ECLI:NL:GHAMS:2013:1656

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.110.711/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 444262 / HA ZA 09-3785

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2013

inzake

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK BERNHEZE MAASLAND U.A.,

gevestigd te Heesch, gemeente Bernheze,

appellante,

advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Rabobank en [geïntimeerde] genoemd.

Rabobank is bij dagvaarding van 12 juli 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 januari 2011 en 16 mei 2012 onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Rabobank als (mede)gedaagde.

Rabobank heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend.

[geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord ingediend.

Partijen hebben hun zaak op 8 februari 2013 mondeling doen bepleiten, Rabobank door mr. D.S. van Lith, advocaat te Utrecht, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen en [geïntimeerde] door mr. J. Backx, advocaat te Rotterdam.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Rabobank heeft geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling –uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Rabobank in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

Geen geschil bestaat omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het in het vonnis van 26 januari 2011 (hierna: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

( i) Op 1 juli 2003 heeft [geïntimeerde] het bedrijfspand gekocht gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het pand). Het pand bestaat uit een café, een cafetaria, een discotheek en een zalencentrum. De exploitatie van de discotheek was door [geïntimeerde] ondergebracht in de besloten vennootschap [geïntimeerde] Horeca B.V. (hierna: [geïntimeerde] B.V.). Ter financiering van het pand zijn tussen [geïntimeerde] en [geïntimeerde] B.V. enerzijds en Rabobank anderzijds hypothecaire geldleningsovereenkomsten gesloten.

(ii) Met ingang van 4 juli 2004 is er een verzekeringsovereenkomst, genaamd Horeca Risico Polis, gesloten met een aantal verzekeraars (hierna: de verzekeraars), waarbij het pand, de zich daarin bevindende bedrijfsuitrusting en bedrijfsschade zijn verzekerd tegen onder meer het risico van brand (hierna: de verzekeringsovereenkomst). Verzekerde van de brandverzekering is [geïntimeerde]. Rabobank is bij het totstandkomen van de verzekeringsovereenkomst opgetreden als assurantietussenpersoon van [geïntimeerde].

(iii) Op de verzekeringsovereenkomst is een alarmclausule van toepassing (hierna: de alarmclausule), die de verzekerde verplicht om, op straffe van verval van het recht op uitkering, in het pand een ‘werkvaardige’ alarminstallatie aanwezig te hebben en te houden en, indien de alarminstallatie om welke reden dan ook niet naar behoren functioneert, dit zo spoedig mogelijk te melden.

(iv) Vanaf juli 2006 is de discotheek gesloten en op 6 september 2006 zijn ook het café en het cafetaria gesloten. Naar aanleiding van een schrijven van de netbeheerder dat de stroom in het pand zou worden afgesloten omdat de rekeningen niet meer werden betaald, heeft [geïntimeerde] op woensdag 6 september 2006 alle deuren van het pand van binnenuit bouwkundig gebarricadeerd. Op 27 september 2006 is de elektriciteit in het pand afgesloten. Op 11 oktober 2006 in het faillissement van [geïntimeerde] B.V. uitgesproken. Op 19 oktober 2006, om 17.07 uur, heeft de alarmcentrale waarop de alarminstallatie van het pand was aangesloten, telefonisch aan [geïntimeerde] gemeld dat de alarminstallatie niet meer functioneerde en heeft zij in het systeem ingevoerd dat er geen meldingen van het alarmsysteem verwacht behoefden te worden omdat het bedrijf zich in een faillissement bevond en er geen telefoonaansluiting meer was.

( v) In de nacht van 20 op 21 februari 2007 heeft er in het pand een brand gewoed. Het pand is volledig verwoest. Uit onderzoek blijkt dat sprake is geweest van brandstichting.

(vi) De verzekeraars hebben het verzoek van [geïntimeerde] om zijn schade onder de verzekeringsovereenkomst te vergoeden afgewezen.

(vii) In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de verzekeraars en Rabobank gezamenlijk gedagvaard. Jegens de verzekeraars is gevorderd voor recht te verklaren dat zij gehouden zijn dekking te verlenen onder de verzekeringsovereenkomst en naar rato van hun aandeel gehouden zijn de schade te vergoeden. Jegens Rabobank vorderde [geïntimeerde], voor zover in hoger beroep nog van belang, dat voor recht verklaard zal worden dat Rabobank onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld door na te laten de verzekeraars op de hoogte te stellen van het sluiten van de discotheek en de leegstand van het pand en door na te laten het telefonisch bericht van [geïntimeerde] op 19 oktober 2006 dat het alarm zich niet meer in werkende staat bevond, door te geven aan de verzekeraars.

(viii) In het vonnis van 26 januari 2011 heeft de rechtbank (in het dictum) de vorderingen van [geïntimeerde] tegen de verzekeraars afgewezen. In de procedure tegen Rabobank heeft de rechtbank het aan Rabobank gemaakte verwijt dat zij de op haar als assurantietussenpersoon rustende zorgplicht niet zou zijn nagekomen, verworpen. Van de stelling van [geïntimeerde] dat hij op 19 oktober 2006, na de telefonische mededeling van het beveiligingsbedrijf, aan Rabobank telefonisch heeft meegedeeld dat het alarm niet meer werkte, heeft de rechtbank, omdat deze stelling door Rabobank gemotiveerd was betwist, bewijs opgedragen.

(ix) Nadat in enquête [geïntimeerde] en [A] (hierna: [A]) en in contra-enquête [B] (hierna: [B]) en [C] (hierna:[C]) als getuigen waren gehoord, heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat [geïntimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vordering van [geïntimeerde], voor zover betrekking hebbend op het gestelde nalaten zijn telefonisch bericht aan de verzekeraars door te geven, toegewezen, met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

3.2.

Tegen het eindvonnis heeft Rabobank vier grieven gericht. De conclusie van de memorie van grieven strekt tot vernietiging van (slechts) dit eindvonnis. Hoewel de appeldagvaarding concludeert tot vernietiging van ook het tussenvonnis zal het hof daarom aannemen dat het hoger beroep is beperkt tot het eindvonnis. De vier grieven, waarin Rabobank aanvoert dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte geslaagd heeft geacht in het hem opgedragen bewijs, zullen gezamenlijk worden behandeld.

3.3.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank [geïntimeerde] terecht heeft belast met het bewijs dat hij op 19 oktober 2006 Rabobank telefonisch heeft meegedeeld dat elektriciteit in het pand was afgesloten en het inbraakalarm niet meer werkte omdat deze stelling door [geïntimeerde] mede ten grondslag is gelegd aan zijn vordering. Ter beoordeling staat of de rechtbank [geïntimeerde] terecht in dit bewijs geslaagd heeft geacht.

3.4.

Voor de beoordeling is het volgende van belang.

3.4.1.

[geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg, onder meer en voor zover van belang, verklaard

dat hij direct nadat hij een telefoontje van de alarmcentrale had gekregen, Rabobank heeft gebeld over het alarm;
dat in zijn mobiele telefoon meerdere telefoonnummers van Rabobank stonden en dat hij het nummer heeft gebeld waarmee hij direct werd doorverbonden met de afdeling verzekeringen van Rabobank;
dat, als hij dat nummer belde, hij meestal een dame aan de telefoon kreeg;
dat hij niet meer weet met wie hij toen gesproken heeft maar dat hij meent dat het een dame was;
dat hij, toen hij had gemeld dat het alarm was uitgeschakeld, niet zelf gevraagd heeft om het door te geven aan de verzekeraars, maar dat hij ervan uitgegaan is dat Rabobank dat zou doen omdat hij een antwoord kreeg van de strekking: “we gaan er wat mee doen”, of “we gaan het doorgeven aan de verzekering”;
dat het een heel kort gesprek was en dat hij niet om een schriftelijke bevestiging van het gesprek heeft gevraagd, dit omdat hij al zijn zaken telefonisch afdeed zonder dat een schriftelijke bevestiging volgde;
dat niemand bij het telefoongesprek met de Rabobank aanwezig was.

3.4.2.

[geïntimeerde] heeft als getuige, onder meer voor zover van belang, verklaard

dat hij op de bewuste dag is gebeld door de alarmcentrale en dat men hem heeft laten weten dat het alarm het niet meer deed;
dat hij toen direct de Rabobank heeft gebeld en hen heeft doorgegeven dat het alarm niet meer in werking was en of ze dat wilden doorgeven aan de verzekeraar;
dat hij het gesprek heeft gevoerd in zijn kantoor;
dat hij zich dat niet kon herinneren maar dat achteraf is gebleken dat een voormalig werknemer van hem, [A], bij het telefoongesprek aanwezig is geweest;
dat dit was gebleken toen enige tijd geleden [A] bij hem op kraamvisite kwam, hem toen vroeg hoe het met de discotheek was afgelopen, [geïntimeerde] daarna het verhaal vertelde en [A] zei dat hij bij dat gesprek op 19 oktober 2006 aanwezig was geweest;
dat de aanwezigheid van [A] bij het gesprek op 19 oktober 2006 het gevolg was van zijn, Leijtens, initiatief, omdat [geïntimeerde] van [A] wilde weten of hij mee wilde doen met een doorstart van de failliet gegane [geïntimeerde] B.V.;
dat hij toen hij de Rabobank belde volgens hem gesproken heeft met een dame en dat hem bijstaat dat hij direct het nummer van de afdeling verzekeringen heeft gebeld.

3.4.3.

[A] heeft als getuige, onder meer en voor zover van belang, verklaard

dat [geïntimeerde] hem, nadat [geïntimeerde] B.V. failliet was gegaan, heeft gebeld met de vraag of [A] met hem wilde praten over een doorstart;
dat hij op 19 oktober 2006 na zijn werk, rond 17.00 uur, in het kantoor van [geïntimeerde] is geweest en dat tijdens het toen gevoerde gesprek [geïntimeerde] is gebeld;
dat [geïntimeerde] hem na afloop van dat telefoongesprek heeft gezegd dat hij de tussenpersoon moest bellen omdat het alarm van de discotheek niet meer werkte;
dat [geïntimeerde] toen meteen heeft gebeld maar dat hij niet weet met wie [geïntimeerde] heeft gesproken en ook niet meer precies wat hij tegen diegene heeft gezegd, maar dat het erop neer kwam dat [geïntimeerde] doorgaf dat het alarm niet meer werkte;
dat hij tijdens een kraamvisite aan [geïntimeerde] heeft gevraagd hoe het allemaal was afgelopen en dat [geïntimeerde] toen verteld heeft dat de discotheek een strop om zijn hoofd was, dat het spaak liep op de dag dat het telefoongesprek was, en dat hij, [A], toen heeft gezegd dat hij bij dat telefoongesprek aanwezig was geweest;
dat dit achteraf heel belangrijk is en dat hij daar nooit bij heeft stilgestaan.

3.4.4.

De getuige [B] heeft, onder meer en voor zover van belang, verklaard

dat zij vanaf 1 maart 2004 werkzaam is op de afdeling verzekeringen van de Rabobank;
dat zij, naar zij denkt, drie jaren geleden over dit dossier heeft gehoord en dat haar toen vragen zijn gesteld over de betreffende dag in oktober 2006;
dat uit het systeem is gebleken dat zij die dag heeft gewerkt;
dat, toen haar drie jaar geleden werd gevraagd naar het telefoontje, zij zich niet kon herinneren dat zij gebeld was over het uitschakelen van het alarmsysteem;
dat, als zij zo'n telefoontje krijgt, de normale gang van zaken is dat zij dat vastlegt in het systeem, de verzekeraar en de verzekeringsadviseur van de Rabobank inlicht en dat zij dan een printje van de mail naar de verzekeraar in het dossier stopt omdat zij weet dat het voor de verzekeraar belangrijk is als het alarmsysteem niet werkt;
dat ze in het systeem heeft gekeken en niets heeft gevonden van een telefoontje van [geïntimeerde] over niet-werkend alarmsysteem;
dat zij destijds werkte van 8.30 uur tot 17.30 uur en telefonisch tot 17.00 uur, ook rechtstreeks, bereikbaar is;
dat zij, wanneer rond 17.00 uur een telefoontje zou zijn binnengekomen over een niet werkend alarmsysteem, een poging zou hebben gedaan om de verzekeraar te bereiken en als dat niet gelukt zou zijn een e-mail gestuurd zou hebben als zij over het e-mailadres had beschikt;
dat zij in ieder geval in het systeem zou zetten dat het telefoontje was binnengekomen en een mail zou sturen naar de desbetreffende adviseur van de Rabobank en een aantekening zou maken voor de volgende dag;
dat zij niet meer kan zeggen of zij op 20 oktober 2006 heeft gewerkt;
dat na onderzoek is gebleken dat behalve de andere getuige, mevr.[C], geen andere collega's werkzaam waren op 19 oktober 2006 tussen 17.00 en 17.15 uur en dat zij de enige was die werkte van 17.00 uur tot 17.30 uur;
dat zij weet dat zij op die dag niet met [geïntimeerde] heeft gesproken omdat, toen haar daarnaar (drie jaar geleden) gevraagd werd, zij zich dat niet kon herinneren;
dat zij nooit de deur uit zou lopen zonder vast te leggen dat een dergelijk telefoontje had plaatsgevonden.

3.4.5.

De getuige[C] heeft, onder meer en voor zover van belang, verklaard

dat zij, voor het verhoor, heeft gekeken in de agenda's en de verlofadministratie;
dat zij op 19 oktober 2006 heeft gewerkt;
dat zij die dag om 16.30 uur nog een gesprek heeft gehad, dat zij zich zeker telefonisch zal hebben uitgelogd toen zij naar dat gesprek ging en dat zij na het gesprek, dat minimaal een half uur heeft geduurd, haar werkzaamheden niet meer heeft hervat;
dat mevrouw [B] en zij die dag met z'n tweeën waren om de telefoon voor de afdeling verzekeringen te beantwoorden;
dat [geïntimeerde] die dag zeker niet met haar heeft gebeld omdat hij in een andere portefeuille zit en het haar dus zou zijn opgevallen als hij zou hebben gebeld;
dat de normale gang van zaken is dat de telefoontjes in een gespreksverslag worden vastgelegd en dat zij in de gespreksverslagen geen telefoontje van [geïntimeerde] heeft kunnen terugvinden;
dat zij in die gespreksverslagen ook geen telefoontje heeft kunnen terugvinden dat rond 17:00 uur is binnengekomen;
dat bij een telefoontje over niet werkend alarmsysteem de adviseur en de verzekeraar worden geïnformeerd dat heel belangrijk is en niet kan blijven liggen tot de volgende dag.

3.4.6.

[B] en[C] hebben door hen als getuige afgelegde verklaring bevestigd bij schriftelijke verklaringen, overgelegd bij de memorie van grieven.

3.4.7.

[geïntimeerde], althans zijn advocaat, heeft moeite gedaan bij KPN een specificatie te verkrijgen van de door hem op 19 oktober 2006 gevoerde telefoongesprekken. KPN heeft deze specificatie niet verstrekt omdat slecht gespreksgegevens kunnen worden opgevraagd die niet ouder zijn dan drie maanden. Een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering van [geïntimeerde] om afschriften te krijgen van de door hem in zijn incidentele conclusie vermelde stukken is bij incidenteel vonnis van 4 mei 2011 door de rechtbank afgewezen.

3.5.

Het hof overweegt als volgt:

[geïntimeerde] wist in september 2006 dat de elektriciteit in het pand afgesloten zou gaan worden. Dat was volgens zijn zeggen voor hem wel reden om het pand te barricaderen, maar niet om melding te maken van de te verwachten uitval van het alarmsysteem. Dit zou echter in de gegeven omstandigheden stellig voor de hand gelegen hebben;
op 19 oktober 2006 heeft het beveiligingsbedrijf aan [geïntimeerde] de mededeling gedaan dat de alarminstallatie niet meer functioneerde. Het hof sluit niet uit dat [geïntimeerde] van dit gegeven al eerder wetenschap heeft gehad, hetzij omdat hij wist dat de elektriciteit was afgesloten hetzij omdat dit was gebleken bij een bezoek van hem aan het pand. Niet goed begrijpelijk is waarom [geïntimeerde] dan wel na de telefonische mededeling van het beveiligingsbedrijf op de gedachte is gekomen om Rabobank van het niet meer functioneren van het alarmsysteem op de hoogte te brengen ([geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat het beveiligingsbedrijf hem een dergelijk advies heeft gegeven), maar niet in een eerder stadium;
met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] na september 2006 nog in het pand is geweest constateert het hof dat [geïntimeerde] heeft gesteld (inleidende dagvaarding nummer 34) dat hij vanaf september 2006 niet meer in het pand is geweest, maar dat Rabobank erop heeft gewezen, zowel in de conclusie van antwoord als in hoger beroep, dat in de verklaring van [geïntimeerde], opgenomen in het rapport van Gorissen & van der Zande (inleidende dagvaarding, productie 18, pagina 15) staat dat hij zelf “in december 2006 voor het laatst in het pand [is] geweest”. Van deze verklaring heeft [geïntimeerde] geen afstand genomen. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] omtrent zijn bemoeiingen met het pand in de periode van september 2006 tot de brand niet duidelijk is geweest. Het hof merkt daarbij op dat de stelling van Rabobank dat bij een bezoek aan het pand wordt opgemerkt dat de alarminstallatie niet functioneert, waarschijnlijk voorkomt;
uit de eigen verklaring van [geïntimeerde] volgt dat hij het telefoonnummer van de afdeling verzekeringen van Rabobank in zijn mobiele telefoon had staan en dat hij dat dat nummer heeft gebeld. Het hof gaat er daarom van uit dat de stelling van [geïntimeerde] is dat hij met de afdeling verzekeringen van Rabobank heeft gebeld;
naar het oordeel van het hof heeft Rabobank met de (getuigen)verklaringen van [B] en[C] waarschijnlijk gemaakt, dat op 19 oktober 2006 met de afdeling verzekeringen van de Rabobank na 17:07 uur geen telefoongesprek heeft plaatsgevonden. Daarbij komt nog dat de raadsman van Rabobank heeft verklaard dat het klantcontactcentrum – waarnaar kan worden doorgeschakeld als een medewerker is uitgelogd – hem heeft meegedeeld in de maand oktober 2006 geen enkel telefoontje van de Rabobank Bernheze Maasland te hebben opgevangen.

3.6.

Al met al is het hof van oordeel dat het antwoord op de vraag of de door [geïntimeerde] gestelde telefonische mededeling aan Rabobank op 19 oktober 2006 is gedaan zo ongewis is dat niet met redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat die mededeling is gedaan. Op [geïntimeerde] rusten niet alleen, zo is tussen partijen terecht niet in geschil, de bewijslast en daarmee ook het bewijsrisico, inhoudende dat het voor risico van [geïntimeerde] komt dat onvoldoende duidelijkheid bestaat omtrent een door hem gesteld maar door de Rabobank gemotiveerd betwist feit, maar ook het risico van het door hem gebruikte communicatiemiddel (een korte telefonische mededeling zonder enige controle achteraf). Voorts dient te gelden dat aan de (partij)getuigeverklaring van [geïntimeerde] op grond van artikel 164 Rv beperkte bewijskracht toekomt en dat de verklaring van [A], mede in het licht van de overige omstandigheden, onvoldoende sterk is om deze beperking te compenseren. Dit een en ander moet meebrengen dat geoordeeld moet worden dat het verlangde bewijs door [geïntimeerde] niet is geleverd. De grieven treffen derhalve doel.

3.7.

Voor (verdere) bewijslevering bestaat geen grond. Rabobank heeft daarbij geen belang. Met betrekking tot het door [geïntimeerde] aangeboden bewijs, erin bestaande dat hijzelf en [A] nogmaals worden gehoord, stelt het hof vast dat deze getuigen in eerste aanleg al zijn gehoord en dat niets is aangevoerd over hetgeen de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren.

3.8.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering tegen Rabobank niet alleen ten grondslag gelegd dat hij de op 19 oktober 2006 gestelde mededeling heeft gedaan, maar ook dat Rabobank, op de hoogte van de financiële situatie van hem en van zijn vennootschap [geïntimeerde] B.V., in haar hoedanigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon hem had moeten attenderen op het feit dat bij het wegvallen van de elektriciteit het inbraakalarm zou uitvallen en dat zij, omdat zij dit niet heeft gedaan, op die grond jegens hem aansprakelijk is. In dit kader heeft [geïntimeerde] gewezen op HR 10 januari 2003, NJ 2003/375.

3.9.

Omtrent deze - door [geïntimeerde] in hoger beroep niet meer genoemde - grond voor aansprakelijkheid van Rabobank deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de op Rabobank rustende zorgplicht niet zo ver strekt dat zij op basis van haar kennis van de financiële situatie van [geïntimeerde] B.V., waaronder begrepen de sluiting van de disco, zich had moeten realiseren dat dit gevolgen zou hebben voor de alarmclausule. De vorderingen van [geïntimeerde] kunnen derhalve ook niet op deze door hem aangevoerde grond worden toegewezen.

3.10.

Het vorenstaande leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot deze uitspraak aan de zijde van Rabobank in eerste aanleg begroot op € 313,- aan verschotten en op € 1.808,- aan salaris en in hoger beroep op € 742,17 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris;

verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.M.M. Tillema en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.