ECLI:NL:GHAMS:2013:1543

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.074.228/01

zaaknummer rechtbank: CV 09-44776 (Amsterdam)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2013

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CSU CLEANING SERVICES NOORD B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.M. Dessaur te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en CSU genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 13 november 2012 verwijst het hof naar dat arrest.

[appellant] heeft een akte genomen, waarbij hij tevens zijn eis heeft verminderd.

CSU heeft hierop bij antwoordakte gereageerd en daarbij tevens bewijs aangeboden.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

2.De verdere beoordeling in hoger beroep

2.1.

Bij tussenarrest van 13 november 2012 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op een tweetal stellingen die CSU in hoger beroep heeft ingenomen.

2.2.

In de eerste plaats betreft dit de stelling van CSU dat zij geen op het object werkend leidinggevend (deskundig) personeel heeft overgenomen en vanaf 1 januari 2007 met andere leidinggevenden op het object heeft gewerkt. [appellant] heeft allereerst hieromtrent gesteld dat uit het betoog van CSU niet duidelijk wordt of CSU nu wel of niet leidinggevenden en/of objectleiders heeft overgenomen, dat CSU heeft nagelaten haar stelling te onderbouwen omdat zij heeft nagelaten personeelslijsten in het geding te brengen waaruit blijkt dat er geen leidinggevenden en/of meewerkend voormannen zijn overgenomen en dat [appellant] daarom de stelling van CSU bij gebrek aan wetenschap betwist. Voorts heeft [appellant] hieromtrent gesteld dat deskundigheid niet alleen (of wellicht helemaal niet) bij objectleiders en leidingggevenden is te vinden maar met name de schoonmakers zelf de deskundigen zijn, omdat de schoonmakers die zijn overgegaan minimaal anderhalf jaar op het object hebben gewerkt. CSU heeft bij antwoordakte hierop gereageerd en onder meer aangevoerd dat zij geen leidinggevenden heeft overgenomen omdat zij deskundigen (leidinggevenden) – in het bijzonder objectleiders en rayonleiders – geen arbeidsovereenkomst behoefde aan te bieden, zodat dezen niet bij haar in dienst zijn getreden maar bij de bestaande werkgever (Hago) zijn gebleven, dat juist deze objectleiders en rayonleiders als leidinggevenden op en voor het object gelden en in de schoonmaakbranche zijn aan te duiden als deskundigen, dat CSU na het verkrijgen van het object haar eigen leidinggevenden – drie nader genoemde personen – vanaf 1 januari 2007 op het object in de functie van objectleider/rayonleider heeft ingezet en dat daarom een van de essentiële voorwaarden ontbreekt om aan te nemen dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW.

2.3.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Zowel bij memorie van antwoord (onder 57) als bij antwoordakte na tussenarrest heeft CSU niet concreet aangegeven (met name aan de hand van personeelslijsten) hoeveel, en welke, leidinggevenden en/of meewerkend voormannen (met naam en toenaam) vóór 1 januari 2007 op het object werkzaam waren en welke van deze leidinggevenden en/of meewerkend voormannen nadien op het object werkzaam zijn gebleven, hoewel dit – gelet op de stellingen van [appellant] op dit punt en het feit dat zij bij uitstek in staat was daaromtrent duidelijkheid te verschaffen – op haar weg had gelegen. Het hof acht daarom de stellingen van CSU op dit punt in belangrijk opzicht te vaag en te algemeen en daarom onvoldoende concreet onderbouwd, zodat het hof dit verweer van CSU passeert. Daar komt nog bij dat CSU zelf heeft gesteld dat zij wél zes meewerkend voormannen heeft overgenomen en dat, als feitelijk juist is dat slechts drie nieuwe objectleiders/rayonleiders na 1 januari 2007 op het object werkzaam zijn, dit aantal in relatie tot het (vele malen grotere) aantal op zichzelf reeds tamelijk deskundige (want op het object ten minste reeds anderhalf jaar werkzame) schoonmaakmedewerkers te gering is om daaraan ingrijpende gevolgen te verbinden.

2.4.

Gelet op wat het hof bij zijn tussenarrest van 13 november 2012 reeds (onder met name 3.3.1 tot en met 3.3.5) heeft overwogen, verbindt het aan het voorgaande de conclusie dat te dezen sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, zodat [appellant] op grond van artikel 7:663 BW per 1 januari 2007 voor de volledige arbeidsomvang waarvoor hij bij Hago in dienst was bij CSU in dienst is.

2.5.

In de tweede plaats heeft [appellant] gereageerd op de stelling van CSU dat [appellant] bij Hago geen 17,5 uur per week maar 14 uur per week werkzaam was. [appellant] heeft hieromtrent gesteld dat hij niet meer beschikt over stukken waaruit blijkt dat hij ten tijde van de contractswisseling voor 17,5 uur per week werkzaam was en er daarom thans van uitgaat dat hij conform de arbeidsovereenkomst met Hago voor 14 uur per week in dienstbetrekking stond, zodat hij op 2 januari 2007 van rechtswege bij CSU voor 14 uur per week in dienst is getreden, dat hij, nu hij slechts voor 2 uur per week in dienst is genomen, over de periode van 2 januari 2007 tot en met 15 april 2008 (68 weken) nog aanspraak heeft op loon ter hoogte van € 9,18 bruto per uur over 12 uur per week, dat het over de gehele periode gaat om een bedrag van 68 x 12 x € 9,18 bruto = € 7.490,88 bruto, dat hierover € 599,27 bruto aan vakantiegeld verschuldigd is en dat hij tevens aanspraak maakt op de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. CSU heeft hieromtrent bij antwoordakte gesteld dat tussen partijen derhalve – subsidiair – heeft te gelden dat [appellant] op 2 januari 2007 voor 14 uur per week bij CSU in dienst is getreden.

2.6.

Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [appellant] met betrekking tot het achterstallige loon en vakantiegeld dient te worden toegewezen. Uit het onder 2.5 overwogene volgt dat [appellant] de bedragen die hij te dezer zake vordert bij akte na tussenarrest heeft verminderd. Tegen de hoogte van de thans op dit punt gevorderde bedragen van € 7.490,88 bruto respectievelijk € 599,27 bruto heeft CSU op zichzelf geen verweer gevoerd, zodat deze voor toewijzing in aanmerking komen. Wel heeft CSU in dit verband een beroep gedaan op matiging gebaseerd op artikel 6:248 lid 2 BW. Omdat CSU voor een dergelijke matiging onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, zal het hof aan dit beroep op matiging voorbij gaan. Wel ziet het hof aanleiding de vordering ter zake van de wettelijke verhoging over deze beide bedragen ex artikel 7:625 BW te matigen tot 20%. Voor een verdergaande matiging (tot nihil) zoals door CSU bepleit ziet het hof geen aanleiding, omdat CSU daarvoor geen enkele grond heeft aangevoerd. Als ingangsdatum voor de wettelijke rente zal de dag van dagvaarding in eerste aanleg worden aangehouden.

2.7.

CSU heeft niet betwist dat [appellant] de proceskosten van het geding in eerste aanleg, tot betaling waarvan hij bij het bestreden vonnis was veroordeeld, reeds heeft betaald, zodat het voorgaande eveneens meebrengt dat zijn vordering tot terugbetaling van het bedrag te dezer zake van € 400,= eveneens voor toewijzing gereed ligt.

2.8.

Met betrekking tot de vordering van [appellant] betreffende de buitengerechtelijke kosten overweegt het hof dat voor toekenning van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW onder meer is vereist dat de schuldeiser, die deze kosten vordert, stelt en specificeert dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Aan de eisen, die aan een dergelijke specificatie moeten worden gesteld, heeft [appellant] echter noch in de procedure in eerste aanleg, noch in hoger beroep voldaan, zodat het hof deze vordering afwijst.

2.9.

CSU heeft geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

2.10.

De slotsom luidt dat
grief Islaagt en dat
grief IIbuiten bespreking kan blijven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal, zoals verminderd in hoger beroep en behoudens voor zover het de buitengerechtelijke kosten betreft, worden toegewezen. CSU zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Dit impliceert dat ook
grief IIIslaagt.

3.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en, opnieuw recht doende:

veroordeelt CSU tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 7.490,88 bruto en een bedrag van € 599,27 bruto, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 december 2009 tot de dag van algehele voldoening en met 20% ter zake van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

veroordeelt CSU voorts tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 400,= uit hoofde van reeds door [appellant] betaalde proceskosten;

verwijst CSU in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 298,98 aan verschotten en € 600,= aan salaris gemachtigde;

verwijst CSU in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, op € 341,89 aan verschotten en € 1.580,= aan salaris advocaat;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.E. Molenaar en J.C. Toorman, en is in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2013 door de rolraadsheer.