ECLI:NL:GHAMS:2013:1671

Uitspraak

4 juni 2013

GERECHTSHOF AMSTERDAM

MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[Appellant sub 1],

wonende te [woonplaats],

APPELLANT IN PRINCIPAAL APPEL,

VERWEERDER IN INCIDENTEEL APPEL,

advocaat:
mr. H.P. Abma, te Purmerend,

[Appellant sub 2]

wonende te [woonplaats],

TUSSENGEKOMEN PARTIJ IN PRINCIPAAL APPEL,

VERWEERSTER IN INCIDENTEEL APPEL,

advocaat:
mr. H.M.A. Over de Linden, te Amsterdam,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EDAM-VOLENDAM,

gevestigd te Volendam,

GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,

APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,

advocaat:
mr. H.F. Dijkstra, te Purmerend.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant sub 1], [appellant sub 2] en de gemeente genoemd.

Voor het eerdere verloop van het hoger beroep verwijst het hof naar het tussenarrest van 16 augustus 2011.

[appellant sub 1] heeft bij memorie tien grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de gemeente zal afwijzen en, subsidiair, zijn reconventionele vorderingen zal toewijzen, alles vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

[appellant sub 2] heeft na tussenkomst bij memorie vier grieven aangevoerd, gereageerd op de grieven van [appellant sub 1], producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de overeenkomst tussen [appellant sub 1] en de gemeente zal vernietigen op grond van artikel 1:88 lid 1 sub a BW, de vorderingen van de gemeente zal afwijzen en de reconventionele vordering van [appellant sub 1] tot ontbinding en vernietiging op grond van dwaling zal toewijzen met bepaling dat [appellant sub 2] bij helfte gerechtigd is tot het perceel, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

De gemeente heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een incidentele grief aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en, na wijziging van eis, ten aanzien van [appellant sub 1] in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en in incidenteel appel dat het hof alsnog de door de gemeente gevorderde boete zal toewijzen, alles met veroordeling van [appellant sub 1] in de proceskosten en ten aanzien van [appellant sub 2] geconcludeerd tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van [appellant sub 2] in de proceskosten.

Op 8 november 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten, die daarbij pleitaantekeningen hebben gebruikt die aan het hof zijn overgelegd.

Ten slotte is het hof verzocht arrest te wijzen.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.

2.2

Partijen hebben op of omstreeks 31 januari 2003 een koopovereenkomst gesloten waarmee [appellant sub 1] een perceel grasland aan [adres] (hierna: het perceel) aan de gemeente heeft verkocht.

2.3

In een verslag van een gesprek dat de gemeente en [appellant sub 1] op genoemde datum hebben gehad is onder meer opgenomen:

“De heer [N] geeft aan dat de heer [appellant sub 1] een woning wil bouwen op zijn perceel grond voor zijn 2 kinderen. Deze woning zou moeten worden gebouwd aan de voorkant van [adres]. Echter het is aan de Provincie om hier een definitief standpunt over in te nemen, aangezien er in deze zone aan de dijk niet mag worden gebouwd. (...)

Na enige discussie geeft de heer [appellant sub 1] aan dat hij er een voorstander van is dat de gemeente het gehele perceel koopt voor een vaste ongedifferentieerde prijs. Als later blijkt dat de woning wel mag worden gebouwd, dan stelt hij voor dat de gemeente de woning weer aan hem terugverkoopt voor dezelfde prijs. (...)

Na verschillende onderhandelingsfasen wordt tussen partijen overeenstemming bereikt over aankoop van de gehele strook grond van € 20,- m2 (...)

Als de heer [appellant sub 1] zijn woning mag bouwen dan kan hij een gedeelte van het perceel terug kopen voor dezelfde prijs (...)”

2.4

Op 23 april 2003 hebben [appellant sub 1] en de gemeente overleg gevoerd. Mr. Abma heeft naar aanleiding van dit overleg een brief gedateerd 25 april 2003 aan [appellant sub 1] gezonden. De brief bevat de volgende passage:

“De gemeente staat positief tegenover uw suggestie de levering van het perceel dat voor bebouwing door uzelf bestemd is, uit te stellen tot het tijdstip waarop duidelijk is dat de bouwvergunning daarvoor definitief wordt geweigerd dan wel het ontwerp bestemmingsplan op dat punt geen goedkeuring krijgt. De gemeente heeft mij gevraagd de voorliggende koopovereenkomst aan te passen. (...)

De gemeente is bereid om de bebouwingsmogelijkheid voor de stolp in het ontwerp bestemmingsplan op te nemen. De gemeente denkt zelf dat met dit uitgangspunt wordt bereikt de maximale kans dat uw bebouwing in de toekomst wordt toegestaan. Dit betekent dat er niet eerder een bouwplan behoeft te worden ontwikkeld, dan nadat er een bestemmingsplan is vastgesteld en goedgekeurd.”

2.5

De koopovereenkomst is op 11 augustus 2003 op schrift gesteld, waarbij [appellant sub 1] en de gemeente nader overeenstemming hebben bereikt (hierna: de overeenkomst). Blijkens de overeenkomst is een perceelsgedeelte, groot 4.080 m2, verkocht voor een koopsom van € 81.600,--. Dit perceel is geleverd op 19 september 2003. Het resterende deel van het perceel, groot 2.880 m2 (hierna: het bouwperceel), is onder voorwaarde van uitgestelde levering verkocht voor een koopsom van € 57.600,--. In de overeenkomst is onder meer bepaald:

“Artikel 13 Aanvullende bepaling.

13.1

verkoper en koper hebben op 31 januari 2003 een koopovereenkomst gesloten waarbij koper van verkoper koopt een perceel grasland aan [adres], (...), groot 2880 m2 tegen een koopsom van € 57.600,- (...).

13.2

Verkoper zal voor de bouw van een twee-onder-een-kapwoning, bestaande uit twee wooneenheden op het gedeelte van het in artikel 13.1 genoemde perceelsgedeelte een aanvraag voor een bouwvergunning indienen bij de gemeente. De gemeente zal trachten hiervoor een bouwvergunning te verlenen binnen vijf jaar na het passeren van de akte van de in aanhef van deze overeenkomst genoemde grond. Hieronder wordt in ieder geval verstaan het zo spoedig mogelijk in procedure brengen van een bestemmingsplan die de bouw van een twee-onder-eenkapwoning mogelijk maakt en het verrichten van alle handelingen die zouden kunnen leiden tot het onherroepelijk van kracht worden van dit bestemmingsplan.

13.3

Indien er geen bouwvergunning kan worden verleend als bedoeld in artikel 13.2 binnen de bovengenoemde termijn van vijf jaar dient de verkoper op een eerste schriftelijke verzoek van de koper het perceel grond als genoemd in artikel 13.1 van deze overeenkomst binnen zes weken te leveren aan koper conform – en voorzover van toepassing – het bepaalde in deze overeenkomst tegen de prijs van € 57.600,-.

13.4

Indien de verkoper na daartoe met een termijn van drie maanden in gebreke te zijn gesteld in verzuim is met de nakoming van zijn verplichting tot levering van de grond als genoemd in dit artikel aan koper, verbeurt verkoper aan koper een onmiddellijke zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van € 100.000,- onverminderd het recht om schadevergoeding te eisen voor zover de schade de boete te boven gaat.

13.5

Als binnen vijf jaar na het passeren van de akte wel een bouwvergunning als bedoeld in artikel 13.2 wordt verleend en deze onherroepelijk is, geldt deze vergunningverlening als ontbindende voorwaarde van de in artikel 13 genoemde koopovereenkomst.”

2.6

De gemeente heeft bij brief van 8 februari 2007 aan [appellant sub 1] bericht dat de wijziging van het bestemmingsplan definitief is en dat [appellant sub 1] een bouwvergunningaanvraag kan indienen. [appellant sub 1] heeft een dergelijke aanvraag niet ingediend.

2.7 [

appellant sub 1] heeft het bouwperceel kort na 19 september 2008 te koop aangeboden. De gemeente heeft [appellant sub 1] er vervolgens bij brief van 12 december 2008 op gewezen dat op hem op grond van artikel 13 van de overeenkomst een leveringsverplichting rust en dat hij door verkoop van het bouwperceel in strijd handelt met dit artikel.

2.8

De gemeente heeft bij brief van 10 juli 2009 aanspraak gemaakt op levering van het bouwperceel en [appellant sub 1] verzocht binnen zes weken na dagtekening van de brief aan levering mee te werken.

2.9

Mr. Abma heeft bij brief van 16 december 2009 namens [appellant sub 1] gereageerd. Mr. Abma stelt in die brief dat [appellant sub 1] nog geen uitsluitsel heeft kunnen krijgen van het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (hierna: het hoogheemraadschap) over de vraag of het door hem in maart 2008 gemaakte schetsplan binnen de beschermingszone zou zijn gelegen, als gevolg waarvan nog geen definitief bouwplan bij de gemeente is ingediend.

2.1

Bij brief van 5 oktober 2009 heeft de gemeente [appellant sub 1] een nadere termijn van drie maanden gesteld om tot levering van het bouwperceel over te gaan.

2.11.

Mr. Abma heeft bij brief van 4 januari 2010 een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring ten aanzien van de overeenkomst uitgebracht en onder meer geschreven:

“[appellant sub 1] heeft moeten vaststellen, dat [uit] het ambtelijk overleg medio 2009 met het Hoogheemraadschap is gebleken, dat de uiteindelijke variant van dijkverzwaring toen nog niet bekend was en daarmee het Hoogheemraadschap (nog) niet heeft kunnen aangeven waar de zogenaamde beschermingszone zou komen te liggen en of in verband daarmee een bebouwingsvrijstelling door het Hoogheemraadschap zou kunnen worden verleend. In verband met die problematiek [is] ook ambtelijk overleg (...) gevoerd met de gemeente Edam-Volendam, welk overleg er in heeft geresulteerd, dat [appellant sub 1] bij brief d.d. 16 januari 2009 heeft verzocht een datum [vast] te stellen waarop uiterlijk een bouwaanvraag zou moeten worden ingediend, zulks in verband met het verkrijgen van de noodzakelijke vrijstelling van het Hoogheemraadschap voor het bouwen in een beschermingszone.”

3.De beoordeling

3.1

De gemeente heeft in eerste aanleg onder meer veroordeling van [appellant sub 1] gevorderd om mee te werken aan levering van het bouwperceel aan de gemeente en om de contractuele boete te betalen. De rechtbank heeft de vordering van de gemeente strekkende tot levering toegewezen en de vordering met betrekking tot de contractuele boete afgewezen. De door [appellant sub 1] in reconventie ingestelde vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen.

Grieven [appellant sub 1]

3.2

Het hof stelt het volgende voorop. Het geschil tussen partijen gaat in de eerste plaats over de vraag welke betekenis aan de tussen [appellant sub 1] en de gemeente gesloten overeenkomst moet worden gegeven. [appellant sub 1] stelt met een aantal van zijn grieven dat de overeenkomst zo moet worden begrepen, dat hij niet aan de gemeente behoefde te leveren indien op het bouwperceel een woning als in de overeenkomst aangeduid, zou mogen worden gebouwd. De gemeente stelt dat [appellant sub 1] op grond van de overeenkomst gehouden was om voor de bouw van een woning tijdig, zoals in de overeenkomst bepaald, een bouwaanvraag in te dienen met het oog op het realiseren van de woning en het tijdig verkrijgen van een bouwvergunning.

3.3

De rechtbank heeft terecht overwogen dat bij de uitleg van de overeenkomst niet kan worden volstaan met een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de overeenkomst. Bij de uitleg van de overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.4

Zoals de gemeente onvoldoende weersproken heeft betoogd, had zij er ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst – en heeft zij ook thans nog - belang bij dat het bouwperceel zou worden ontwikkeld. Eveneens is onvoldoende bestreden dat [appellant sub 1] ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst kenbaar gemaakt heeft aan de gemeente dat hij, indien hij een bouwvergunning zou kunnen verkrijgen, het bouwperceel zelf wilde bebouwen. Deze bedoelingen waren over en weer bekend, zoals volgt uit het gespreksverslag van 31 januari 2003. Tegen die achtergrond dient naar het oordeel van het hof de overeenkomst zo te worden begrepen dat [appellant sub 1] – wanneer hij er tegenover de gemeente aanspraak op zou willen maken dat hij uit zijn (uitgestelde) verplichting tot levering van het bouwperceel was ontslagen - de verplichting heeft aanvaard om in ieder geval binnen de in de overeenkomst genoemde termijn – te weten een termijn van vijf jaar te rekenen vanaf 19 september 2003 - een bouwvergunning voor een woning als in de overeenkomst bedoeld aan te vragen, waartegenover de gemeente zich ervoor zou inspannen dat een dergelijke vergunning uiterlijk op 19 september 2003 verleend zou zijn. Voorts dient de overeenkomst zo te worden begrepen dat [appellant sub 1] het bouwperceel aan de gemeente zou dienen te leveren, indien hij de bouwvergunning niet tijdig zou aanvragen.

3.5

Voor zover [appellant sub 1] heeft gesteld dat hij geen bouwvergunning behoefde aan te vragen omdat de gemeente het bestemmingsplan ging wijzigen, en niet, zoals ook door partijen als mogelijkheid werd beschouwd, via de weg van een vrijstelling een van het bestaande bestemmingsplan afwijkende bouwaanvraag zou goedkeuren, volgt het hof hem daarin niet. Deze uitleg is onvoldoende aannemelijk gelet op de tekst van de overeenkomst en de hierboven geschetste, over en weer kenbare, bedoelingen van partijen. Daarenboven is die uitleg niet te rijmen met de brief van mr. Abma van 25 april 2003. Daarin wordt er immers reeds over gesproken dat de gemeente positief staat tegenover een bestemmingsplanwijziging waarin de door [appellant sub 1] gewenste bebouwingsmogelijkheid zou zijn opgenomen en schrijft mr. Abma in dat verband aan [appellant sub 1] dat er “niet eerder een bouwplan behoeft te worden ontwikkeld, dan nadat er een bestemmingsplan is vastgesteld en goedgekeurd.” Voor zover [appellant sub 1] heeft betoogd dat er nader overleg met de gemeente nodig was nadat de bestemmingsplanwijziging was totstandgekomen, volgt het hof hem daarin evenmin. Van een koerswijziging die volgens [appellant sub 1] tot dit overleg noopte, was gelet op het hierboven overwogene geen sprake.

3.6

Overige omstandigheden die zouden kunnen rechtvaardigen dat [appellant sub 1] de overeenkomst anders begreep – en ook mocht begrijpen - dan hiervoor in de laatste twee zinnen van 3.4 is overwogen, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. Dat [appellant sub 1], zoals hij stelt in zijn toelichting op grief 9,
nahet ondertekenen van de overeenkomst lange tijd niet door mr. Abma is geadviseerd, is daartoe onvoldoende. Gesteld noch gebleken is voorts dat [appellant sub 1] vóór 19 september 2008 aan de gemeente om verlenging van de in de overeenkomst genoemde vijfjaarstermijn heeft verzocht.

3.7

De grieven 1, 2, 3 en 4, die van een andere uitleg van de overeenkomst uitgaan, falen derhalve.

3.8

Grief 5 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [appellant sub 1] dat de gemeente haar recht op levering heeft prijsgegeven. In hoger beroep heeft [appellant sub 1] verwezen naar hetgeen hij hieromtrent in eerste aanleg heeft gesteld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat voorbijgegaan kan worden aan de stelling van [appellant sub 1] dat een voormalig wethouder van de gemeente hem kort na het passeren van de akte van levering, derhalve kort na 19 september 2003, telefonisch heeft meegedeeld dat door hem, [appellant sub 1], geen bouwplan behoefde te worden ontwikkeld en dat vooralsnog geen aanvraag voor een bouwvergunning behoefde te worden ingediend. Daargelaten dat de gemeente betwist dat deze mededeling is gedaan, mocht [appellant sub 1] aan een dergelijke, uit 2003 daterende mededeling – zo daarvan sprake is geweest - , niet het vertrouwen ontlenen dat hij door de gemeente niet langer aan de in de overeenkomst genoemde vijfjaarstermijn was gebonden. De inhoud van de hiervoor onder 2.6 genoemde brief van de gemeente van 8 februari 2007 geeft daar ook geen aanwijzing voor. De grief faalt.

3.9

Ook grief 6 faalt. Indien, niettegenstaande hetgeen hierboven is overwogen, [appellant sub 1] meende dat het niet noodzakelijk was daadwerkelijk een bouwaanvraag in te dienen, moet deze verkeerde voorstelling van zaken ook naar het oordeel van het hof voor rekening van [appellant sub 1] blijven. [appellant sub 1] heeft moeten begrijpen dat die veronderstelling onjuist was. Ook de mededeling van de gemeente bij de genoemde brief van 8 februari 2007 dat de bestemmingswijziging definitief was, heeft [appellant sub 1] niet zo mogen begrijpen dat de genoemde vijfjaarstermijn voor het indienen van een bouwaanvraag niet langer zou gelden. De enkele omstandigheid dat die vijfjaarstermijn niet nog eens uitdrukkelijk in de brief van 8 februari 2007 staat vermeld, maakt dat niet anders. De door [appellant sub 1] gestelde dwaling aan zijn kant dient onder deze omstandigheden voor rekening van [appellant sub 1] te blijven.

3.1

Met grief 7 voert [appellant sub 1] aan dat het vorderen van nakoming door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant sub 1] stelt daartoe dat overleg met de gemeente heeft plaatsgevonden over de beperkingen die het in ontwikkeling zijnde dijkverzwaringsplan van het hoogheemraadschap zou opleveren. Gelet op hetgeen de gemeente daarover heeft gesteld, staat naar het oordeel van het hof echter geenszins vast dat dit plan in de weg zou hebben gestaan aan het verlenen van een bouwvergunning, zonodig met inachtneming van de eventuele beperkingen die uit dit plan zouden voortvloeien. De gemeente heeft overigens uitdrukkelijk bestreden – onder andere tijdens het pleidooi in hoger beroep bij monde van ambtenaar Gons, met wie [appellant sub 1] stelt een en ander te hebben besproken - dat hierover contact met de gemeente heeft plaatsgevonden en dat een ambtenaar [appellant sub 1] naar het hoogheemraadschap heeft verwezen. Dat, zoals [appellant sub 1] stelt, ten gevolge van bedoelde beperkingen mogelijk niet onmiddellijk na het verkrijgen van een bouwvergunning gebouwd zou mogen worden, leidt niet tot een ander oordeel: [appellant sub 1] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat de gemeente eventuele vertraging in de bouw, die daaruit zou voortvloeien, aan [appellant sub 1] zou tegenwerpen. Dat de bouw daardoor geheel onmogelijk zou worden, heeft [appellant sub 1] onvoldoende onderbouwd. De door [appellant sub 1] in dit verband gestelde problemen van zijn buurman doen hieraan niet af.

De grief faalt.

3.11

Met de grieven 8 en 10 komt [appellant sub 1] op tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot zijn beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 lid 1 BW. Het hof overweegt, in het verlengde van hetgeen met betrekking tot grief 7 is overwogen, dat de plannen van het hoogheemraadschap [appellant sub 1] niet behoefden te weerhouden van een in de zin van de overeenkomst tijdige aanvraag van een bouwvergunning. Dat een bouwvergunning vanwege de onzekerheid met betrekking tot de plannen van het hoogheemraadschap mogelijk niet zonder latere aanpassing tot onmiddellijke en ongewijzigde start van de bouw zou kunnen leiden, is onvoldoende om het gedane beroep op onvoorziene omstandigheden te kunnen honoreren. [appellant sub 1] heeft voorts weliswaar gesteld dat mr. Abma bij brief van 16 januari 2009 (productie 2A bij de memorie van grieven) aan de gemeente heeft verzocht om de in de overeenkomst bepaalde vijfjaarstermijn te verlengen tot 31 december, doch – daargelaten dat dat verzoek pas na ommekomst van de vijfjaarstermijn is gedaan – gesteld noch gebleken is dat de gemeente dat verzoek heeft ingewilligd. In het licht van hetgeen in het voorgaande is overwogen, was de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet gehouden om op dat verzoek in te gaan. De grieven 8 en 10 falen.

3.12

Het hof acht bij de hierboven gegeven oordelen niet van doorslaggevend belang of mr. Abma in de periode april 2003 tot januari 2009 [appellant sub 1] geadviseerd heeft. Het was immers aan [appellant sub 1] om zich in de bewuste periode al dan niet (nader) van juridisch advies te voorzien, evenals het aan hem was om het verstrijken van de vijfjaarstermijn op 19 september 2008 zelf in de gaten te houden. Grief 9 faalt dus.

3.13

Hetgeen [appellant sub 2] ter ondersteuning van de grieven van [appellant sub 1] heeft gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Dat, zoals [appellant sub 2] stelt, het sturen van een rappel per gewone post door de gemeente in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onderschrijft het hof niet. Voor zover [appellant sub 2] stelt dat de gemeente bij haar uitleg van de overeenkomst [appellant sub 1] had kunnen dwingen tot levering door geen bouwvergunning te verlenen, gaat zij voorbij aan de verplichting van de gemeente uit hoofde van de overeenkomst zich in te spannen om tot vergunningverlening te komen. Dat de gemeente in de naleving van die inspanningsverplichting zou zijn tekortgeschoten is niet aannemelijk geworden. Voor zover [appellant sub 2] in verband met de onduidelijkheid met betrekking tot het hoogheemraadschap stelt dat aan een bouwvergunningaanvraag hoge kosten zijn verbonden, doet dit naar het oordeel van het hof niet af aan de verplichting die [appellant sub 1] in verband met zijn wens om op het bouwperceel een woning te bouwen zelf op zich heeft genomen. Het lag niet op de weg van de gemeente om [appellant sub 1] te wijzen op de noodzaak van eventuele toestemming of ontheffing van het hoogheemraadschap. [appellant sub 2] voert nog aan dat [appellant sub 1] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als hij had geweten dat vanwege het hoogheemraadschap vertraging zou optreden. Ten aanzien van grief 10 stelt [appellant sub 2] voorts nog dat de gemeente [appellant sub 1] beter had moeten informeren over de afloop van de vijfjaarstermijn en voorts stelt zij dat het bouwperceel inmiddels veel meer waard is geworden, zodat wanneer [appellant sub 1] thans moet overgaan tot levering aan de gemeente voor de in de overeenkomst vastgelegde prijs de gemeente ongerechtvaardigd wordt verrijkt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt echter dat het op de weg van [appellant sub 1] had gelegen om genoemde vijfjaarstermijn in het oog te houden en het verlopen daarvan te voorkomen. Van ongerechtvaardigde verrijking van de gemeente is voorts geen sprake, nu de gemeente levering verlangt tegen betaling van de prijs waarmee [appellant sub 1] in de overeenkomst zelf heeft ingestemd.

Grieven [appellant sub 2]

3.14

Met betrekking tot de eigen grieven van [appellant sub 2] overweegt het hof als volgt.

3.15 [

appellant sub 2] heeft zich allereerst op artikel 1:88 BW beroepen. Zij stelt daartoe dat zij met succes vernietiging van de overeenkomst kan inroepen. Het hof is van oordeel dat genoemde bepaling niet van toepassing is op de overeenkomst, nu het daarbij niet gaat om de echtelijke woning van [appellant sub 1] en [appellant sub 2], doch om een bedrijfsmiddel (grasland) dat ten behoeve van de volwassen kinderen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zou worden gebruikt. De stelling dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van plan waren er hun echtelijke woning te vestigen, is door de gemeente uitdrukkelijk bestreden en door [appellant sub 2] onvoldoende onderbouwd. Het beroep door [appellant sub 2] op het bepaalde in artikel 1: 88 BW moet dus worden verworpen.

3.16

Grief 1 strekt ertoe dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft gehecht aan het gespreksverslag van 31 januari 2003. Hetgeen [appellant sub 2] daartoe stelt, onder meer dat het verslag door de gemeente is opgemaakt en daarom niet tot bewijs kan dienen, is onvoldoende om een ander oordeel dan dat van de rechtbank te rechtvaardigen. Als bewijsstuk is dit verslag, zeker in samenhang met reeds vaststaande gegevens en overige bewijsstukken, niet ontoereikend. De grief faalt.

3.17

Met grief 2 betoogt [appellant sub 2] dat de rechtbank ten onrechte slechts een deel van de brief van mr. Abma van 25 april 2003 heeft geciteerd. Hetgeen [appellant sub 2] stelt over de overige inhoud van de brief, onder meer dat daaruit blijkt dat [appellant sub 1] bij het voorafgaand gesprek op 23 april 2003 niet aanwezig was, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de relevantie van de geciteerde passage. Indien [appellant sub 1] niet bij het overleg aanwezig was, is dat bovendien minder relevant omdat [appellant sub 1] daarbij wel door zijn advocaat werd vertegenwoordigd en geacht wordt door zijn advocaat over de inhoud van het overleg te zijn geïnformeerd. De grief faalt.

3.18

Grief 3 strekt ertoe dat [appellant sub 1] reeds voor afloop van de vijfjaarstermijn in contact is getreden met het hoogheemraadschap. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel met betrekking tot hetgeen hierboven is overwogen: [appellant sub 1] was ondanks de problematiek met het hoogheemraadschap gehouden tijdig voor het verstrijken van de vijfjaarstermijn een bouwaanvraag in te dienen Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor, in het bijzonder onder 3.4, is overwogen.

3.19

Ook hetgeen [appellant sub 2] met grief 4 betoogt, te weten dat de noodzaak van provinciale toestemming wel voorzien was maar de belemmeringen in verband met de keur van het hoogheemraadschap niet, doet aan de gehoudenheid van [appellant sub 1] tijdig een bouwaanvraag in te dienen niet af en is onvoldoende om een beroep op onvoorziene omstandigheden te honoreren. De grief faalt.

Incidenteel appel

3.2

Met haar incidentele grief betoogt de gemeente dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat naast toewijzing van de vordering tot levering van het bouwperceel, gelet op artikel 6:92 lid 1 BW, geen plaats is voor toewijzing van de gevorderde boete. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de overeengekomen boete ziet op nakoming en niet op vertraging. De grief faalt daarom.

Principaal appel en incidenteel appel

3.21

Voor zover door partijen voldoende specifiek bewijs is aangeboden zal dit aanbod worden gepasseerd, nu het aangeboden bewijs niet ziet op stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.

3.22

De conclusie is dat het vonnis zal worden bekrachtigd. Gelet op deze uitkomst zullen [appellant sub 1] en [appellant sub 2] worden verwezen in de kosten van het principaal appel en zal de gemeente worden verwezen in de kosten van het incidenteel appel.

4.Beslissing

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

in principaal appel

- verwijst [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in de kosten van de procedure en begroot die kosten aan de zijde van de gemeente op € 649,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris;

in incidenteel appel

- verwijst, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente in de proceskosten van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] en begroot die kosten aan de zijde van [appellant sub 1] op € 447,-- aan salaris en aan de zijde van [appellant sub 2] op € 447,-- aan salaris

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, G.C.C. Lewin en A. Bockwinkel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.