Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
Beslissing van 2 oktober 2012 in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
[ A ],
statutair gevestigd te Zevenaar,
en/of
2. [ KLAGER ],
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANTE(N),
gemachtigde: [ klager ],
t e g e n
[ NOTARIS ],
notaris te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. W.F. Hendriksen, advocaat te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellante(n) (hierna: [ A ] en/of [ klager ]) is bij een op
21 september 2011 per faxbericht ter griffie van het hof ingekomen beroepschrift – met bijlagen – hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen, verder de kamer, van 5 september 2011, waarbij de kamer een klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, deels gegrond heeft verklaard zonder oplegging van een maatregel en overigens ongegrond heeft verklaard.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 3 november 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van [ A ] en/of [ klager ] zijn op 16 februari 2012 een pleitnotitie en op 20 februari 2012 enkele aanvullende producties ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van
1 maart 2012. [ klager ] en de gemachtigde van de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ook de notaris is verschenen en heeft het woord gevoerd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van [ A ] en/of [ klager ]
De klacht ziet op twee door de notaris verleden akten en op een aantal andere gedragingen van de notaris. [ A ] en/of [ klager ] heeft/hebben gesteld dat zij/hij door de gedragingen van de notaris een schade dreigt/dreigen te lijden van ongeveer vier miljoen euro. De klachtonderdelen houden - verkort weergegeven - het volgende in.
De akte van 1 maart 2010 (akte houdende schuldbekentenis/geldlening)
4.1. De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld bij de totstandkoming van de notariële akte die op 1 maart 2010 door hem is verleden. Dit blijkt uit de volgende omstandigheden:
a. De notaris heeft niet geverifieerd aan wie het registergoed te Marbella in eigendom toebehoorde. De notaris heeft voorafgaand aan het passeren van de akte op 1 maart 2010 geen eigendomsonderzoek verricht en pas nadien, in juli 2010, [ A ] en [ klager ] geïnformeerd dat de eigendom nog onduidelijk was.
b. De notaris heeft niet geverifieerd wat de hoogte was van het recht van eerste hypotheek dat op het registergoed in Marbella gevestigd was. In de akte van
1 maart 2010 maakt de notaris melding van een bedrag van €2.400.000 terwijl (achteraf) het werkelijke bedrag €2.800.000 bleek te zijn.
c. De notaris heeft reeds op 3 juni 2004 een volmacht gepasseerd, op basis waarvan een recht van tweede hypotheek op het registergoed in Marbella gevestigd had kunnen worden, hetgeen echter niet door de notaris is bewerkstelligd.
d. De door de notaris in de akte van 1 maart 2010 opgenomen toestemmingsverklaring ex artikel 1:88 BW blijkt ongeldig te zijn, omdat de in deze akte verwoorde toestemming niet vooraf mocht worden verleend.
De akte van 23 juni 2010 (volmacht in verband met verstrekken aanvullende zekerheid)
4.2. De notaris heeft onzorgvuldig gehandeld bij het opstellen van de akte van 23 juni 2010 waarin volmacht is verleend tot het vestigen van een recht van tweede hypotheek op een registergoed te Marbella. Dit blijkt uit de volgende omstandigheden:
a. De akte bevat slordigheden en onjuistheden. Zo zijn de kadastrale gegevens onjuist en wordt er gesproken over een comparant sub 2 die er niet is. Daarnaast is er in de akte volmacht verleend door een (rechts-)persoon die achteraf niet (enig) eigenaar van het onder te zetten registergoed bleek te zijn.
b. Ook in deze akte is abusievelijk opgenomen dat het registergoed te Marbella met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving van ten hoogste €2.400.000, terwijl achteraf is gebleken dat er een hypothecaire inschrijving van €2.800.000 op het registergoed rust.
c. De volmacht is niet onherroepelijk, terwijl dit wel door partijen was overeengekomen in de akte van 1 maart 2010.
d. De notaris heeft ten onrechte geweigerd om [ A ] en/of [ klager ] een afschrift te verstrekken van de volmacht. De opdracht tot het opstellen van onderhavige volmacht was immers afkomstig van de volmachtgever én van [ A ] en/of [ klager ], derhalve hebben/heeft [ A ] en/of [ klager ] recht op een afschrift.
Overige klachtonderdelen
4.3. a. De notaris heeft niet, althans niet adequaat, gereageerd op de verschillende verzoeken van [ A ] en/of [ klager ] om inlichtingen en/of afschrift van de volmacht van 23 juni 2010. Als [ A ] en/of [ klager ] (eerder) over de gevraagde gegevens had(den) kunnen beschikken, had(den) zij/hij de notaris de gemaakte fouten kunnen laten herstellen.
b. De notaris heeft in zijn e-mails aan [ A ] en/of [ klager ] ten onrechte het vertrouwen gewekt dat alles in orde zou worden gemaakt. Zo heeft de notaris onder meer geschreven dat [ A ] en [ klager ] zich geen zorgen behoefden te maken en dat het met die tweede hypotheek wel in orde zou komen. Hierdoor heeft de notaris niet onafhankelijk en onpartijdig gehandeld.
c. Uiteindelijk is er een hypotheekakte gepasseerd waarbij een recht van tweede hypotheek is gevestigd, maar de rechtsgeldigheid van deze akte wordt door verschillende belanghebbenden betwist. Het is dus maar de vraag of deze akte de door [ A ] en/of [ klager ] gewenste (extra) zekerheid biedt.
5. Het standpunt van de notaris
De notaris heeft de stellingen van [ A ] en/of [ klager ] gemotiveerd betwist en zich als volgt verweerd.
De ontvankelijkheid van [ A ] en/of [ klager ] in het hoger beroep
5.1. Het appel is ingesteld door [ A ]. Zij dient niet-ontvankelijk in het hoger beroep te worden verklaard, omdat niet zij, maar [ klager ] pro se in eerste aanleg de klacht heeft ingediend en [ A ] dus geen partij is bij de bestreden beslissing.
De akte van 1 maart 2010 (akte houdende schuldbekentenis/geldlening)
5.2. Bij de totstandkoming van de akte van 1 maart 2010 – zeker gezien in het licht van de omstandigheden – is voldoende zorgvuldig en adequaat gehandeld:
a. Er is voorafgaand aan het passeren van de akte contact geweest met de adviseur van [ klager ], waarbij de notaris heeft aangegeven dat een Nederlandse notaris niet bevoegd is om een zekerheidsrecht op een registergoed in Spanje te vestigen. Deze (op het laatste moment) door [ klager ] gewenste bepaling inzake aanvullende zekerheid maakte geen deel uit van de oorspronkelijke overeenkomst tussen partijen, maar is onder hoge tijdsdruk en overeenkomstig het tekstvoorstel van (de adviseur van) [ klager ] in de akte opgenomen. Beide partijen hebben zich akkoord verklaard met de desbetreffende passage, zonder verdere op- en aanmerkingen.
b. De opdracht aan de notaris was slechts beperkt tot het opstellen van een notariële akte, waarin de tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot een overeenkomst van geldlening werden opgenomen. Bij de aan de overeenkomst van geldlening ten grondslag liggende onderhandelingen is de notaris in het geheel niet betrokken geweest. De akte van 1 maart 2010 voldeed in alle opzichten aan deze opdracht en de door partijen gemaakte afspraken zijn hierin zorgvuldig, nauwkeurig en naar behoren weergegeven.
c. Geen van betrokkenen heeft de notaris opdracht gegeven een recht van hypotheek te vestigen op het registergoed in Marbella op grond van de volmacht die op 3 juni 2004 door de notaris was gepasseerd. Bovendien had het recht van tweede hypotheek een sterk subsidiair karakter, was het afhankelijk van een voorwaarde en was het pas op het laatste ogenblik toegevoegd aan de tussen partijen gemaakte afspraken. Tegen deze achtergrond behoefde de notaris niet op basis van een (verouderde) volmacht over te gaan tot het vestigen van een hypotheekrecht.
d. Er is geen sprake van dat de toestemmingsverklaring van artikel 1:88 BW niet had mogen worden verleend in de vorm zoals deze in de akte is opgenomen.
De akte van 23 juni 2010 (volmacht in verband met verstrekken aanvullende zekerheid)
5.3. Bij de totstandkoming van de akte van 23 juni 2010 is voldoende zorgvuldig gehandeld.
a. De opdracht tot het opstellen van de volmacht hield weliswaar verband met de akte van 1 maart 2010, maar moet als een zelfstandige opdracht worden beschouwd. Pas op het laatste moment heeft de volmachtgever besloten tegemoet te komen aan de wens van [ klager ] en heeft hij (en dus niet [ klager ]) op 23 juni 2010 de notaris opdracht gegeven tot het opstellen van een volmacht. De volmacht die op diezelfde middag is getekend, is geheel overeenkomstig de aanwijzingen en wensen van de opdrachtgever opgesteld.
b. De notaris had geen enkele aanleiding om te twijfelen aan de door de opdrachtgever opgegeven gegevens ten aanzien van het registergoed te Marbella.
c. Met het verlenen van de opdracht tot het opstellen van een volmacht, werd door de opdrachtgever in feite al meer gedaan dan wat hij met [ klager ] was overeengekomen in de akte van 1 maart 2010. Dat met de volmacht het door [ klager ] (achteraf gezien kennelijk) gewenste doel, namelijk zekerheid op het registergoed in Spanje, niet werd verkregen, vindt zijn oorzaak in de instructie van de opdrachtgever van de volmacht en niet in de wijze waarop de notaris diens opdracht heeft uitgevoerd. De inhoud van de volmacht die op 23 juni 2010 is verleden, is volledig in overeenstemming met de opdracht die aan de notaris is gegeven.
d. Artikel 49 van de Wet op het notarisambt staat een notaris slechts toe om afschriften van akten af te geven aan degene die partij bij de akte is en aan degenen die een recht ontlenen aan de akte. Omdat [ klager ] geen partij was bij de volmacht en ook geen rechten aan de volmacht kon ontlenen ([ klager ] was immers geen gevolmachtigde), stond het de notaris niet vrij om een afschrift aan [ klager ] af te geven.
Overige klachtonderdelen
5.4. a. Er is naar behoren gereageerd op de (stroom aan) verzoeken van [ A ] en/of [ klager ] om inlichtingen. Voldoende inlichtingen zijn verstrekt voor zover dat de notaris vrijstond. Het stond de notaris niet vrij om [ A ] en/of [ klager ] (tegen de uitdrukkelijke wens van de volmachtgever in) inzage in de volmacht van 23 juni 2010 te geven. De notaris had geen zelfstandige taak ter zake van de daadwerkelijke vestiging van enig hypotheekrecht. De taak van de notaris was beperkt tot het opstellen van een volmacht die het verstrekken van een recht van tweede hypotheek mogelijk maakte. [ A ] en [ klager ] (en hun notarieel adviseur) waren hier ook van op de hoogte.
b. De notaris heeft zich maximaal ingespannen om onder hoge tijdsdruk professioneel, onafhankelijk en onpartijdig te handelen. Zowel [ A ] en [ klager ] als haar wederpartij waren professionals. De risico’s van de transactie waren verdisconteerd in een potentieel hoge opbrengst voor [ A ] en [ klager ]. Achteraf gezien was het wellicht beter geweest als de notaris een andere formulering in de door [ A ] en [ klager ] bedoelde e-mails had gebezigd, maar dit neemt niet weg dat de notaris erop mocht vertrouwen dat [ A ] en [ klager ] wisten waaraan zij begonnen en welke risico’s er aan de onderhavige geldleningovereenkomst waren verbonden.
c. De notaris had geen zelfstandige taak ter zake van de daadwerkelijke vestiging van enig hypotheekrecht. Zijn taak was beperkt tot het opstellen van een volmacht. [ A ], [ klager ] en hun adviseur wisten dit.
6. De beoordeling
De ontvankelijkheid van [ A ] en/of [ klager ] in het hoger beroep
6.1. Uit de stukken blijkt dat de op 26 april 2011 gedateerde schriftelijke klacht in de kop als "afzender" vermeldt: "[ klager ]/[ A ]", aanvangt met "Bij deze wens ik een klacht in te dienen (...), en als onderschrift vermeldt: "Hoogachtend, [ klager ]". De begeleidende brief van 27 april 2011 aan de kamer is afgedrukt op briefpapier van [ A ] en vermeldt als onderschrift: "Met vriendelijke groet, [ A ], [ klager ], directeur."
Het secretariaat van de kamer heeft op 28 april 2011, 16 mei 2011, 26 mei 2011, 14 juni 2011, 28 juli 2011 en 5 september 2011 brieven over deze klachtprocedure gericht aan "[ A ], t.a.v. de heer [ klager ]".
In zijn verweerschrift van 12 mei 2011 en zijn brief van 10 juni 2011 gaat de notaris ervan uit dat de klachten zijn ingediend door [ klager ] (zoals het secretariaat ook bij brief van 28 april 2011 aan de notaris had bericht).
In de bestreden beslissing is [ klager ] als klager aangeduid en is [ A ] niet als partij aangeduid.
Het aan het hof gerichte, op 21 september 2011 gedateerde, beroepschrift is afgedrukt op briefpapier van [ A ], vangt aan met "Hierbij stel ik namens [ A ] beroep in (...)" en vermeldt als onderschrift: "Met vriendelijke groet, [ A ], [ klager ]."
In de pleitnota in hoger beroep van de zijde van [ A ] en/of [ klager ] wordt telkens gesproken van "ik" en "mij", waarmee klaarblijkelijk wordt gedoeld op [ klager ].
6.2. Beantwoording van de vraag wie als appellant optreedt of optreden, vergt uitleg van het geschrift waarmee de appelinstantie is ingeleid. Ingevolge
art. 3:59 BW zijn de artikelen 3:33 en 3:35 BW op deze uitleg overeenkomstig van toepassing.
6.3. In de procesvoering in eerste aanleg is van de zijde van [ A ] en/of [ klager ] geen onderscheid gemaakt tussen de positie van [ A ] en de positie van [ klager ]. [ klager ] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [ A ]. De belangen van [ A ] en [ klager ] ter zake van de kwesties waarop de klacht ziet, worden in de procesvoering in eerste aanleg vereenzelvigd, althans als volledig parallel lopend beschouwd. Ook in hoger beroep wordt aan de zijde van [ A ] en/of [ klager ] geen onderscheid gemaakt tussen hun posities ten opzichte de kwesties waarop de klacht ziet. Onder die omstandigheden begrijpt het hof en moest ook de notaris redelijkerwijs begrijpen dat het de kennelijke bedoeling van [ klager ] was om het hoger beroep niet alleen namens [ A ] in te stellen, maar ook pro se. Er is immers geen enkele reden aan te wijzen waarom [ klager ] het hoger beroep slechts zou willen instellen namens [ A ]. Het hof zal het beroepschrift daarom aldus uitleggen. Hieraan staat niet in de weg dat die uitleg in strijd is met de letterlijke tekst van het beroepschrift. Dit klemt temeer nu - zoals de notaris weet – [ A ] en [ klager ] in beide instanties zonder rechtsgeleerde bijstand hebben geprocedeerd. Voorts geldt dat de notaris door de onderhavige uitleg van het beroepschrift niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang. Ten overvloede overweegt het hof nog dat [ klager ] in zoverre door een fout van het secretariaat van de kamer op het verkeerde been is gezet dat de brieven van het secretariaat telkens (mede) aan [ A ] waren gericht. Aan voorgaand oordeel doet niet af dat streng de hand moet worden gehouden aan regels die de ontvankelijkheid in een rechtsmiddel betreffen.
6.4. Het voorgaande brengt mee dat het hoger beroep geacht wordt zowel door
[ A ] als door [ klager ] te zijn ingesteld. [ A ] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep, omdat zij in eerste aanleg geen partij was. [ klager ] zal daarentegen wel in het hoger beroep worden ontvangen.
De beoordeling van de klachtonderdelen in hoger beroep
6.5. Ten aanzien van de verschillende klachtonderdelen, zoals hiervoor geformuleerd onder 4.1. tot en met 4.3., oordeelt het hof als volgt.
De akte van 1 maart 2010
6.6. De kamer heeft ter zake van de akte van 1 maart 2010 - verkort
weergegeven - overwogen dat de beperkte inhoud van de opdracht aan de notaris, te weten het bij akte vastleggen van hetgeen partijen zonder bemoeienis van de notaris waren overeengekomen, de aan de notaris opgelegde tijdsdruk en de omstandigheid dat [ klager ] tijdens de onderhandelingen deskundige bijstand had genoten, de conclusie rechtvaardigen dat de notaris in dit bijzondere geval zijn verplichtingen tot wilscontrole en Belehrung niet heeft geschonden. Het hof verenigt zich met deze overweging. Die bijzondere omstandigheden brengen ook mee dat de notaris niet gehouden was de verificaties te doen die [ klager ] in zijn klachtonderdelen noemt. Met name is van belang dat de passage in de akte over de tweede hypotheek is opgenomen op voorstel van mr. [ B ], notaris te Nijmegen, die [ A ] en [ klager ] als adviseur bijstond. De notaris mocht gelet op die notariële bijstand van [ A ] en [ klager ] zonder nader onderzoek ervan uitgaan dat de passage overeenstemde met de wens van [ A ] en [ klager ] en hij behoefde niet te verifiëren of opneming van die passage ook werkelijk tot het door [ A ] en [ klager ] gewenste doel zou leiden. Onvoldoende is immers gesteld om aan te nemen dat de opdracht aan de notaris mede inhield - of dat uit de opdracht naar maatstaven van zorgvuldigheid voortvloeide - dat de notaris zou bewerkstelligen dat een tweede recht van hypotheek op het registergoed van Marbella zou worden gevestigd. Dit klemt temeer nu de notaris al aan klager had aangegeven dat hij als Nederlandse notaris geen recht van hypotheek kon vestigen op een Spaans onroerend goed. Ter zitting heeft de notaris nog verklaard dat hij niet alleen geen reden had om te twijfelen aan de (namens klager) verstrekte gegevens van het Spaanse onroerend goed, maar dat er door de tijdsdruk geen gelegenheid was om een recherche te doen welke in de Spaanse openbare registers zou hebben moeten plaats vinden en waartoe een Nederlandse notaris – anders dan tot de Nederlandse openbare registers – niet op eenvoudige wijze toegang heeft.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat de in de akte aangehaalde toestemming ex artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek vooraf kan worden verleend.
De klachtonderdelen falen daarom.
De akte van 23 juni 2010
6.7. De kamer heeft ter zake van de akte van 23 juni 2010 - verkort
weergegeven - overwogen dat deze akte weliswaar onregelmatigheden bevat, maar dat geen sprake is van tuchtrechtelijke laakbaarheid. Het hof verenigt zich met die overweging in die zin dat de geconstateerde onregelmatigheden onvoldoende ernstig zijn om tot gegrondverklaring van een daartegen gericht klachtonderdeel te kunnen leiden.
6.8. De kamer heeft voorts overwogen dat de opdracht tot het opstellen van de akte eenzijdig door [ K ] is verstrekt, en dus niet mede namens klager. Het hof neemt dit uitgangspunt over, aangezien onvoldoende omstandigheden zijn gesteld of gebleken die op het tegendeel wijzen. Dit laat onverlet dat de notaris bij het opstellen van de akte tot op zekere hoogte rekening diende te houden met de belangen van klager. Die zorgplicht gaat echter niet zo ver dat – mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 6.6 is overwogen - thans met vrucht erover zou kunnen worden geklaagd dat de akte slechts melding maakt van een hypothecaire inschrijving van ten hoogste € 2,4 miljoen en dat niet is vermeld dat de volmachtverlening onherroepelijk was.
6.9. De kamer heeft verder overwogen dat de klacht terecht is voorgesteld voor zover die de notaris verwijt dat hij klager niet op of omstreeks 23 juni 2010 heeft geïnformeerd over de inhoud van de volmacht aan de accountant van [ Y ] en dat hij toen geen afschrift van die volmacht aan klager heeft verstrekt. De notaris heeft in hoger beroep aangevoerd dat hij geen afschrift van de volmacht aan de klager had mogen verstrekken. Het hof laat de juistheid van die stelling in het midden. Het stond de notaris in elk geval vrij om klager nader te informeren over de reikwijdte van de volmacht en het was beter geweest als hij dat had gedaan. Het hof acht evenwel ook deze onvolkomenheid onvoldoende ernstig om tot gegrondverklaring van een daartegen gericht klachtonderdeel te kunnen leiden.
Overige klachtonderdelen
6.10. De kamer heeft overwogen dat niet is gebleken dat de notaris onvoldoende oog heeft gehad voor de belangen van klager of zich onvoldoende onafhankelijk en onpartijdig heeft opgesteld. Het hof verenigt zich met deze overweging. Noch de wijze waarop de notaris met klager heeft gecommuniceerd, noch het resultaat dat de bemoeienissen van de notaris voor de klager hebben opgeleverd, geven voldoende aanleiding voor een ander oordeel.
6.11. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.12. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
in het hoger beroep van [ A ]:
- verklaart [ A ] niet-ontvankelijk in het hoger beroep; en
in het hoger beroep van [ klager ]:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en opnieuw rechtdoende:
- verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, G.C.C. Lewin en
A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 oktober 2012 door de rolraadsheer.
````
KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE GRONINGEN
Uitspraak
Reg.nr. : 5 september 2011
: 126216 KT/RK 11-3
UITSPRAAK
van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen (hierna te noemen: de kamer), in de zaak van:
[ KLAGER ],
wonende te [ woonplaats ],
hierna te noemen: klager,
tegen
[ NOTARIS ],
notaris te [ plaatsnaam ],
hierna te noemen: de notaris,
advocaat mr. W.F. Hendriksen.
1. Procesverloop
Bij schrijven van 26 april 2011 (ontvangen door de kamer op 27 april 2011) heeft klager een klacht ingediend tegen de notaris. Op 12 mei 2011 heeft de notaris een verweerschrift ingediend. Bij schrijven 24 mei 2011 heeft klager zijn klacht nader toegelicht, waarna de notaris in zijn brief van 10 juni 2011 nog eenmaal heeft gereageerd. De klacht is op 23 augustus 2011 door de kamer behandeld. Ter gelegenheid van die behandeling zijn klager en de notaris - bijgestaan door mr. Hendriksen - verschenen. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen toegelicht. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de secretaris van de kamer. Vervolgens is de uitspraak bepaald.
2. Feiten
2.1 Klager is enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [ A ] (hierna te noemen [ A ]). [ A ] was zelfstandig bevoegd bestuurder van de besloten vennootschap [ C ] (hierna te noemen [ C ]).
2.2 De notaris heeft op regelmatige basis notariële diensten aan [ Y ] en aan hem gelieerde vennootschappen verleend.
2.3 Tussen [ Y ] (althans [ C ]) en klager (althans [ A ]) is een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen. Bij de totstandkoming van deze overeenkomst heeft klager zich laten adviseren door mr. [ B ], notaris te [ plaatsnaam ].
2.4 Op 17 februari 2010 heeft [ Y ] de door partijen ondertekende overeenkomst van geldlening - voorzien van diverse bijlagen - aan de notaris verstrekt en hebben partijen verzocht om de afspraken in een notariële akte vast te leggen.
2.5 De notaris heeft vervolgens conceptakten aan [ Y ], klager en zijn adviseur gezonden, daarop is gereageerd met aan- en opmerkingen.
2.6 Uiterlijk 25 februari 2010 diende [ A ] het te lenen bedrag aan [ Y ] ter beschikking te stellen.
2.7 Op 25 februari 2010 heeft klager (althans zijn adviseur) de notaris verzocht om extra zekerheid in de vorm van een hypotheekrecht in de overeenkomst op te nemen. De notaris heeft aan partijen kenbaar gemaakt dat deze aanvullende zekerheid niet op korte termijn viel te realiseren omdat hij niet bevoegd was om een zekerheidsrecht op een registergoed in Spanje te vestigen.
2.8 Bij monde van [ B ] heeft klager voorgesteld een positieve/negatieve hypotheekverklaring in de akte op te nemen, waarbij uitvoering slechts aan de orde zou zijn indien overige in het leven geroepen zekerheden ontoereikend mochten blijken. Omtrent die nadere voorwaarde hebben partijen nadere overeenstemming bereikt.
2.9 Op 1 maart 2010 is ten overstaan van de notaris een akte van schuldbekentenis/geldlening tot stand gekomen. In de overeenkomst is (kort gezegd) bepaald dat [ A ] een bedrag van € 3.000.000,00 aan [ Y ] en [ C ] leent tegen een rentepercentage van 10% en dat [ Y ] en [ C ] [ A ] daartoe zekerheden verstrekken in de vorm van pandrechten. In de overeenkomst van geldlening is tevens het volgende vastgelegd:
voor het geval de in deze akte te noemen zekerheden (juridisch) geen effect zouden sorteren, verplicht de comparant sub 1, ten deze handelend voor zich in privé, een recht van tweede hypotheek te verlenen aan de schuldeiser, op het aan hem in eigendom toebehorende registergoed te Marbella, aan partijen genoegzaam bekend, die daarvan te dezer zake geen nadere omschrijving verlangen, welk registergoed alsdan met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving tot een bedrag van ten hoogste twee miljoen vierhonderdduizend euro (€ 2.400.000,00) respectievelijk om in nader onderling overleg aanvullende zekerheden naar genoegen van de schuldeiser te verlenen.
2.10 Op 12 maart 2010 zijn klager en [ Y ] overeengekomen:
a. De komende 6 maanden zullen partijen onderzoeken of ook zonder instemming van [ D ] de door [ Y ] aangeboden zekerheden juridisch afdoende voor [ klager ] vastliggen, zodat de instemming van [ D ] in deze niet nodig is.
b. Indien binnen 6 maanden blijkt dat bedoelde instemming wel nodig is, zal [ Y ] ervoor zorg dragen dat [ D ] haar instemming geeft, dan wel zal [ Y ] aan [ klager ] extra zekerheden van minimaal gelijke waarde aanbieden, een en ander geheel ter beoordeling van [ klager ].
2.11 Medio 2010 zijn [ Y ] en de aan hem gelieerde vennootschappen met [ D ] Nederland B.V. in een juridische strijd verwikkeld geraakt. Bij e-mail van 6 juni 2010 heeft klager aan de notaris laten weten dat de in de akte van 1 maart 2010 gevestigde zekerheden ontoereikend zijn gebleken. Klager heeft er bij de notaris op aangedrongen de hypotheekakte in orde te maken. In e-mails van 16 juni 2010 en 18 juni 2010 heeft hij dit verzoek herhaald.
2.13 Op 21 juni 2010 heeft de notaris aan klager geschreven:
1. Gisteravond heb ik met [ Y ] gesproken over de vestiging van de hypotheek op het registergoed in Spanje. Hij heeft mij medegedeeld dat hij met zijn accountant overleg heeft gevoerd. Ook heeft hij met zijn advocaat in Spanje de zaak besproken. Hij heeft zijn accountant en mij opdracht gegeven de afwikkeling van de hypotheek in Spanje in orde te maken.
2. De volmacht zal aan [ E ] en/of zijn advocaat worden verstrekt.
3. De volmacht zal hij woensdag a.s. ondertekenen.
2.14 Op 23 juni 2010 is ten overstaan van de notaris een notariële akte tot stand gekomen waarin opgenomen een volmacht verleend door [ C ] tot het vestigen van een recht van hypotheek op de woning in Marbella.
2.15 Op 24 juni 2010 heeft de notaris aan klager geschreven:
1. Hierbij bevestig ik u dat de heer [ Y ] gistermiddag (woensdag) de akte heeft getekend, waarbij hij zijn accountant volmacht verleend om de hypotheek in Spanje in orde te maken. Vanochtend heb ik telefonisch contact opgenomen met de accountant. Deze heeft mij medegedeeld dat hij met de voorbereidingen voor de afwikkeling van de zaak is begonnen.
2. In het kader van de voorbereidingen zal hij ook voor de vertaling van de akte in het Spaans zorgdragen. Ook de communicatie met de Spaanse notaris zal door de accountant worden verzorgd.
3. Omdat de hypotheekakte naar Spaans recht zal worden opgesteld en verleden voor een Spaanse notaris, heb ik - bij nader inzien - geen Nederlandse hypotheekakte opgesteld.
2.16 Op 27 juni 2010 heeft [ Y ] zijn leven beëindigd.
2.17 In juli 2010 heeft klager van een Spaanse notaris vernomen dat de woning te Marbella is belast met een eerste hypotheek ten belope van een bedrag van € 2.800.000,00. Voorts heeft klager kennis genomen van het gegeven dat de woning slechts voor 50% in eigendom aan [ Y ] toebehoorde.
2.18 In een e-mail van 12 juli 2010 heeft klager een aantal vragen aan de notaris voorgelegd. Op 13 juli 2011 heeft de notaris deze vragen beantwoord. In reactie daarop schrijft klager:
a. U schrijft dat het u op grond van het bepaalde in artikel 49 van de Wet op het Notarisambt niet vrij staat om mij een afschrift te verstrekken van de door u opgestelde volmacht voor de heer [ accountant ] [kamer: accountant van [ Y ]]. Ik ben van mening dat ik als belanghebbende recht zou mogen hebben op inzage in deze akte. (om te verifiëren of een en ander conform de gemaakte afspraken is afgerond.
b. U heeft mij laten weten dat het niet duidelijk is wie eigenaar is van het huis in Marbella omdat u niet in de gelegenheid bent geweest dit te verifiëren en derhalve uitgaat van de juistheid van de informatie die door uw cliënt aan u is verstrekt. Blijft bij mij toch het vervelende gevoel hangen dat er in deze een
volmacht is opgesteld (voor de vestiging van de 2e hypotheek op het huis in Marbella) terwijl niet is
geverifieerd op wiens naam dit huis staat).
c. U schrijft dat de heer [ Y ] zijn toezegging jegens mij is nagekomen door volmacht te verlenen aan zijn accountant om de betreffende 2e hypotheek in Spanje te kunnen regelen. Naar mijn mening weet ik pas of de heer [ Y ] zijn toezegging jegens mij is nagekomen, indien (o.a.) blijkt dat de heer [ Y ] ook daadwerkelijk gemachtigd was/is een 2e hypotheek op dit huis te vestigen. Dit temeer omdat u afgelopen week opmerkte dat het ook mogelijk zou zijn dat dit huis op naam van de heer [ E ] staat.
Wellicht kunt u bovenstaande met notaris [ B ] opnemen, om mijn onrust in deze weg te nemen.
2.19 In een e-mail van 25 juli 2010 heeft klager aan de notaris geschreven (voor zover hier van belang):
Mijn notaris in Spanje deelde mij mede dat de (onherroepelijke) volmacht die u op 1 maart 2010 heeft opgesteld, alsmede met de volmacht die u heeft verstrekt aan de heer [ accountant ] op 23 juni 2010 onvoldoende zijn om de 2e hypotheek op het huis in Marbella in orde te kunnen maken, omdat - naar zeggen - het huis in Marbella (kennelijk) eveneens op naam staat van [ E ].(…)
Het probleem is dat indien deze afwikkeling nog langer gaat duren (en [ Y ] en/of [ C ] zo dadelijk misschien ook nog eens failliet worden verklaard) dat de kans groot is dat ik kan “fluiten” naar het door mij aan [ Y ] geleende bedrag van 3 miljoen.
2.20 In e-mails van 10 augustus 2010 en 23 augustus 2010 heeft klager de notaris nogmaals om een rechtsgeldige volmacht van [ E ] verzocht.
3. Het standpunt van klager
De akte van 1 maart 2010
3.1 Klager verwijt de notaris onzorgvuldigheid bij het opstellen van de notariële akte (van geldlening) die op 1 maart 2010 is verleden. Mede gezien de enorme belangen die op het spel stonden mocht (extra) zorgvuldigheid van de notaris worden verwacht. De notaris heeft niet geverifieerd aan wie het pand te Marbella in eigendom toebehoorde. Eerst in juli 2010 heeft hij klager laten weten dat dit nog onduidelijk was. De notaris had hier reeds voor 1 maart 2010 onderzoek naar moeten verrichten, temeer daar [ Y ] een geregistreerd partnerschap met [ E ] is aangegaan, hetgeen bij de notaris (‘huisnotaris’ van [ Y ]) als bekend mag worden verondersteld.
3.2 Op grond van de door [ E ] aan [ Y ] afgegeven volmacht, welke volmacht ten overstaan van de notaris is gepasseerd op 3 juni 2004, had reeds een tweede recht van hypotheek op het huis in Marbella kunnen worden gevestigd.
3.3 De in de akte van 1 maart 2010 opgenomen toestemmingsverklaring ex artikel 1:88 BW is ongeldig nu (achteraf) gebleken is dat de in die akte verwoorde toestemming ontbrak omdat deze niet vooraf mocht worden verleend.
De akte van 23 juni 2010
3.4 Klager verwijt de notaris onzorgvuldigheid bij het opstellen van de akte waarin volmacht is verleend tot het vestigen van een tweede recht van hypotheek op een woning te Marbella, welke akte op 23 juni 2010 is verleden. De akte bevat slordigheden en onjuistheden. De kadastrale gegevens zijn onjuist. Er wordt gesproken over een schuldeiser terwijl niet staat omschreven wie dat is. Er wordt gesproken over een comparant sub 2, die er niet is. De volmacht wordt verleend door [ C ] terwijl zij geen eigenaar van de woning in Marbella is en terwijl de notaris wist of had behoren te weten dat [ C ] niet de eigenaar was. Als bij de notaris twijfels bestonden over de eigendom van de woning had hij klager daarvan in kennis moeten stellen.
3.5 Er staat in de volmacht van 23 juni 2010 omschreven dat de woning in Marbella met geen andere hypothecaire zekerheid zal zijn belast dan met een hypothecaire inschrijving van ten hoogste 2.400.000 euro. Naar klager heeft begrepen rust een hypothecaire inschrijving van 2,8 miljoen euro op de woning. De notaris heeft dit ten onrechte niet geverifieerd.
3.6 In de volmacht van 23 juni 2010 staat voorts het volgende geschreven:
De comparant, handelende als gemeld, verklaarde dat partijen in dit verband uitdrukkelijk te zijn overeengekomen dat de door de schuldeiser gewenste aanvullende zekerheid op het registergoed in Spanje direct zal komen te vervallen zodra de bij voormelde akte van een maart tweeduizendtien verstrekte zekerheden door middel van een schrijven van de besloten vennootschap: [ D ] Nederland B.V. akkoord zijn bevonden.
De comparant sub 1, handelende als gemeld, verklaarde dat de onderhavige volmacht wordt verstrekt onder de opschortende voorwaarde dat de schuldeiser bij het vestigen van voormeld recht van tweede hypotheek onherroepelijk volmacht zal verlenen aan de schuldenaar om al hetgeen te verrichten dat te dier zake nuttig, nodig of wenselijk mocht worden geoordeeld om afstand te doen van voormelde zekerheid op het registergoed in Spanje ten behoeve van de schuldenaar.
Getuige deze bepaling is de volmacht niet onherroepelijk, terwijl dat was overeengekomen op
1 maart 2010. Anders dan de notaris in zijn verweer heeft aangevoerd was de opdracht om de volmacht op te stellen van zowel [ Y ] als klager gezamenlijk afkomstig.
Overige klachten
3.7 Klager stelt voorts dat de notaris niet adequaat op zijn verzoeken om inlichtingen en afschriften van volmachten heeft gereageerd. De notaris had de fouten kunnen herstellen toen hij op vlak voor 23 juni 2010 de opdracht heeft gekregen van [ Y ] om een nieuwe volmacht op te stellen. Ook hier heef hij nagelaten om de eigendom van de woning vast te stellen. De notaris heeft ten onrechte geweigerd hem een afschrift van de volmacht van 23 juni 2010 te verstrekken.
3.8 De notaris heeft in zijn e-mails ten onrechte het vertrouwen opgewekt dat alles in orde zou komen. De notaris heeft keer op keer laten weten dat ik mij geen zorgen hoefde te maken en dat de hypotheek wel in orde zou worden gemaakt. De notaris heeft niet als onpartijdig en onafhankelijk adviseur gehandeld.
3.9 Uiteindelijk is de tweede hypotheek gevestigd maar is de rechtsgeldigheid ervan door verschillende belanghebbenden betwist. Klager stelt zich op het standpunt dat hij schade dreigt te lopen ter hoogte van een bedrag van circa 4 miljoen euro. Klager heeft de notaris aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en te lijden schade.
4. Het standpunt van de notaris
De akte van 1 maart 2010
4.1 Bij de uitvoering van deze opdracht heeft de notaris een zestal ontwerpakten opgemaakt. Deze ontwerpakten zijn steeds via e-mail aan klager en diens adviseur notaris [ B ] gezonden. Klager heeft de akten beoordeeld en deze van commentaar voorzien. In geen van de ontvangen reacties worden verwijten gemaakt zoals thans aan de orde. De passage waar over wordt geklaagd ziet op de positieve negatieve hypotheekverklaring. De suggestie om met een subsidiaire zekerheid te komen werd op 25 februari 2010 in een telefonisch onderhoud gedaan door klagers adviseur. Klager heeft in zijn e-mail van 25 februari 2010 een tekstvoorstel gedaan.
Het traject stond (gezien de tussen partijen overeengekomen deadline van 25 februari 2010) onder enorme tijdsdruk. De voorgestelde wijziging moesten aldus te elfder ure in de tekst worden doorgevoerd. [ Y ] vond bovendien dat deze afspraken buiten het aanvankelijke scenario vielen. De notaris heeft in een telefoongesprek met adviseur [ B ] toegelicht dat een Nederlandse notaris niet bevoegd is om een zekerheidsrecht op een registergoed in Spanje te vestigen. [ B ] bevestigde dat deze aanvullende zekerheid niet op zeer korte termijn kon worden gerealiseerd. Na de op instigatie van klager doorgevoerde wijzigingen is de definitieve tekst door beide partijen akkoord bevonden.
4.2 Naar het oordeel van de notaris is de opdracht die partijen hebben verstrekt beperkt gebleven tot het opstellen van de akte. De tussen partijen gemaakte afspraken met betrekking tot de overeenkomst van geldlening zijn naar behoren in die akte vastgelegd. De notaris heeft in de relatie tussen partijen geen ongelijkwaardigheid vastgesteld. Zowel met partijen, als met de adviseur van klager, is uitvoerig over de inhoud van de overeenkomst gecommuniceerd. Hij had ten opzichte van klager geen (nadere) Belehrungs- of waarschuwingsverplichting omdat hij er op mocht vertrouwen dat klager - bijgestaan door zijn adviseur - was geïnformeerd over de overeenkomst.
De akte van 23 juni 2010
Op 23 juni 2010 heeft [ Y ] een grote hoeveelheid akten doen passeren die alle betrekking
hadden op zijn persoonlijke en zakelijke belangen. Op die dag heeft [ Y ] de notaris ook
verzocht een volmacht op te stellen aan zijn accountant [ accountant ] om de hypotheek in Spanje voor te bereiden en af te wikkelen. [ Y ] wilde onder geen beding klager zelf een volmacht geven. [ Y ] gaf ook uitdrukkelijk de instructie dat de volmacht door [ C ] zou worden gegeven. De volmacht is indertijd met de adviseur van klager besproken. Klager en mr. [ B ] hebben daags nadat de volmacht was getekend daarvan een bevestiging ontvangen. Meer of anders dan hetgeen in de volmacht is opgenomen wenste [ Y ] niet.
4.3 De klacht is er voorts op gericht dat de inhoud van de akte niet door de notaris is geverifieerd. Klager was echter geen opdrachtgever. De opdracht voor de volmacht is eenzijdig door [ Y ] verstrekt. Op de inhoud van de akte van 23 juni 2010 had klager geen invloed. Het stond [ Y ] vrij om de inhoud van de akte te bepalen. Dat [ Y ]’s opdracht achteraf bezien volgens klager niet in overeenstemming was met diens wensen is een kwestie tussen hem en [ Y ].
4.4 Met het verlenen van de volmacht werd de hypothecaire zekerheid in Spanje nog niet geëffectueerd, met andere woorden: ook al waren de gegevens juist geweest, dan was er nog steeds geen 100 % zekerheid dat het hypotheekrecht tot stand zou zijn gekomen. Mocht de onjuistheid van de door [ Y ] aan de notaris verstrekte gegevens zijn opgemerkt en aan [ Y ] zijn medegedeeld, dan staat daarmee niet vast dat [ Y ] de door klager gewenste volmacht wel zou hebben ondertekend.
4.5 In verband met het verkrijgen van de (subsidiaire) hypothecaire zekerheid hebben partijen op 12 maart 2010 afgesproken om gedurende een periode van 6 maanden de ontwikkelingen in het conflict tussen [ C ]/[ Y ] en [ D ] aan te zien. [ Y ] achtte het in de maanden april, mei en juni nog niet aan de orde om de subsidiaire hypothecaire zekerheid op dat moment al te verstrekken. De periode van 6 maanden was immers nog niet verlopen.
4.6 De inhoud van de notariële volmacht, die op 23 juni 2010 is verleden, is volledig in overeenstemming met de opdracht, die [ Y ] die middag heeft verstrekt. Dat met de volmacht achteraf bezien het door klager kennelijk gewenste doel (de zekerheid op de woning in Spanje) niet werd verkregen, vindt zijn oorzaak in de instructie van [ Y ] en niet in de wijze waarop de notaris diens opdracht heeft uitgevoerd.
4.7 In alle hectiek na het overlijden van [ Y ] is het niet tot het ondertekenen van een notariële volmacht door de testamentair aangewezen erfgenaam [ E ] gekomen. [ E ] verbleef in het buitenland en was moeilijk bereikbaar. Ook een door notaris [ B ] opgestelde volmacht is niet door [ E ] ondertekend. De notaris kan het uitblijven van die ondertekening niet worden verweten.
5. De beoordeling
5.1 De kamer dient in onderhavige zaak de vraag te beantwoorden of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld. De kamer overweegt ten aanzien van die vraag als volgt.
5.2 Ingevolge artikel 98 lid 1 Wna zijn (kandidaat-)notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als (kandidaat-) notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk (kandidaat-)notaris niet betaamt. De kamer dient te onderzoeken of de handelwijze van de notaris zoals door klager beschreven een verwijtbare handeling in de zin van dit artikel oplevert.
5.3 Klager heeft in zijn schrijven van 26 april 2011 een 17-tal klachten geformuleerd. Bij de beoordeling van deze klachten heeft de kamer deze klachten in 3 onderdelen samengevat: (a) de klachten met betrekking tot de akte van 1 maart 2010, (b) de klachten met betrekking tot de akte van 23 juni 2010 en (c) de overige klachten.
De akte van 1 maart 2010
5.4 De kamer stelt vast dat partijen niet van mening verschillen over het feit dat in de tussen [ Y ] en klager aanvankelijk tot stand gekomen overeenkomst van geldlening was gekozen voor zekerheid in de vorm van pandrechten. Tussen partijen is voorts in confesso dat de inhoud van de overeenkomst na ondertekening door partijen door klager ter discussie is gesteld. Op 25 februari 2010 heeft klager - ter meerdere zekerheid - bedongen dat, indien de reeds in de overeenkomst vastgelegde zekerheden ontoereikend mochten blijken, [ Y ] ten behoeve van klager een 2e recht van hypotheek op de woning in Marbella zou vestigen. De kamer stelt vast dat voor de notaris weinig tijd resteerde om juridische implicaties van deze vorm van aanvullende zekerheid ten volle voor het voetlicht te brengen. Gezien de afspraken tussen partijen (kennelijk ingegeven door de wankele financiële positie van [ Y ]) diende de overeenkomst van geldlening op zeer korte termijn in een notariële akte te worden vastgelegd. Kern van de klacht betreft de vraag of de notaris onder die omstandigheden in de uitvoering van de aan hem verstrekte opdracht tekort is geschoten in zijn jegens klager in acht te nemen zorgplicht en daarmee in strijd heeft gehandeld met de in artikel 98, lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) neergelegde tuchtnorm. De kamer overweegt daaromtrent het volgende.
5.5 Vooreerst heeft de notaris onweersproken aangevoerd dat hij niet betrokken is geweest bij de aan de overeenkomst van geldlening ten grondslag liggende onderhandelingen. Partijen hebben een akkoord bereikt en het resultaat van de onderhandelingen is aan de notaris voorgelegd met het verzoek een en ander op korte termijn in een notariële akte vast te leggen. Anders dan klager heeft aangevoerd, is deze omstandigheid alleszins relevant, nu daaruit volgt dat de notaris niet bekend behoefde te zijn met hetgeen aan het tot stand komen van die overeenkomst is voorafgegaan. Uit het klachtdossier en het verhandelde ter zitting is niet gebleken dat de notaris bekend was (of had moeten zijn) met het door klager ingenomen standpunt dat hij de overeenkomst van geldlening enkel wenste aan te gaan indien een 2e hypotheek zou worden gevestigd op het huis te Marbella.
Nadat de door partijen op 17 februari 2010 ondertekende overeenkomst aan de notaris was gepresenteerd zijn de afspraken door de notaris in conceptakte aan partijen voorgelegd. Naar aanleiding van op- en aanmerkingen van partijen is de akte nader uitgewerkt. Uit hetgeen de notaris in zijn verweer te berde heeft gebracht (hetgeen wordt ondersteund door de producties die in het geding zijn gebracht) blijkt dat uitvoerig met partijen over de inhoud van de concepten is gecorrespondeerd. Toen klager vervolgens op 25 februari 2010 verzocht om een aanvullende bepaling in de overeenkomst op te nemen restte onvoldoende tijd om te bezien of, en in hoeverre, met het in het leven roepen van die voorziening de door klager beoogde (extra) zekerheid daadwerkelijk zou worden gecreëerd.
5.6 Hoewel uit artikel 17 Wna de zwaarwegende zorgplicht van de notaris tot wilscontrole bij partijen en zijn verplichting tot Belehrung voortvloeit, kan onder de geschetste bijzondere omstandigheden - te weten: de tijdsdruk en het feit dat klager zich tijdens de onderhandelingen door een deskundige heeft laten bijstaan - naar het oordeel van de kamer niet staande worden gehouden dat de notaris deze verplichting in dit bijzondere geval heeft geschonden. De kamer is evenmin van oordeel dat de notaris onder de geschetste omstandigheden de verplichting had klager te wijzen op de eventuele risico’s verbonden aan de in de overeenkomst van geldlening vastgelegde bepalingen. Daarbij verdient opmerking dat klager weliswaar een substantieel geldbedrag aan [ Y ] heeft geleend maar dat de door partijen vastgelegde tegenprestatie - een rentepercentage van 10% - er reeds op wijst dat de in zaken deskundige partijen zich bij het tot stand komen van de overeenkomst van een zeker risico bewust moeten zijn geweest. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.
5.7 De stelling van klager dat de notaris - na herhaalde verzoeken van klager daartoe - had moeten bewerkstelligen dat op grond van de door [ E ] aan [ Y ] op 3 juni 2004 verstrekte volmacht een tweede recht van hypotheek op het huis in Marbella had moeten worden gevestigd staat naar het oordeel van de kamer op gespannen voet met de afspraak welke op 12 maart 2010 tussen klager en [ Y ] tot stand is gekomen. Daarin is (kort gezegd) bepaald dat [ Y ] eerst voor extra zekerheden zorg zou dragen indien na zes maanden mocht blijken dat de gevestigde zekerheden (door een weigerachtige houding van [ D ]) ontoereikend waren. Ook overigens is het niet aan klager om over de inhoud van een in opdracht van [ E ] in 2004 opgestelde akte te klagen.
5.8 De kamer volgt klager niet in zijn standpunt dat de in de akte van 1 maart 2010 aangehaalde toestemming ex artikel 1:88 BW niet vooraf kan worden verleend, zodat dit klachtonderdeel eveneens ongegrond zal worden verklaard.
De akte van 23 juni 2010
5.9 De kamer volgt klager in zijn standpunt dat de door de notaris op 23 juni 2010 opgestelde akte van volmacht een aantal onregelmatigheden bevat. In de akte staat niet omschreven wie als schuldeiser moet worden aangemerkt en er wordt zonder nadere toelichting melding gemaakt van een comparant sub 2. Een notaris maakt zich met die enkele constatering nog niet schuldig aan een tuchtrechtelijk laakbare handeling. Dat kan anders zijn wanneer een vergissing of fout klaarblijkelijk het gevolg is van grote onzorgvuldigheid. Naar het oordeel van de kamer is daar onvoldoende van gebleken.
5.10 De kamer volgt de notaris in zijn verweer dat de opdracht tot het opstellen van de akte van volmacht eenzijdig door [ Y ] is verstrekt. Het stond [ Y ] vrij om de inhoud van de akte te bepalen. Dat de inhoud niet overeenstemde met eerdere afspraken of met de verwachtingen van klager maakt nog niet dat de notaris daarvan een verwijt valt te maken. Evenwel heeft de notaris in zijn e-mailberichten van 21 juni 2010 en 24 juni 2010 richting klager en diens adviseur kenbaar gemaakt dat de volmachten zouden worden verstrekt en dat de hypotheekakte (in het Spaans) zou worden aangeleverd. Daarmee heeft de notaris zeker verwachtingen richting klager gecreëerd. Voor het inlossen ervan was de notaris echter afhankelijk van de wil van [ Y ]. Op 24 juni 2010 deelde de notaris aan klager mee dat [ Y ] gistermiddag (woensdag) de akte heeft getekend, waarbij hij zijn accountant volmacht verleend om de hypotheek in Spanje in orde te maken. Die stelling is niet juist omdat het in deze akte [ C ] was die volmacht verleende aan de accountant. Dat was opmerkelijk nu in de door de notaris opgestelde akte van 1 maart 2010 juist [ Y ] in privé een recht van tweede hypotheek diende te vestigen (voor zover andere zekerheden onvoldoende mochten blijken). Gezien de inhoud van de eerder door partijen opgemaakte overeenkomst van geldlening had de notaris moeten twijfelen aan de juistheid van deze volmacht. Het was zorgvuldig geweest om die twijfel op of omstreeks 23 juni 2010 bij klager onder de aandacht te brengen, door klager te informeren over de inhoud van de volmacht (of daarvan een afschrift te verstrekken). Door dat niet te doen is de notaris tekort geschoten in de jegens klager in acht te nemen zorg- en informatieplicht. De klacht is in zoverre terecht voorgesteld. De kamer ziet gezien het gewicht van de hiervoor en onder 5.9 aangehaalde tekortkomingen geen aanleiding hieraan tuchtrechtelijke conclusies te verbinden.
Overige klachten
5.11 Dat de notaris meer oog heeft gehad voor de belangen van [ Y ] dan die van klager, of dat dat de notaris op onvoldoende wijze invulling heeft gegeven aan zijn positie van onafhankelijk en onpartijdig adviseur is naar het oordeel van de kamer op grond van hetgeen klager aan zijn klacht ten grondslag heeft gelegd niet gebleken.
Conclusie
5.12 In aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen komt de kamer tot het oordeel dat het klachtonderdeel onder 5.9 en 5.10 gegrond moet worden verklaard. De geconstateerde tekortkomingen van de notaris zijn evenwel niet van dien aard dat het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel gewettigd is. De overige klachtonderdelen worden ongegrond verklaard.
BESLISSING
De Kamer van Toezicht:
verklaart de klachten onder 5.9 en 5.10 gegrond zonder dat hieraan een tuchtrechtelijke maatregel zal worden verbonden,
verklaart de klachten overigens ongegrond.
Deze beslissing is gegeven op 31 augustus 2011 door mr. R.B.M. Keurentjes, voorzitter,
mrs. G.R. van Baak-Klijnsma, K.H.H.J. Kuhlmann, C.M. Reijntjes en F. Drost, leden, bijgestaan door mr. R. Huisman, secretaris en in het openbaar door plaatsvervangend voorzitter mr. E.J. Oostdijk uitgesproken op 5 september 2011.
rh
De beslissing is verzonden op
Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.