ECLI:NL:GHAMS:2013:1590

Uitspraak

parketnummer: 23-000770-13

datum uitspraak: 22 mei 2013

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 februari 2013 in de strafzaak onder parketnummer 13-667057-11 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

wonende te [woonadres],

postadres: [postadres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 mei 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat

primair:
hij op of omstreeks 10 april 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld en/of een (andere) feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld en/of een (andere) feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van een of meer handelingen die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (één of meer van) zijn mededader(s) - (het handvat van) een wc-borstel in de anus van voornoemde [slachtoffer] (in)gebracht en/of geduwd en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat hij, verdachte en/of (één of meer van) zijn mededader(s): - (onverhoeds) de cel van die [slachtoffer] is/zijn binnen gegaan en/of (vervolgens) deur van die cel heeft/hebben gesloten en/of door de fysieke overmacht aan personen in die cel een dreigende en/of intimiderende situatie heeft/hebben doen ontstaan voor die [slachtoffer] en/of - die [slachtoffer] (met kracht) heeft/hebben geslagen en/of gestompt en/of - die [slachtoffer] (met kracht) heeft/hebben getrapt en/of geschopt en/of - (met kracht) de nek en/of de hand(en) en/of pols(en) en/of arm(en) en/of voet(en) en/of enkel(s) en/of be(e)n(en), in elk geval het lichaam, van die [slachtoffer] heeft/hebben vastgepakt en/of vastgegrepen en/of vastgehouden en/of (daarbij) de capuchon over de ogen van die [slachtoffer] heeft/hebben getrokken en/of de (trainings)broek en/of de onderbroek van die [slachtoffer] naar beneden heeft/hebben getrokken en/of (daarbij) die "[slachtoffer]" de woorden heeft/hebben toegevoegd: - "Ik ga jou nemen" en/of - "Jij moet leren om hier niet meer te komen" en/of - "Wij gaan jou nemen" en/of - "Ik ga een toiletborstel in jouw bil doen" althans woorden van gelijke aard en/of strekking;

subsidiair:
hij op of omstreeks 10 april 2011 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (één of meer van) zijn mededader(s) - (het handvat van) een wc-borstel in de anus van voornoemde [slachtoffer] (in)gebracht en/of geduwd, althans in/tussen de billen van voornoemde [slachtoffer] gebracht en/of geduwd en/of geplaatst en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) uit - (onverhoeds) de cel van die [slachtoffer] is/zijn binnen gegaan en/of (vervolgens) deur van die cel heeft/hebben gesloten en/of door de fysieke overmacht aan personen in die cel een dreigende en/of intimiderende situatie heeft/hebben doen ontstaan voor die [slachtoffer] en/of - die [slachtoffer] (met kracht) heeft/hebben geslagen en/of gestompt en/of - die [slachtoffer] (met kracht) heeft/hebben getrapt en/of geschopt en/of - (met kracht) de nek en/of de hand(en) en/of pols(en) en/of arm(en) en/of voet(en) en/of enkel(s) en/of be(e)n(en), in elk geval het lichaam, van die [slachtoffer] heeft/hebben vastgepakt en/of vastgegrepen en/of vastgehouden en/of (daarbij) de capuchon over de ogen van die [slachtoffer] heeft/hebben getrokken en/of de (trainings)broek en/of de onderbroek van die [slachtoffer] naar beneden heeft/hebben getrokken en/of (daarbij) die "[slachtoffer]" de woorden heeft/hebben toegevoegd: - "Ik ga jou nemen" en/of - "Jij moet leren om hier niet meer te komen" en/of - "Wij gaan jou nemen" en/of - "Ik ga een toiletborstel in jouw bil doen" althans woorden van gelijke aard en/of strekking;

meer subsidiair:
hij op of omstreeks 10 april 2011 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade, althans opzettelijk [slachtoffer] heeft mishandeld, immers heeft hij, verdachte, met één (of meer) van zijn mededader(s) opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, althans opzettelijk die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal - (met kracht) tegen/op het lichaam geslagen en/of gestompt en/of getrapt en/of geschopt en/of - die [slachtoffer] op de grond geduwd en/of getrokken en/of - die [slachtoffer] in een wurggreep genomen en/of gehouden en/of - die [slachtoffer] bij de keel en/of de nek en/of de hand(en) en/of pols(en) en/of arm(en) en/of voet(en) en/of enkel(s) en/of be(e)n(en), in elk geval het lichaam, van die [slachtoffer] vastgepakt en/of vastgegrepen en/of vastgehouden, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Gevoerde verweren

Evenals in eerste aanleg heeft de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte van het primair en subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, wegens onvoldoende bewijs. Zij voert daartoe aan dat gelet op de unus testis nullus testis regel het dossier onvoldoende bewijs bevat om tot een bewezenverklaring te komen. Daarnaast is door de raadsvrouw naar voren gebracht dat niet is gebleken van een seksuele intentie bij de verdachte en zijn mededaders. Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat geen sprake is van medeplegen. Zij verwijst hierbij naar een arrest van de Hoge Raad van 26 oktober 2004 (LJN: AR2187).

Gelet op het hierna onder vrijspraak overwogene, laat het hof het unus testis nullus testis-verweer van de raadsvrouw verder onbesproken.

Vrijspraak

De verdachte is primair medeplegen van verkrachting ten laste gelegd. Voor een bewezenverklaring van het seksueel binnendringen van het lichaam is er alleen de verklaring van de aangever. Ondersteunend bewijs hiervoor ontbreekt.

Derhalve is het hof -met de advocaat-generaal- van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 10 april 2011 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, door geweld en bedreiging met geweld [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van een of meer ontuchtige handelingen, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of één of meer van zijn mededaders

- het handvat van een wc-borstel tussen de billen van voornoemde [slachtoffer] geduwd en bestaande dat geweld en die bedreiging met geweld uit, dat hij/zij

- ( onverhoeds) de cel van die [slachtoffer] is/zijn binnen gegaan en vervolgens deur van die cel heeft/hebben gesloten en door de fysieke overmacht aan personen in die cel een dreigende en intimiderende situatie heeft/hebben doen ontstaan voor die [slachtoffer] en

- die [slachtoffer] met kracht heeft/hebben geslagen en gestompt en

- die [slachtoffer] met kracht heeft/hebben getrapt en geschopt en

- met kracht de nek en de hand en arm en enkel en been, van die [slachtoffer] heeft/hebben vastgepakt en vastgegrepen en vastgehouden en daarbij de capuchon over de ogen van die [slachtoffer] heeft/ hebben getrokken en de trainingsbroek en de onderbroek van die [slachtoffer] naar beneden heeft/hebben getrokken en daarbij die "[slachtoffer]" de woorden heeft/hebben toegevoegd:

- " Ik ga jou nemen" en

- " Jij moet leren om hier niet meer te komen" en

- " Wij gaan jou nemen" en

- " Ik ga een toiletborstel in jouw bil doen" althans woorden van gelijke aard of strekking.

Hetgeen subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Nadere bewijsoverweging

Uit de bewijsmiddelen blijkt onder meer het volgende.

Aangever [slachtoffer] zat op zijn kamer toen de verdachte voor zijn deur stond. De verdachte heeft hem naar binnen geduwd en zijn kamer betreden. Vervolgens heeft hij de deur achter zich dichtgetrokken en een blaadje tussen het kijkluikje van de deur van de kamer geklemd, zodat niemand naar binnen kon kijken. [slachtoffer] heeft tegen de verdachte gezegd dat hij uit zijn kamer moest gaan. Hier heeft de verdachte geen gehoor aan gegeven. Integendeel, hij heeft [slachtoffer] vastgepakt en zijn armen op zijn rug gedraaid, waardoor [slachtoffer] op zijn buik op de grond kwam te liggen. De verdachte heeft [slachtoffer] vastgehouden en geslagen. De verdachte heeft opmerkingen gemaakt als “ik ga je nemen en “wij gaan hem nemen.”

Op een gegeven moment kwamen ook [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] de kamer van [slachtoffer] binnen. Ook zij hebben [slachtoffer] vastgehouden en meerdere malen geslagen en getrapt. Eén van de jongens heeft de trainingsbroek en onderbroek van [slachtoffer] naar beneden getrokken en hem met zijn buik op het bed geduwd. Toen [slachtoffer] zich verzette, werd hij op zijn rug geslagen. Zijn capuchon werd over zijn hoofd getrokken zodat hij niets kon zien. De verdachte heeft gezegd dat hij de toiletborstel in [slachtoffer] bil zou doen. Vervolgens heeft de verdachte een toiletborstel gepakt en de achterkant van die borstel tussen de billen van [slachtoffer] gestopt.

Op grond van de bovenstaande feiten en omstandigheden en de gebezigde bewijsmiddelen is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat de aangever door onder meer de verdachte is gedwongen tot het ondergaan van ontuchtig handelingen.

Voorts is naar het oordeel van het hof sprake geweest van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de mededaders, zodat sprake is van medeplegen in de zin van artikel 47 van het Wetboek van Strafrecht. Het door de raadsvrouw aangehaalde arrest van de Hoge Raad maakt dit niet anders. Het verweer wordt derhalve verworpen.

De feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het door de raadsvrouw genoemde arrest van de Hoge Raad wijken zodanig af van de voorliggende casus, dat een beroep op dit arrest geen hout snijdt.

Immers, in onderhavige casus heeft de verdachte mede uitvoeringshandelingen verricht en is geen sprake van een plotselinge escalatie, zodat de verdachte zich niet kon distantiëren, maar van een serie opeenvolgende handelingen waaraan de verdachten ieder een substantiële bijdrage hebben geleverd, zonder dat is gebleken dat zij zich aan die handelingen niet konden onttrekken.

Ook het verweer dat het geheel geen seksuele intentie had, wordt op grond van de door de verdachten verrichte handelingen en de daarmee gepaard gaande opmerkingen als “ik ga je nemen” verworpen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

het subsidiair bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van feitelijke aanranding van de eerbaarheid.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf en maatregel

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 4 maanden met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.000,-, met oplegging van een schadevergoedingsmaatregel ter hoogte van € 1.000,-, en het overige niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een jeugddetentie voor de duur van 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van

jaren. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen conform de beslissing van de rechtbank.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich in de justitiële jeugdinrichting Amsterbaken samen met anderen schuldig gemaakt aan het dwingen van een medegedetineerde jongen tot het dulden van ontuchtige handelen. De verdachte en zijn mededaders hebben het slachtoffer in zijn cel overmeesterd en ernstig vernederd door een wc-borstel tussen zijn billen te duwen. Dit alles onder toevoeging van seksueel getinte opmerkingen. Door zo te handelen hebben de verdachte en de mededaders inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Als feit van algemene bekendheid geldt dat slachtoffers van dit soort delicten vaak nog lang nadelige psychische gevolgen ondervinden van hetgeen hen is overkomen. Het hof rekent de verdachte in hoge mate aan dat hij heeft deelgenomen aan de bewezen verklaarde handelingen ten opzichte van een jeugdige en kwetsbare medegedetineerde in een inrichting waar het slachtoffer al tegen zijn wil moest verblijven.

De ernst van het bovenbeschreven feit, daarbij mede gelet op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 april 2013 waaruit blijkt dat de verdachte eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit, rechtvaardigt naar oordeel van het hof een onvoorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van drie maanden.

Nu de verdachte echter ten tijde van het plegen van het delict de leeftijd van zestien jaar nog niet had bereikt had, kan hem slechts een maximum jeugddetentie van twaalf maanden worden opgelegd. Ingevolge artikel 77gg lid 2 van het Wetboek van Strafrecht dient het hof rekening te houden met een jeugddetentie van 360 dagen opgelegd bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2011, zodat aan verdachte reeds de maximale jeugddetentie is opgelegd. Aangezien het hof geen jeugddetentie meer kan opleggen, zal het hof, alles afwegende, een werkstraf van na te melden als passend en geboden opleggen. Daarbij heeft het hof ten voordele van de verdachte rekening gehouden met het feit dat de verdachte zich positief ontwikkelt en zijn leven op de rit lijkt te hebben. Bovendien dateert het feit van 2011.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 3.000,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 2.000,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep niet opnieuw gevoegd. Het hof heeft in hoger beroep te oordelen over de gevorderde schadevergoeding voor zover deze in eerste aanleg is toegewezen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het subsidiair bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36f, 47, 63, 77a, 77g, 77m, 77n en 246 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
werkstrafvoor de duur van
180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
90 (negentig) dagen jeugddetentie.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het subsidiair bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 2.000,00 (tweeduizend euro) ter zake van immateriële schadeen veroordeelt de verdachte die, evenals zijn mededaders, hoofdelijk voor het gehele bedrag aansprakelijk is, met dien verstande dat indien en voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de een of meer anderen daarvan in zoverre zullen zijn bevrijd, om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 10 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer], een bedrag te betalen van
€ 2.000,00 (tweeduizend euro) als vergoeding voor immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
20 (twintig) dagen jeugddetentie, met dien verstande dat de toepassing van die jeugddetentie de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat de verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer voor de verdachte komt te vervallen indien en voor zover mededaders hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 10 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Bepaalt dat indien en voor zover de mededaders van de verdachte voormeld bedrag hebben betaald, verdachte in zoverre is bevrijd van voornoemde verplichtingen tot betaling aan de benadeelde partij of aan de Staat.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.J.G.B. Heutink, mr. J.A.M. de Wit en mr. J.M. Bruins, in tegenwoordigheid van

mr. J. Ineke, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

22 mei 2013.

mr. J.M. Bruins is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen