] is overgedragen. [geïntimeerde sub 1] heeft dus ook recht op teruggave daarvan aan haar. Waarom [appellant] erop heeft mogen vertrouwen dat de eigendom op enig moment aan hem zou zijn overgedragen is onvoldoende toegelicht. Dat geldt ook de stelling dat [geïntimeerde sub 1] ten gunste van [appellant] afstand van haar eigendomsrecht heeft gedaan.
Het hof gaat wederom voorbij aan een in de Engelse taal gestelde betoog op pagina’s 23 en 24 van de memorie van grieven.
Een voldoende concreet getuigenbewijsaanbod op dit punt ontbreekt.
3.25
In zoverre [appellant] persoonlijke gegevens of gegevens met betrekking tot zijn vennootschap(pen) en/of onderneming(en) op een laptop heeft bewaard die niet van hem is, heeft hij het risico voor lief genomen dat de eigenaar van die laptop daarvan kennis neemt. Dat is ook het geval waar [appellant] de laptop op grond van een gebruiksovereenkomst mede ten behoeve van zichzelf mocht gebruiken. Overigens is niet inzichtelijk gemaakt welke bestandsmappen gegevens zouden kunnen bevatten die persoonlijk zijn en waarom dat zo is zodat daarmee rekening kan worden gehouden. Tussen partijen is bij pleidooi en ter comparitie wel afgesproken dat[geïntimeerden] geen kennis zullen nemen van fotobestanden en bestanden die eindigen op de bekende extensies van afbeeldingen (zoals bijvoorbeeld .jpeg) niet zal openen omdat die (hoogst) persoonlijk zijn. Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding tot toewijzing van de voorwaardelijke eis in reconventie van [appellant] onder 7 van zijn memorie van grieven.
h) De afrekening op grond van artikel 4 van de SPA.
3.26
Zoals hierboven overwogen is de SPA een drie-partijen overeenkomst tussen [appellant], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1]. Artikel 4 van die overeenkomst geeft [appellant] recht op de helft van de “cash position” per 31 augustus 2007. De hoogte van die “cash position” is “to be determined” door de accountant van [geïntimeerde sub 1], de heer[VE]. Het artikel bepaalt daarenboven dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering waarbij de betaling wordt geaccordeerd als bijlage 1 bij de SPA wordt gevoegd. De SPA bevat echter geen bijlage 1.
3.27
In aanmerking genomen dat [appellant] en [geïntimeerde sub 2] ieder voor 50% aandeelhouder waren en zij de SPA hebben ondertekend, geldt die ondertekening in dit geval tussen partijen in beginsel mede als aandeelhoudersbesluit op grond waarvan [appellant] recht heeft op 50% van de “cash position”. Omtrent de omvang van de “cash position” bevat de SPA evenwel geen bepaling. Die omvang was kennelijk ten tijde van de ondertekening onbekend. Het antwoord op de vraag of [VE] bij wijze van bindend advies de “cash position” diende vast te stellen, zoals [appellant] aanvoert, dan wel of diens berekening slechts een uitgangspunt was bij het bepalen van de “cash position” voor de aandeelhoudersvergadering waarop met betrekking tot de hoogte en de uitkering daarvan moest worden besloten, zoals[geïntimeerden] betogen, kan in het midden blijven. Bij e-mail van 28 maart 2008 van [VE] heeft de eerste immers te kennen gegeven de opdracht tot het maken van “een aantal berekeningen (…), met name inzake de afwikkeling van de betalingen van uit [geïntimeerde sub 1] Consultants BV aan Steven ([appellant]; toevoeging hof)” terug te moeten geven. Het is dus niet gekomen tot een bindend advies, noch tot een document dat met betrekking tot een bestuursbesluit omtrent de daadwerkelijke uitbetaling (al dan niet in termijnen) van 50% van de “cash position” had kunnen leiden. Hoe bij [appellant] niettemin het vertrouwen heeft kunnen post vatten dat hij recht had op € 399.000, is onvoldoende toegelicht. In het licht van de omstandigheid dat [VE] zijn opdracht teruggaf komt aan het door hem opgestelde betalingsschema en het feit dat [VE] voor betaling van het bedrag van € 399.000, heeft zorg gedragen in dit verband geen doorslaggevende betekenis toe. Grief 4 in het incidenteel appel slaagt mitsdien. De betaling aan [appellant] is zonder grondslag geschied zodat [appellant] de ontvangen som in beginsel moet terugbetalen. De overige grieven in principaal en incidenteel appel met betrekking tot de “cash position” kunnen onbesproken blijven.
3.28
Bij gebrek aan tussen partijen vastgestelde “cash position” heeft [appellant] ter zake geen opeisbare vordering zodat dit deel van de reconventionele vordering van [appellant] alsnog moet worden afgewezen. Of de uit die vordering voortvloeiende betaling belastbaar is voor de (inkomsten)belasting is (nog) niet relevant.
i)
De vraag of [appellant] om een andere reden geen recht heeft op ontvangst van de koopprijs
De vraag of [appellant] om een andere reden geen recht heeft op ontvangst van de koopprijs
3.29
Waar het hof oordeelt dat [appellant] zelf aan het non-concurrentiebeding gebonden is, wordt aan de voorwaarde waaronder grief 14 in het incidenteel appel is aangedragen niet toegekomen.
3.3
De rechtbank heeft geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht, dat [appellant] geen recht heeft op de koopprijs voor de aandelen (van € 300.000,), wordt afgewezen omdat de door[geïntimeerden] gestelde overtredingen van het non-concurrentiebeding in het boetebeding in de overeenkomst zijn verdisconteerd. Dat geen goodwill zou zijn geleverd wordt ook verdisconteerd in de verschuldigde boete. Dat oordeel is onjuist, aldus[geïntimeerden], omdat [appellant] vanaf het begin[geïntimeerden] niet heeft geïnformeerd over zijn intenties en hen niet heeft verteld dat hij al een onderneming had opgericht die concurrerende activiteiten ontwikkelde en hij de database van [geïntimeerde sub 1] had leeggemaakt en zelf de gegevens had achtergehouden.
3.31
Het hof stelt voorop dat, zoals onder 3.12 is overwogen, het deelnemen of het belang hebben in de ondernemingen Pure IT Payroll Ltd. en Espire Holding B.V. geen overtreding van het non-concurrentiebeding oplevert. Ook overigens is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat [appellant] hiermee jegens[geïntimeerden] onrechtmatig handelt, tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst of anderszins zodanig in strijd met de redelijkheid en de billijkheid handelt dat hij geen recht op de koopprijs van de aandelen heeft. Deze feiten kunnen, zonder nadere toelichting, het beroep van[geïntimeerden] op het achterhouden van informatie ten tijde van het sluiten van de SPA dus niet schragen. Dat [appellant] voor of ten tijde van het sluiten van de SPA een onderneming met de naam Aspire IT Consultants had opgericht wordt betwist en overigens niet voldoende duidelijk gemaakt. Zo is door[geïntimeerden] niet duidelijk gemaakt wanneer deze onderneming is gestart. De enige aanwijzing is een in eerste aanleg overgelegde e-mail van Liz Barnes maar die dateert van 29 februari 2008, terwijl de aandelen [geïntimeerde sub 1] op 18 januari 2008 aan [geïntimeerde sub 2] zijn overgedragen. Een voldoende concreet (getuigen)bewijsaanbod ontbreekt op dit punt. De gestelde “bijkomende verzwarende factoren” waarvan[geïntimeerden] in de toelichting op grief 7 gewag maken zijn onvoldoende uitgewerkt en door stukken onderbouwd. Ook hier ontbreekt een voldoende concreet (getuigen)bewijsaanbod.
Slotsom
3.32
Het voorgaande leidt tot de volgende slotsom. De grieven in het principaal appel falen dan wel kunnen niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. Het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen zal worden bekrachtigd.
Het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen zal ook worden bekrachtigd, behoudens voor wat betreft het dictum onder 3.8 en de kostenveroordeling: de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal alsnog worden vernietigd. De desbetreffende grieven in het incidenteel appel slagen. [appellant] zal worden veroordeeld het ten onrechte aan hem betaalde terug te betalen. Het hof zal de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen voor wat betreft de schade die [geïntimeerde sub 1] heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door [appellant] van het concurrentiebeding. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. [appellant] zal, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in reconventie alsmede het principaal en incidenteel hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep;
vernietigt het in reconventie gewezen vonnis waarvan beroep, doch slechts wat betreft de in 3.8 van het dictum weergegeven verklaring voor recht en de in 3.13 weergegeven kostenveroordeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af de vordering tot verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1] € 360.000,- verschuldigd is aan [appellant], te betalen volgens het door de accountant en door partijen vastgestelde betalingsschema, en dat op 1 juli 2009 een bedrag van € 26.250,- vanuit de escrowrekening aan [appellant] moet worden betaald;
veroordeelt [appellant] tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde sub 1] ter voldoening aan het vonnis waarvan beroep heeft betaald, namelijk € 384.700,--, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag dat [appellant] deze bedragen heeft ontvangen tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk is voor schade geleden als gevolg van het niet-naleven door [appellant] van het non-concurrentiebeding; veroordeelt [appellant] om die schade tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde sub 1] te betalen, nader op te maken bij staat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van[geïntimeerden] begroot op nihil aan verschotten en € 7.740,-- voor salaris;
bekrachtigt het in reconventie gewezen vonnis waarvan beroep voor al het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van[geïntimeerden] in het principaal hoger beroep begroot op € 6.190,-- aan verschotten en € 15.580,-- voor salaris en in het incidenteel hoger beroep begroot op € 7.790,-- voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, C.C. Meijer en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2013.