Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.108.666/01
rol-/zaaknummer rechtbank: 182127 / HA ZA 11-692
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2013
inzake
mr. Jeroen THIELE, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIOR SERVICE BODEGRAVEN B.V., gevestigd te Bodegraven,
wonende te Alphen aan den Rijn,
appellant,
advocaat: mr. L. Daum te Alphen aan den Rijn,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats]
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.J.R.M. van Spaendonck te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curator en [geïntimeerde] genoemd.
De curator is bij dagvaarding van 2 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 8 februari 2012, gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 maart 2013 doen bepleiten, [geïntimeerde] door zijn hiervoor genoemde advocaat en de curator heeft zelf het woord gevoerd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben verder inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.6, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2
Op 5 augustus 2002 is cyberManor B.V. (hierna: cyberManor) opgericht als dochtervennootschap van Arcade ICT B.V. (hierna: Arcade ICT). [geïntimeerde] was op dat moment mede-aandeelhouder en één van de bestuurders van Arcade ICT.
2.3
Op de dag van oprichting van cyberManor is Arcade ICT daarvan bestuurder geworden. [geïntimeerde] is vervolgens met ingang van 1 januari 2006 aangesteld als enig bestuurder van cyborManor en hij is dat gebleven tot 1 januari 2009.
2.4
Op 15 augustus 2006 heeft Arcade ICT 90% van haar aandelen in cyberManor verkocht aan Muis Investments B.V., de holding waarvan [geïntimeerde] aandeelhouder is.
2.5
Per 13 december 2006 is [geïntimeerde] een samenwerking aangegaan met [X] Elektro B.V. (hierna: [X] Elektro). In verband daarmee heeft [X] Elektro haar zogenaamde beveiligingsactiviteiten ingebracht in cyberManor, tegen verkrijging van 30% van de aandelen in cyborManor.
2.6
Op 20 november 2008 hebben Muis Investments B.V. en Arcade ICT hun (resterende) aandelen in cyborManor verkocht en geleverd aan [X] Elektro. Laatstgenoemde werd daardoor 100% aandeelhouder. Op dezelfde dag heeft [X] Elektro de aandelen doorverkocht en geleverd aan Mior Holding B.V. Op 2 december 2008 is de naam van cyberManor gewijzigd in Mior Service Bodegraven B.V. (hierna: Mior Service).
2.7
Mior Service is op 29 september 2009 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van appellant als curator.
3.Beoordeling
3.1
Deze procedure ziet op de door de curator gestelde aansprakelijkheid van[geïntimeerde]uit hoofde van artikel 2:248 BW. Op grond van deze bepaling is iedere bestuurder in geval van faillissement van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank heeft de hierop gebaseerde vorderingen van de curator afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Daartegen richten zich de twee grieven van de curator die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking. Het hof zal hierna de failliete vennootschap aanduiden met haar huidige naam Mior Service, hoewel deze het overgrote deel van de bestuursperiode van [geïntimeerde] cyberManor heette.
3.2
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] als bestuurder van Mior Service niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:394 BW doordat de jaarrekening over 2006 te laat, namelijk op 16 april 2008, is deponeerd bij de Kamer van Koophandel. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat dit verzuim het gevolg is van een fout bij de postbezorging. Hij heeft de vastgestelde jaarstukken op 22 januari 2008 per gewone post aan de Kamer van Koophandel toegezonden, maar deze zijn vervolgens niet aangekomen. Na een rappel van de Kamer van Koophandel heeft hij de stukken in maart 2008 nogmaals opgestuurd en deze zijn toen pas op 16 april 2008 door de Kamer van Koophandel ingeboekt. Deze door [geïntimeerde] gestelde gang van zaken kan naar het oordeel van het hof verder buiten bespreking blijven, omdat in hoger beroep als uitgangspunt geldt dat de enkele omstandigheid dat de jaarrekening 2006 te laat is gedeponeerd en een zogenaamd ‘onbelangrijk verzuim’ niet aan de orde is, reeds meebrengt dat van een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW moet worden gesproken.
3.3
Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt op grond van artikel 2:248 lid 2 vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. [geïntimeerde] voert in deze procedure feiten en omstandigheden aan ter weerlegging van dit wettelijke vermoeden. Verder doet hij een beroep op matiging in de zin van lid 4 van artikel 2:248 BW.
3.4
Anders dan de curator stelt, is voor de weerlegging van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW niet vereist dat [geïntimeerde] een ‘externe’ of ‘van buiten komende’ oorzaak van het failissement aannemelijk maakt die [geïntimeerde] niet is toe te rekenen. Het volstaat dat [geïntimeerde] aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarbij geldt dat pas sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als [geïntimeerde] heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben.
3.5
Partijen zijn het erover eens (vergelijk de memorie van grieven onder 6 tot en met 9 die in zoverre niet is weersproken) dat [geïntimeerde] en[X] (hierna: [X]) in 2006 zijn overeengekomen dat laatstgenoemde het bedrijf Mior Service van [geïntimeerde] zou overnemen. In verband daarmee heeft [X] Elektro in 2006 een belang van 30% in de aandelen van Mior Service verkregen. Verder is toen afgesproken dat de resterende aandelen per 1 januari 2009 zouden worden overgenomen, op welk moment [geïntimeerde] zou terugtreden als bestuurder.
3.6
Ten tijde van deze afspraak in 2006 bestonden de activiteiten van Mior Service uit drie onderdelen: beveiliging, domotica (thuisnetwerken en thuisautomatisering) en ICT-diensten voor het MKB (onder de handelsnaam Arcade Office). Hierbij geldt dat het onderdeel beveiliging van de [X]-groep afkomstig was en bij Mior Service was ondergebracht als tegenprestatie voor het verkrijgen door [X] Elektro van een 30%-aandelenbelang in Mior Service (zie r.o. 2.5).
Op dezelfde dag waarop de holding van [geïntimeerde] de resterende aandelen in Mior Service aan [X] Elektro heeft verkocht en geleverd (20 november 2008), zijn de beveiligingsactiviteiten overgedragen aan [X] Automatisering B.V. in ruil voor telecom-activiteiten. Verder zijn vervolgens op 2 december 2008 de domotica-activiteiten overgedragen aan Mior Solutions B.V. Na deze overdrachten resteerde voor Mior Service eind 2008 alleen nog de ICT-dienstverlening en de genoemde telecom-activiteiten. De rechtbank heeft als onvoldoende betwist aangenomen dat de overnemende partijen niets hebben geïnvesteerd in het behoud van de klanten of de uitbouw van het klantenbestand van de ICT-tak, met de hiermee gepaard gaande omzetdaling tot gevolg. Met grief 1 keert de curator zich onder andere tegen r.o. 4.4 van de rechtbank waarin deze vaststelling is te vinden, maar de toelichting op deze grief gaat niet op deze vaststelling in. De curator maakt bij de memorie van grieven niet duidelijk of deze vaststelling van de rechtbank naar zijn mening onjuist is en zo ja, waarom. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de curator in algemene zin betwist dat niet zou zijn geïnvesteerd in het behoud van de ICT-klanten en dit een oorzaak van het faillissement zou zijn. In dat verband heeft hij ook bewijs aangeboden. De curator diende echter (bij memorie van grieven) in te gaan op de vaststelling van de rechtbank en zijn bezwaren daartegen te motiveren door uit te leggen op grond van welke feiten en omstandigheden dat oordeel van de rechtbank onjuist is. Bij gebreke daarvan dient in hoger beroep van de genoemde vaststelling te worden uitgegaan en is voor de aangeboden bewijslevering geen plaats.
3.7
[geïntimeerde] stelt onder andere met een verwijzing naar de faillissementsverslagen van de curator dat de hiervoor beschreven opsplitsing en/of overdracht van bedrijfsonderdelen van Mior Service als de (belangrijkste) oorzaak van het faillissement moet worden aangemerkt. [geïntimeerde] stelt dus dat een andere oorzaak dan zijn onbehoorlijke taakvervulling (in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW) de oorzaak is geweest van het faillissement. Nu hem door de curator wordt verweten dat hij bij die opsplitsing als bestuurder was betrokken, dan wel heeft nagelaten maatregelen te treffen om die oorzaak te voorkomen, dient [geïntimeerde] niet alleen die andere oorzaak aannemelijk te maken (voor zover die is betwist), maar tevens feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit blijkt dat zijn aandeel in die oorzaak geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Daartoe is het volgende door [geïntimeerde] aangevoerd.
3.8
[geïntimeerde] was bestuurder van Mior Service vanaf 1 januari 2006. Het bedrijf leed aanvankelijk aanloopverliezen, die echter in de jaren 2007 en 2008 grotendeels zijn weggewerkt. In 2006 was het bedrijfsresultaat € 59.024 negatief, in 2007 € 15.670 negatief en voor 2008 verwachte hij een negatief bedrijfsresultaat van € 6.500. Dit laatste bedrag berust op een schatting van [geïntimeerde] op basis van de financiële gegevens tot en met het derde kwartaal van 2008. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] toegelicht dat met het oog op de overdracht van de resterende aandelen in Mior Service aan [X] Elektro een accountant een financieel overzicht van de eerste drie kwartalen van 2008 heeft opgesteld. Die cijfers zijn de basis geweest voor de verkoopovereenkomst van de aandelen. Gelet op die cijfers en het op grond daarvan geprognoticeerde bedrijfsresultaat is volgens [geïntimeerde] niet te verklaren dat in de jaarrekening over 2008 het bedrijfsresultaat uitkomt op € 71.319 negatief. Hij vermoedt dat bij het na zijn bestuursperiode opstellen van de jaarrekening over 2008 is geschoven posten, bijvoorbeeld met de lasten uit 2009.
Gedurende het laatste kwartaal van 2008 is de bedrijfvoering volgens [geïntimeerde] op de gebruikelijke wijze voortgezet. Zelf heeft hij zich vooral bezig gehouden met de lopende dossiers en de overdracht van de onderneming. Hij heeft geen bemoeienis gehad met de overdracht van de beveiligings- en domotica-activiteiten. Die is buiten hem omgegaan. Hij heeft daartoe ook geen overeenkomsten ondertekend.
Volgens [geïntimeerde] is de oorzaak van het faillissement dat de overnemende partijen alleen interesse hadden in de beveiligings- en domotica-activiteiten van Mior Service. Nadat die onderdelen uit de vennootschap waren gehaald, hebben zij niets meer met de overgebleven ICT-activiteiten gedaan. Ook de telecom-activiteiten (zie r.o. 3.6) zijn in de loop van 2009 weer uit Mior Service gehaald. Er was niemand meer werkzaam voor Mior Service, ook degene die was belast met de verkoop is gaan werken voor Mior Solutions B.V. Uiteindelijk is op eigen verzoek van Mior Service het faillissement aangevraagd, aldus [geïntimeerde].
3.9
De curator heeft aangevoerd dat op 27 oktober 2008 een krediet in rekening-courant is verkregen bij de Rabobank ‘om het hoofd nog boven water te kunnen houden’. [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat Mior Service op dat moment al een krediet had bij ABN Amro. Het nieuwe krediet bij de Rabobank was niet meer dan een herfinanciering van het bestaande krediet met het oog op de overname. Het nieuwe krediet maakte onderdeel uit van de kredietfaciliteit van de overnemende partij. De curator heeft dit niet bestreden. Daar komt bij dat de advocaat van de curator tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat de bank niet tot opeising van het krediet is overgegaan, zodat het nieuwe krediet volgens hem geen oorzaak van het faillissement geweest kan zijn. Ook overigens heeft de curator onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het aangaan door Mior Service van het krediet met de Rabobank gedurende de bestuursperiode van [geïntimeerde] in relevante mate aan het intreden van het faillissement heeft bijgedragen. Het voorgaande betekent dat op deze omstandigheid de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens de boedel niet kan worden gebaseerd.
3.1
De curator heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] na de overdracht van de aandelen in Mior Service een deel van de ICT-activiteiten heeft meegenomen. De curator wil hiermee kennelijk stellen dat de overgebleven ICT-activiteiten van Mior Service daardoor op ontoelaatbare wijze zijn afgenomen. De curator heeft evenwel niet gemotiveerd bestreden dat [geïntimeerde] alleen de kleine (particuliere) klanten heeft meegenomen. De genoemde stelling van de curator faalt daarom.
3.11
De curator heeft verder gesteld dat de administratie van Mior Service niet klopte. Voor zover hij daarmee betoogt dat [geïntimeerde] zijn bestuurstaak in zoverre onbehoorlijk heeft vervuld, heeft de curator dat betoog onvoldoende gemotiveerd. De curator heeft niet toegelicht op welk punt de administatie niet klopte. Ook is onbestreden dat bij het opstellen van het eerder genoemde financiële overzicht over de eerste drie kwartalen van 2008 niet is gebleken dat de administratie toen niet op orde was. Verder heeft de curator de jaarrekening over 2008 overgelegd die bij brief van 2 april 2009 door de accountant aan de directie van Mior Service is gestuurd. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat uit deze jaarrekening niet blijkt dat de administatie over 2008 niet op orde was. De genoemde stelling van de curator faalt dus bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing.
3.12
Het hof overweegt op grond van het voorgaande als volgt. De curator heeft niet betwist dat met het oog op de verkoop van de aandelen in Mior Service door een accountant een overzicht is opgesteld van de cijfers over de eerste drie kwartalen van 2008. Verder heeft de curator niet de stelling van [geïntimeerde] bestreden dat de omzet van Mior Service zich toen al enkele jaren op een gelijk niveau bevond en dat in het laatste kwartaal van 2008 de bedrijfsvoering van Mior Service op gelijke wijze is voortgezet (afgezien van de genoemde overdracht van de beveiligings- en domotica-activiteiten). Uit dit alles volgt dat de curator onvoldoende heeft weersproken dat ten tijde van de verkoop van de aandelen redelijkerwijs verwacht mocht worden dat Mior Service het jaar 2008 zou afsluiten met een beperkt verlies, zoals door [geïntimeerde] gesteld. Bij dat uitgangspunt kan bovendien niet geconcludeerd worden dat het bedrijf – voor een relatief beginnende onderneming – niet goed liep, dan wel dat de cijfers slecht waren, zoals de curator heeft gesteld. Dat het eigen vermogen en het werkkapitaal negatief waren, kan niet tot een andere conclusie leiden. Aan het enkel ontbreken van een zeker eigen vermogen en/of bepaalde solvabiliteits- en liquiditeitspositie kan niet de conclusie worden verbonden dat aannemelijk is dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Verder blijkt uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden niet dat in de reguliere bedrijfsvoering van Mior Service gedurende 2008 als zodanig aanwijzingen zijn te vinden voor de conclusie dat [geïntimeerde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak is van het failissement. Daarmee resteert de vraag of de betrokkenheid van[geïntimeerde]bij de opsplitsing en overdracht van bedrijfsactiviteiten in de laatste weken van 2008 als onbehoorlijke taakvervulling kan worden gekwalificeerd.
3.13
De rechtbank heeft – in hoger beroep onbestreden – vastgesteld dat voor Mior Service tegenover de overdracht van de bedrijfsactiviteiten geen gelijkwaardige tegenprestatie stond. Daarbij geldt dat [geïntimeerde] zelf heeft verklaard dat hij geen bemoeienis heeft gehad met deze overdrachten. Hij heeft daaraan toegevoegd dat hij eind 2008 op grond van de verkoopovereenkomst van de aandelen niet meer of slechts zeer beperkt tekenbevoegd was voor Mior Service. [geïntimeerde] lijkt zich aldus in de laatste weken van zijn bestuursperiode in belangrijke mate te hebben laten leiden door de wensen en belangen van de nieuwe of beoogde aandeelhouders van Mior Service. De vraag dringt zich op of [geïntimeerde] op deze wijze zich de belangen van Mior Service onvoldoende heeft aangetrokken, van welke vennootschap hij nog steeds bestuurder was, en wel zodanig dat dit als een onbehoorlijke taakvervulling moet worden beschouwd die een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator stelt dat dit het geval is en voert onder andere aan dat de beveiligings- en domotica-activiteiten in 2008 goed waren voor iets minder dan de helft van de jaarlijkse omzet van Mior Service. Door dit weg te snijden en slechts te vervangen door de telecom-activiteiten die weinig omzet opleverden, was het ‘doodsvonnis’ van de onderneming getekend, aldus de curator.
3.14
De rechtbank heeft zich de hiervoor genoemde vraag ook gesteld en is tot de conclusie gekomen dat niet kan worden gesproken van een onbehoorlijke taakvervulling. Het hof overweegt het volgende.
3.15
Het feit dat [geïntimeerde] de laatste weken van zijn bestuursperiode nauwelijks bemoeienis heeft gehad met de vennootschap en haar onderneming en de overnemende partijen feitelijk hun gang heeft laten gaan, vormt een aanwijzing dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder niet goed heeft vervuld. Het behoort in beginsel tot de taak van de bestuurder om tot de laatste dag van zijn bestuurderschap betrokken te zijn bij beslissingen die ingrijpende financiële gevolgen voor de vennootschap kunnen hebben. Aan het eind van 2008 is een begin gemaakt met de splitsing van de bedrijfsonderdelen van Mior Service en de overdracht daarvan naar de organisatie van de overnemende partijen. De enkele omstandigheid dat die splitsing en overdracht van de bedrijfsonderdelen van Mior Service, die uiteindelijk in belangrijke mate tot haar faillissement hebben geleid, in gang is gezet gedurende de laatste weken van de bestuursperiode van [geïntimeerde] acht het hof evenwel onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. Ook het feit dat [geïntimeerde] zich afzijdig heeft gehouden toen bedrijfsonderdelen uit Mior Service werden gehaald, terwijl daarvoor niet tegelijkertijd een gelijkwaardige tegenprestatie werd geleverd, kan het hof in de gegeven omstandigheden niet tot de conclusie brengen dat sprake is van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ als bedoeld in artikel 2:248 BW. Vast staat dat [geïntimeerde] al in 2006 was overeengekomen dat het resterende aandelenbelang in Mior Service zou worden verkocht en dat hij per 1 januari 2009 zou terugtreden als bestuurder. Het hof is er niet van overtuigd geraakt dat [geïntimeerde] eind 2008 moest begrijpen dan wel dat voor hem toen voorzienbaar was dat, nadat de beveiligings- en domotica-activiteiten zouden zijn geïntegreerd in de bedrijfsonderdelen van de overnemende partijen, de telecom-activiteiten weer uit Mior Service zouden worden gehaald en de ICT-activiteiten aan hun lot zouden worden overgelaten zoals kennelijk na het aftreden van [geïntimeerde] als bestuurder is gebeurd, zodat uiteindelijk niets voor Mior Service zou resteren en een faillissement onafwendbaar zou zijn. Gelet daarop is er geen grond om aan te nemen dat [geïntimeerde] in de laatste weken dat hij als bestuurder bij Mior Service was betrokken, door zich afzijdig te houden toen eind 2008 bedrijfsonderdelen uit Mior Service werden gehaald, heeft gehandeld op een wijze waarop geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben.
3.16
Al het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is geworden dat een andere oorzaak dan de onbehoorlijke taakvervulling van[geïntimeerde]de oorzaak is geweest van het faillissement van Mior Service. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat het aandeel van [geïntimeerde] in die andere oorzaak geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.
3.17
De curator heeft vervolgens niets aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling die volgt uit de niet-tijdige deponering van de jaarstukken toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dat brengt mee dat zijn vorderingen moeten worden afgewezen.
3.18
De curator heeft bewijs aangeboden, maar dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het aanbod wordt daarom gepasseerd.
3.19
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 291,00 aan verschotten en € 4.893,00 voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Hoekzema en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 mei 2013.