Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00357
13 september 2012
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. gevestigd te [Z], belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/4423 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 15 mei 2010 aan belanghebbende voor het jaar 2006 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.437.942.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 15 juli 2010, de aanslag gehandhaafd.
Bij uitspraak van 14 maart 2011 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 21 april 2011, aangevuld bij brief van 20 mei 2011. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2012, gezamenlijk met het hoger beroep van [Y] B.V. (geregistreerd bij het Hof onder nummer 11/00351). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
Het Hof vindt aanleiding de feiten als volgt vast te stellen:
2.1. [A] (hierna: [A]) houdt alle aandelen in belanghebbende en in [Y] B.V. (hierna: [Y]).
[A] besloot in 2003 tezamen met een drietal andere personen (middellijk) alle aandelen in [Q] B.V. (hierna: [Q]) te verwerven. [Q] hield zich bezig met it-activiteiten. Deze verwerving heeft plaatsgevonden door tussenkomst van de gezamenlijke acquisitievennootschap [Q Holding] B.V. (hierna: [Q Holding]). Belanghebbende hield 30% van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap. De overige aandelen in [Q Holding] werden gehouden door [E] B.V. (hierna: [E BV]), [F] B.V. (hierna: [F BV]) en [G BV] B.V. (hierna: [G]), die een belang in [Q Holding] verwierven van respectievelijk 30%, 30% en 10%.
2.2. De verwerving van de aandelen in [Q] door [Q Holding] heeft eind 2003 plaatsgevonden. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 1.200.000 en is geheel gefinancierd met achtergestelde leningen van de aandeelhouders van totaal € 500.000 en een preferente lening van [Q] (€ 700.000). De achtergestelde lening van belanghebbende aan [Q Holding] in verband met de aankoop van de aandelen [Q] bedroeg € 275.000; die van [E BV], [F BV] en [G BV] respectievelijk € 50.000, € 150.000 en € 25.000. De voorwaarden van de achtergestelde aandeelhoudersleningen zijn opgenomen in een overeenkomst met dagtekening 4 maart 2004.
2.3. Tot de stukken van het geding behoort een brief aan de Belastingdienst met dagtekening 17 juli 2009 van Ernst & Young Belastingadviseurs LLP, waarin ten aanzien van de aankoop van [Q] onder meer het volgende is opgenomen:
“1 Koopprijs en financiering [Q] BV
In 2003 besloot de heer [E] samen met o.a. de heren [A], [F] en [G] tot aankoop van [Q] BV (…)
De initiële koopprijs ad. € 1.200.000 is volledig gefinancierd met (achtergestelde) leningen van de aandeelhouders (€ 500.000) en van [Q] BV (€ 700.000).
2 Achtergrond achtergestelde aandeelhoudersleningen
2.1 [Q Holding] BV
Op 4 maart 2004 hebben de aandeelhouders van [Q Holding] BV de achtergestelde leningen welke zij hebben verstrekt aan [Q Holding] BV ter financiering van de aankoop van alle aandelen in [Q] BV vastgelegd in een leningovereenkomst. (…) Kopers hebben [de] volgende bedragen ter beschikking gesteld als achtergestelde lening aan [Q Holding] BV.
[belanghebbende] € 275.000
[E BV] € 50.000
[F BV] € 150.000
[G BV] € 25.000
Totaal € 500.000
Over het niet afgeloste gedeelte van de lening is per jaar een rente verschuldigd van de 3-maands EURIBOR + 100 bp. In artikel 2.4 t/m 2.7 van de leningsovereenkomst zijn de aflossing en rente met betrekking tot de achtergestelde leningen overeengekomen. De aflossing van de achtergestelde leningen inclusief verschuldigde rente zal conform art. 2.4 eerst plaatsvinden nadat de preferente lening aan [Q] is afgelost. Krachtens 2.2 zal de preferente lening aan [Q] niet eerder dan 3 januari 2005 worden afgelost.
Wij kunnen u informeren dat over het jaar 2004 uitvoering is gegeven aan de rentebetaling zoals overeengekomen in de geldleningovereenkomst. (…)”
2.4. Eind 2003 hield [A] voorts, via [Y], 50,74% van de aandelen in [D] Beheer B.V. (hierna: [D] Beheer). De resterende aandelen werden, in gelijke belangen van 16,42%, gehouden door [H] B.V. (hierna: [H]), [I] B.V. (hierna: [I]) en [J] B.V. (hierna: [J]). [D] Beheer dreef, via haar dochtervennootschap [D] B.V. (hierna: [D]), een onderneming op het gebied van de informatie- en communicatietechnologie.
2.5.1. In 2004 hebben de aandeelhouders van [D] Beheer en [Q Holding] succesvol onderhandeld over samenvoeging van de door beide lichamen (indirect) gedreven ondernemingen. Daartoe heeft een, naar het Hof begrijpt, bestaande en hernoemde vennootschap, [D] Holding B.V. (hierna: [D] Holding), op 31 december 2004 alle aandelen in [Q Holding] en [D] Beheer verworven. De aandelen in [D] Holding werden verkregen door - slechts - een deel van de voormalige aandeelhouders van [D] Beheer en [Q Holding], en wel in de volgende verhoudingen:
[X] 47,54%
[H] 12,50%
[E BV] 20%
[F BV] 4,99%
[G BV] 4,99%
Werknemer A 4,99%
Werknemer B 4,99%
2.5.2. Belanghebbende verkreeg derhalve (als enige voormalige aandeelhouder van [Q Holding]) geen aandelen in [D] Holding. Twee van de voormalige aandeelhouders in [D]Beheer, [J] en [I], zijn evenmin aandeelhouder in [D] Holding geworden.
2.6.1. De aandelen in [Q Holding] zijn van de vier hiervoor in 2.1 genoemde aandeelhouders door [D] Holding gekocht voor een bedrag van in totaal € 3.000.000, dat door [D] Holding schuldig is gebleven in de vorm van achtergestelde leningen. De achtergestelde lening van belanghebbende aan [D] Holding uit hoofde van deze overdracht bedroeg € 900.000.
2.6.2. De aandelen in [D] Beheer zijn aan [D] Holding overgedragen voor een bedrag van € 14.224.630. Van dit bedrag heeft € 7.611.945 betrekking op het belang van [Y]. Van laatstgenoemd bedrag is een deel van € 4.166.000 door [D] Holding aan [Y] schuldig gebleven.
2.7. Omdat overeengekomen was dat de overdragende aandeelhouders van [D] Beheer hun koopsom geheel of gedeeltelijk in contanten zouden ontvangen en [D] Holding een eigen vermogen van slechts ongeveer € 18.000 had, was aanvullende financiering nodig voor de overname. Daarvoor is [D] Holding op 30 december 2004 een overeenkomst van geldlening aangegaan met Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken U.A. (hierna: Rabobank).
2.8. Uit het in dat verband opgestelde financieringsmemorandum, dat aan diverse banken is gezonden, is vermeld dat de totale overnamesom voor 94% uit goodwill bestond en dat de achtergestelde aandeelhoudersleningen tot het zogeheten garantievermogen van [D] Holding werden gerekend.
2.9. Na de verkrijging door [D] Holding van de aandelen in [D] Beheer en [Q] Holding zijn – voor zover van belang – de twee laatstgenoemde vennootschappen op 31 december 2004 juridisch gefuseerd ‘in’ eerstgenoemde vennootschap. Als gevolg van deze fusie werd de onder 2.2 bedoelde vordering van belanghebbende ten belope van € 275.000 voortaan een vordering op [D] Holding. Op 4 januari 2005 is (onder meer) [Q] juridisch gefuseerd ‘in’ [D] , de werkmaatschappij waarin na de fusie alle ondernemingsactiviteiten werden ondergebracht.
2.10.1. Kernbepalingen van de overeenkomst ter zake van de onder 2.7 bedoelde geldlening van Rabobank zijn de volgende:
- kredietlimiet is € 9.000.000;
- looptijd is vijf jaar;
- aflossing per kwartaal bedraagt € 450.000;
- rentepercentage is gelijk aan de driemaands Euribor + 2,15% (1,65% opslag plus 0,5% bereidstellingsprovisie);
- rente moet aan het einde van ieder kwartaal worden voldaan, en
- een zogenoemde vertragingsrente is van toepassing ingeval van te late betaling.
2.10.2. Door Rabobank zijn de volgende zekerheden bedongen:
- de lening is onder bepaalde omstandigheden terstond opeisbaar, bijvoorbeeld ingeval [D] Holding niet voldoet aan bepaalde balansratio’s;
- ten gunste van Rabobank is een pandrecht gevestigd op de aandelen in [D] ;
- de vorderingen van de (voormalige) aandeelhouders/verkopers die zijn ontstaan bij de verkoop van [D] Beheer en [Q] Holding op [D] Holding zijn achtergesteld;
- [D] Holding mag bepaalde handelingen die de verhaalspositie van Rabobank in gevaar kunnen brengen, niet verrichten, en
- [D] Holding mag geen dividend uitkeren zo lang de lening van Rabobank niet is afgelost.
2.10.3. Het krediet bij Rabobank is meteen in zijn geheel opgenomen.
2.11. Op 17 maart 2005 is tussen belanghebbende, de verschillende aandeelhouders in [D] Holding en [D] Holding een overeenkomst van geldlening gesloten waarin de voorwaarden zijn neergelegd van de (in 2.6.1 bedoelde) door de (voormalige) aandeelhouders aan [D] Holding verstrekte leningen in verband met de overdracht van de aandelen [Q] Holding en [D] Beheer. In deze overeenkomst van geldlening is onder meer het volgende opgenomen:
“Artikel 1. Lening
1.1. Geldgevers hebben aan Geldnemer ter leen verstrekt, gelijk Geldnemer van Geldgevers ter leen heeft ontvangen een bedrag van in totaal EUR 8.774.630,- (…) (“de Lening”).
1.2. Het bedrag van de Lening is met ingang van 31 december 2004 aan Geldnemer ter beschikking gesteld volgens de volgende verdeling:
1. [D] [Investeringen] : EUR 4.166.000,- (…)
2. [Belanghebbende]: EUR 900.000,- (…)
3. [[E BV] ]: EUR: 900.000,- (…)
4. [[H] ]: EUR 1.408.630,- (…)
5. [[F BV] ]: EUR 900.000,- (…)
6. [[G BV] ]: EUR 300.000,- (…)
7. [Werknemer A]: EUR 100.000,- (…)
8. [Werknemer B]: EUR 100.000,- (…)
Artikel 2. Rente, aflossing en achterstelling
2.1 Met ingang van de datum van de ter beschikkingstelling (31 december 2004) van de Lening zal de Geldnemer over de Lening of [het] niet afgeloste gedeelte daarvan rente verschuldigd zijn van: (i) over een bedrag van EUR 1.125.000 (…) ter zake van de Lening [[Y]] en over een bedrag van EURO 375.000 (…) ter zake van de Lening [[H] ]: 3-maands EURIBOR + 165 bp per jaar; en (ii) over de andere in het kader van deze vereenkomst van geldlening ter beschikking gestelde bedragen: 3-maands EURIBOR + 100 bp per jaar.
2.2. De rente over het uitstaande bedrag van de Lening zal op de laatste werkdag van ieder kalenderjaar aan de betreffende Geldgevers worden betaald, zulks voor het eerst op vrijdag 30 december 2005, mits vooraf daartoe toestemming is verkregen van Rabobank Amsterdam als externe kredietverschaffer (…)
2.3. Aflossing van de Lening vermeerderd met rente zal niet eerder plaatsvinden dan op vrijdag 30 december 2005 en dan slechts mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- het krediet verschaft door de Rabobank Amsterdam is volledig afgelost.
2.4. Indien een voor zover aan de in het vorige lid gestelde voorwaarden is voldaan, geschiedt aflossing van de Lening volgens het volgende schema:
- eerst, aflossing aan [[Y]] van een bedrag van EUR 1.125.000 (…) ter zake van de Lening [[Y]] met de over dat bedrag tot aan de datum van aflossing vervallen en nog openstaande rente en aflossing aan [[H] ] van een bedrag van € 375.000 (…) ter zake van de Lening [[H] ] met de over dat bedrag tot aan de datum van aflossing vervallen en nog openstaande rente;
- vervolgens, aflossing van alle nog openstaande leningen met de over die bedragen tot aan de datum van aflossing vervallen en nog openstaande rente uit hoofde van de overeenkomst van geldlening van 4 maart 2004 tussen [belanghebbende], [[E BV] ], [[F BV] ], [[G BV] ] en [[Q] ] (thans, na naamswijziging en juridische fusie, [D] B.V.) als geldgevers en [Q] Holding B.V. (thans na juridische fusie, [D] Holding B.V. (de Geldnemer)) als geldnemer (partijen genoegzaam bekend);
- vervolgens, de resterende bedragen verschuldigd uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening (…)”.
2.12. Begin 2005 beliep het totaalbedrag van de schulden van [D] Holding aan de verschillende aandeelhouders en belanghebbende € 9.074.630 (exclusief bijgeschreven rente).
2.13. In 2005 en 2006 heeft [D] Holding geen rente en aflossingen betaald op de achtergestelde aandeelhoudersleningen en de lening van belanghebbende, omdat het bankconvenant van de door Rabobank ter beschikking gestelde overnamefinanciering daartoe geen ruimte bood. De financiële ratio’s van [D] Holding waren niet toereikend om aan de eisen van het bankconvenant te voldoen. Op de lening van Rabobank is door [D] Holding tweemaal € 450.000 afgelost.
2.14. In 2005 zijn tussen de aandeelhouders in [D] Holding verschillen van inzicht ontstaan over de toekomst van [D] Holding. Dit heeft ertoe geleid dat [Y] haar gehele belang van 47,52% in [D] Holding heeft overgedragen aan [K] B.V., naar het Hof begrijpt de Nederlandse dochtervennootschap van het Belgische [K] N.V. (hierna beide: [K]). Uiteindelijk - naar hierna in 2.15 t/m 2.17 wordt uiteengezet - heeft [K] 75,01 % van de aandelen in, en alle achtergestelde aandeelhoudersvorderingen op, [D] Holding verworven voor een bedrag van in totaal € 7.250.001. De koopprijs voor de aandelen bedroeg € 1; de koopprijs voor de vorderingen € 7.250.000.
2.15. [K] stelde als eis dat voorafgaand aan de aandelenoverdracht de vorderingen van de zittende aandeelhouders en van belanghebbende op [D] Holding werden omgezet in eigen vermogen. Om praktische redenen is er toen voor gekozen om [Y] namens alle verkopers als enige partij jegens [K] te laten optreden. Op 26 september 2006 hebben daarom de volgende transacties plaatsgevonden.
2.16. Eerst heeft [Y] aandelen in [D] Holding verworven tot een totaal belang van 75,01%. Alleen [E BV] en [G BV] zijn aandeelhouder in [D] Holding gebleven, [E BV] voor 15% en [G BV] voor 9,99%.
Belanghebbende heeft voorts alle achtergestelde (aandeelhouders)vorderingen op [D] Holding - in hoofdsom en rente zoals hieronder opgenomen – verworven, voor de koopprijzen zoals hieronder opgenomen.
Naast deze overgenomen vorderingen had [Y] zelf ook een vordering op [D] Holding, van € 4.166.000 (zie 2.6.2), vermeerderd met te vorderen rente ten bedrage van € 240.589.
2.17. Vervolgens heeft [K] van [Y] het gehele belang van 75,01% aan aandelen in [D] Holding overgenomen, alsmede het totaal van de vorderingen van [Y] op [D] Holding ter grootte van € 9.074.630 in hoofdsom en € 524.062 aan rente, ofwel € 9.598.692 in totaal. In de desbetreffende overeenkomst is (zie ook 2.14) opgenomen dat de koopprijs van de aandelen € 1 bedraagt en de koopprijs van de vorderingen € 7.250.000. Bij notariële akte van 14 november 2006 heeft [Y] de aandelen [D] Holding aan [K] geleverd.
2.18. Eveneens op 14 november 2006 ten slotte heeft [K] de vorderingen op [D] Holding - door storting als agio op alle uitstaande aandelen - omgezet in eigen vermogen.
2.19. Belanghebbende heeft, zoals hiervoor is weergegeven, haar beide vorderingen op [D] Holding met een hoofdsom van in totaal € 1.175.000, tezamen met de hierover te vorderen rente van in totaal € 67.856, overgedragen aan [Y] voor een bedrag van in totaal € 856.318. In verband met deze overdracht heeft belanghebbende in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 een verlies van € 386.538 in aftrek gebracht. Dit verlies is als volgt berekend:
Opbrengst vorderingen € 856.318
Boekwaarde lening in verband met aankoop [Q] € 275.000 -/-
Boekwaarde lening in verband met verkoop [Q] € 900.000 -/-
Boekwaarde te vorderen rente € 67.856 -/-
Resultaat € 386.538 negatief
2.20. De inspecteur heeft het door belanghebbende in aanmerking genomen verlies gecorrigeerd en de aanslag over het jaar 2006 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 3.437.942.
3. Geschil in hoger beroep
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het door belanghebbende geboekte verlies op haar vorderingen op [D] Holding ten bedrage van € 386.538 in 2006 ten laste van haar fiscale winst mag worden gebracht.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen. Belanghebbende wordt hierin aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’.
“4.1. Verweerder betoogt dat het verlies dat eiseres heeft geleden met de overdracht van haar vordering op [D] Holding aan [het Hof leest:] [Y] moet worden aangemerkt als een onttrekking en derhalve niet ten laste van de winst kan worden gebracht.
4.2. De rechtbank volgt verweerder in dit betoog. [K], zijnde een onafhankelijke derde, heeft voor 75,01 percent van de aandelen in en aandeelhoudersvorderingen op [D] Holding een bedrag van € 7.250.001 betaald. Bij de bepaling van deze overnameprijs zijn de bij de transactie betrokken partijen er – in overeenstemming met de door [K] gestelde eis – vanuit gegaan dat de aandeelhouders hun vorderingen zouden omzetten in kapitaal. Uiteindelijk heeft deze omzetting om praktische redenen plaatsgevonden na de transactie. Dit een en ander leidt ertoe dat er – naar verweerder onweersproken heeft gesteld – vanuit moet worden gegaan dat na de inbreng van die vorderingen de waarde van alle aandelen in [D] Holding € 7.250.001 gedeeld door 0,7501, derhalve € 9.665.379 bedroeg. Het totaalbedrag van de vorderingen van de verscheidene aandeelhouders op [D] Holding bedroeg ten tijde van de transactie evenwel € 9.074.630 (hoofdsom) vermeerderd met een bedrag van € 524.064 (bijgeschreven rente), derhalve € 9.598.694. Nu de waarde van de aandelen in beginsel moet worden geacht de waarde in het economische verkeer van het eigen vermogen van de vennootschap te weerspiegelen, is de conclusie dat de bezittingen van [D] Holding ten tijde van de overdracht van de aandeelhoudersvorderingen toereikend waren om alle aandeelhouders, daaronder begrepen eiseres, in hun hoedanigheid van schuldeiser te voldoen. Door niettemin genoegen te nemen met een lagere overnameprijs voor haar vordering op [D] Holding moet, nu de overdracht van die vordering heeft plaatsgevonden in directe samenhang met de vervreemding van de aandelen in die vennootschap door [het Hof leest:] [Y], ervan worden uitgegaan dat eiseres met een lagere overnameprijs voor haar vordering slechts genoegen heeft genomen teneinde haar zustervennootschap [het Hof leest:] [Y] in die hoedanigheid te bevoordelen. Het onderhavige nadeel moet dan ook worden aangemerkt als een onttrekking die niet ten laste van de winst van eiseres kan worden gebracht.
4.3. Op het voorgaande stuiten de door eiseres bijgebrachte beroepsgronden in hun geheel af. De vraag of en, zo ja, in hoeverre de door eiseres aan [D] Holding verstrekte lening onzakelijk is in de zin van het onder 3.2 genoemde arrest, behoeft dan ook geen behandeling.”
4.2. Het Hof volgt de rechtbank niet in haar redenering. Immers, de omstandigheden dat [Y] haar aandelen in [D] Holding aan [K] wenste te verkopen en dat belanghebbende bij de overdracht (via haar zustervennootschap [Y]) aan [K] van haar (naar tussen partijen niet in geschil is:) volwaardige doch niet-opeisbare vorderingen op [D] Holding een verlies heeft geaccepteerd, leiden op zichzelf nog niet tot de conclusie dat belanghebbende zulks heeft gedaan teneinde [Y] te bevoordelen. Dit wordt althans niet, zoals de inspecteur heeft gesteld, bevestigd door het bod van [K] (dat met gemiddeld circa 75% van de nominale waarde van de vorderingen lager was dan de gemiddeld door [Y] betaalde prijs van circa 80% van de nominale waarde) en volgt evenmin uit de omstandigheid dat [E BV] en [H] bij de overdracht (via [Y]) aan [K] geen verlies op hun vorderingen hebben geleden. Hiertegenover staat immers dat ook [G BV] en [F BV] (zelfs nog grotere) verliezen op hun vorderingen hebben geleden en dat het aanvaarden van een dergelijk verlies evenzeer kan zijn gelegen in zakelijke afwegingen, bijvoorbeeld in de omstandigheid dat de vorderingen (nog) niet opeisbaar waren en/of dat een voorkeur bestond voor liquiditeiten, en/of dat het debiteurenrisico kon worden beëindigd en/of dat de tussen partijen bestaande conflicten konden worden beëindigd.
Ook met hetgeen de inspecteur in eerste aanleg en in hoger beroep te dezen heeft gesteld, acht het Hof niet aannemelijk geworden dat het door belanghebbende geclaimde verlies als een onttrekking moet worden aangemerkt. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, dient het primaire standpunt van de inspecteur dan ook te worden verworpen.
4.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de onderhavige leningen van belanghebbende aan [Q] Holding/[D] Holding (ook) voor fiscale doeleinden als leningen zijn te kwalificeren en dat geen sprake is van zogeheten bodemloze putleningen of deelnemerschapsleningen. Nu ook het Hof geen aanleiding ziet voor een van die kwalificaties sluit het zich bij dit gezamenlijke standpunt van partijen aan.
4.3.2. De inspecteur heeft zich echter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep subsidiair op het standpunt gesteld dat het in geschil zijnde verlies voortvloeit uit onzakelijke leningen in de zin van de arresten van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191, en van 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, zodat dit verlies niet ten laste van het fiscale resultaat mag worden gebracht.
4.3.3. Belanghebbende stelt dat het leerstuk van de onzakelijke lening niet van toepassing is op de onderhavige casus nu de vorderingen op het moment van overdracht volwaardig waren en het verlies geleden bij uiteindelijke verkoop aan een derde niet onder de reikwijdte van voornoemde arresten kan worden gebracht.
4.4. Het Hof stelt voorop dat van een (hoofdsom)onzakelijke lening sprake is indien een lening aan een gelieerde vennootschap wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat geen rente kan worden bepaald - althans niet zonder dat die rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden - waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, aan de debiteur te verstrekken. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden- ervan worden uitgegaan dat de betrokken crediteur/vennootschap bij die geldverstrekking een debiteurenrisico heeft aanvaard dat de hiervoor bedoelde derde niet zou hebben genomen, en zulks met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in haar hoedanigheid van (in casu) aandeelhouder te dienen. Dit brengt mee dat een verlies op een dergelijke (hoofdsom)onzakelijke lening niet ten laste van de winst van de crediteur/vennootschap kan worden gebracht.
Of sprake is van een (hoofdsom)onzakelijke lening moet voor elke lening als geheel worden beoordeeld, in beginsel naar het moment van aangaan van de lening.
4.5.1. Niet is in geschil dat de vorderingen van belanghebbende op [D] Holding volwaardig waren op het moment van hun ontstaan en op het moment van verkoop ervan aan [Y] respectievelijk [K]. De volwaardigheid van die vorderingen staat echter, anders dan belanghebbende stelt, op zichzelf niet in de weg aan de (fiscale) kwalificatie als onzakelijke lening zoals hiervoor omschreven. Ingevolge de door de Hoge Raad in zijn voornoemde arresten gegeven criteria, gaat het bij die kwalificatie (uitsluitend) om het op onzakelijke gronden aanvaarde hoge debiteurenrisico. Dat er in algemene zin een correlatie bestaat tussen een hoog debiteurenrisico op een vordering, en onvolwaardigheid van die vordering, sluit niet uit dat ook bij een op zichzelf volwaardige vordering sprake kan zijn van een (op onzakelijke gronden aanvaard) hoog debiteurenrisico.
4.5.2. Voorts houden voornoemde arresten van de Hoge Raad (onder meer) in dat, anders dan belanghebbende stelt, niet van belang is dat het aandeelhouderschap van belanghebbende in [Q] Holding/[D] Holding in september 2006 al enige tijd was beëindigd en dat de gelieerdheid met die vennootschappen toen uitsluitend nog in indirecte of afgeleide vorm, via haar zustervennootschap [Y], bestond. Voorzover te dezen een zodanige indirecte gelieerdheid niet al een voldoende relatie is, overweegt het Hof dat belanghebbende op de in dit opzicht relevante tijdstippen, ten tijde van het ontstaan van de betrokken leningen, - wel - aandeelhouder van de debiteur/vennootschap was althans bij die gelegenheden als zodanig toetrad (in 2003) respectievelijk uittrad (ultimo 2004) en dat het verstrekken van de leningen onlosmakelijk met haar kwaliteit van aandeelhouder was verbonden.
4.6. Ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van onzakelijke leningen heeft de inspecteur erop gewezen dat belanghebbende de leningen heeft verstrekt aan een verbonden lichaam ter financiering van de aankoop van aandelen, waarbij het lichaam dat de aandelen zou overnemen ([Q] Holding/[D] Holding als de debiteur) nauwelijks over eigen vermogen beschikte. De activa van de debiteur bestonden louter uit de gekochte aandelen, waarvan de koopsom althans voor [D] Holding voor 94% werd vertegenwoordigd door goodwill, als gevolg waarvan de rentebetalingen en aflossingen alleen zouden kunnen worden gerealiseerd uit een dividendstroom, aldus de inspecteur. Bovendien waren de leningen van belanghebbende achtergesteld bij de lening van Rabobank, waren alle waardevolle activa (de aandelen in [D] ) verpand aan Rabobank, mocht de rente op de leningen van belanghebbende niet worden uitbetaald zonder toestemming van Rabobank en waren de vorderingen van belanghebbende zelf eveneens verpand aan Rabobank, aldus – nog steeds – de inspecteur. Het ontbreken van zekerheden is hier volgens de inspecteur dusdanig dat de leningen niet met aanpassing van de rente ‘verzakelijkt’ zouden kunnen worden.
4.7. Het Hof overweegt dat uit voornoemd arrest van 25 november 2011 volgt dat de vraag of sprake is van een onzakelijke lening moet worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de geldlening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog onzakelijk kan worden.
In dit kader stelt het Hof vast dat de totale hoofdsom van de - bij de overeenkomst van 26 september 2006 aan [Y] en uiteindelijk aan [K] overgedragen - vordering van belanghebbende op [D] Holding ten bedrage van € 1.175.000 bestaat uit twee verschillende vorderingen, uit hoofde van twee leningen, één met een hoofdsom van € 275.000, welke oorspronkelijk aan [Q] Holding is verstrekt in verband met de aankoop van de aandelen [Q] (lening I), en één met een hoofdsom van € 900.000, welke verband houdt met de verkoop van de aandelen [Q] Holding aan [D] Holding (lening II). In beginsel dient elk van die onderscheiden leningen afzonderlijk te worden beoordeeld op haar (on)zakelijke karakter.
4.8.1. Vaststaat (i) dat [D] Holding in extreme mate met vreemd vermogen werd gefinancierd (haar eigen vermogen bedroeg circa € 18.000 tegenover de lening van Rabobank ad € 9.000.000 en de aandeelhoudersleningen van eveneens (ruim) € 9.000.000), (ii) dat alle (waardevolle) activa van [D] Holding, alsmede de aandeelhouders-vorderingen zelve, aan Rabobank waren verpand, en (iii) dat de aandeelhoudersleningen zijn achtergesteld bij de lening van Rabobank en ook overigens met door Rabobank gestelde voorwaarden zijn ‘beklemd’. Naar ’s Hofs oordeel kan reeds uit deze omstandigheden worden afgeleid dat de in geschil zijnde geldleningen zijn verstrekt op voorwaarden die door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zouden zijn aanvaard en dat het aanvaarden van die voorwaarden slechts is te verklaren uit aandeelhoudersmotieven.
4.8.2. Ten aanzien van lening II overweegt het Hof, meer in het bijzonder, als volgt. Belanghebbende heeft haar aandelen in [Q] Holding op 31 december 2004 in het kader van een reorganisatie aan [D] Holding verkocht. De koopprijs van € 900.000 (lening II) is door [D] Holding schuldig gebleven. Het eigen vermogen van [D] Holding was ten tijde van de aankoop van de aandelen beperkt tot het aandelenkapitaal, dat ongeveer € 18.000 bedroeg. In de leningovereenkomst met dagtekening 17 maart 2005 (onderdeel 2.11) zijn de financieringsvoorwaarden van lening II vastgelegd. Van belang bij deze voorwaarden is tevens de overeenkomst met Rabobank van 30 december 2004 (onderdeel 2.10). Uit deze overeenkomsten, in onderling verband gelezen, blijkt samengevat onder meer dat lening II is achtergesteld bij het krediet van Rabobank, dat Rabobank een pandrecht heeft gevestigd op de aandelen [D] (de vennootschap waarin alle ondernemingsactiviteiten zijn ondergebracht), dat de lening na achterstelling bij Rabobank vervolgens is achtergesteld bij een lening van [Y] voor een bedrag van € 1.125.000 en bij een lening van [H] voor een bedrag van € 575.000 (onderdeel 2.4. van de leningovereenkomst van 17 maart 2005), dat de rente op lening II voor het eerst in december 2005 wordt uitbetaald en dat hiervoor toestemming van Rabobank noodzakelijk is. Voorts dient lening II zelf als onderpand voor de lening van Rabobank.
Uit het voorgaande volgt dat lening II voor grote bedragen bij verschillende andere leningen is achtergesteld en dat [D] Holding geen enkel zekerheidsrecht heeft geboden en ook niet kon bieden, gelet op de financieringscondities van Rabobank. Het gebrek aan (de mogelijkheden tot) zekerheidstelling en aan beperking van het debiteurenrisico is naar het oordeel van het Hof inherent aan de bij de herstructurering gekozen dunne kapitalisatie van € 18.000.
Het Hof acht het aannemelijk dat bij het verstrekken van de lening onder de voorwaarden als hiervoor beschreven aan een dusdanig dun gekapitaliseerde vennootschap geen (andere dan winstdelende) rente kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een dergelijke lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, te verstrekken. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende het onderhavige debiteurenrisico heeft aanvaard in het kader van haar aandeelhoudersrelatie met [D] Holding en dat lening II een onzakelijke lening is.
4.8.3. Met betrekking tot lening I stelt het Hof vast dat zij is gesloten om de aankoop van de aandelen [Q] , met tussenkomst van de acquisitievennootschap [Q] Holding (wier eigen vermogen, naar het Hof verstaat, uitsluitend bestond uit circa € 18.000 aandelenkapitaal), mogelijk te maken. Deze aankoop is volledig gefinancierd met vreemd vermogen, deels door een preferente lening van [Q] aan [Q] Holding en deels door de bij die lening achtergestelde geldleningen van de aandeelhouders van [Q] Holding (zie 2.2.). [Q] Holding beschikte ten tijde van de overname van de aandelen [Q] niet over ander vermogen, dan wel over andere inkomsten. Evenals bij lening II is er sprake van een minimale kapitalisatie bij de debiteur, waardoor het debiteurenrisico niet is, en ook niet kon worden, beperkt. Over de lening was een rente verschuldigd ter hoogte van de driemaands Euribor plus 100 basispunten en deze rente werd eerst verschuldigd na aflossing van de preferente lening, niet eerder dan 3 januari 2005. Vervolgens blijkt uit onderdeel 2.4. van de leningovereenkomst met dagtekening 17 maart 2005, waarbij ook belanghebbende partij is, dat haar vordering feitelijk wordt achtergesteld bij het verstrekte krediet van Rabobank van (feitelijk) € 9.000.000, alsmede bij de vordering van [Y] ten bedrage van € 1.125.000 en bij de vordering van [H] van € 375.000. Voor zover niet reeds bij het aangaan van de lening in 2003, vanwege de dunne kapitalisatie van [Q] Holding en de overige hiervoor vermelde financieringsvoorwaarden, in onderling verband gezien, sprake was van een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn te lopen, is het Hof van oordeel dat hiervan toch in ieder geval bij de achterstelling van de lening op 17 maart 2005 sprake was. Het Hof acht het derhalve ook ten aanzien van lening I aannemelijk dat er op het moment van aangaan van de lening, althans op 17 maart 2005 geen (andere dan winstdelende) rente kon worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, te verstrekken. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende ook ten aanzien van lening I een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard in het kader van haar aandeelhoudersrelatie met [Q] Holding althans [D] Holding en dat ook lening I een onzakelijke lening is.
4.9. In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat het risicoprofiel van de leningen door gedeeltelijke aflossing van de lening van Rabobank is verbeterd. Voor zover belanghebbende hiermee heeft bedoeld te stellen dat indien het Hof van oordeel is dat er ten tijde van de desbetreffende geldverstrekkingen sprake was van onzakelijke leningen, deze leningen in de loop der tijd door aflossingen op de lening van Rabobank haar onzakelijke karakter hebben verloren, oordeelt het Hof als volgt. Op de lening van Rabobank is twee maal € 450.000 afgelost. Gelet op het hoge resterende bedrag na die aflossing (€ 8.100.000) en gelet op de overige voorwaarden en omstandigheden als hiervoor beschreven heeft belanghebbende, op wie de bewijslast in deze rust, niet aannemelijk gemaakt dat als gevolg van de gedeeltelijke aflossing aan Rabobank niet langer sprake is van onzakelijke leningen.
4.10. Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat een aandeelhouderslening “niet per definitie kan en mag worden vergeleken met een banklening voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening”. Dit zou volgens belanghebbende tot gevolg hebben dat iedere aandeelhouderslening als onzakelijk zou worden aangemerkt. Belanghebbende beroept zich in dit kader op de brief van de Staatssecretaris van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 22 februari 2010, nr. DGB 2010/86U, V-N 2010/12.18. Het Hof kan deze redenering van belanghebbende niet volgen. De Staatssecretaris heeft in de genoemde brief slechts te kennen gegeven dat indien in gelieerde verhoudingen de financieringsvoorwaarden niet (exact) overeenstemmen met de voorwaarden die banken stellen, dit niet “zonder meer (betekent) dat de geldlening per definitie onzakelijk is”. Dit impliceert naar het oordeel van het Hof geenszins dat, zoals belanghebbende lijkt te veronderstellen, voor de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening de financieringsvoorwaarden niet zouden mogen/kunnen worden vergeleken met die van derden, waaronder banken.
4.11. Tot slot stelt belanghebbende dat in een geval als het onderhavige, waarbij er sprake is van meerdere van elkaar onafhankelijke aandeelhouders, belanghebbende geen debiteurenrisico kan hebben aanvaard in de zin van een onzakelijke lening. Immers, in dat geval zouden de andere aandeelhouders, voornamelijk onafhankelijke derden, indirect worden bevoordeeld door het verhoogde debiteurenrisico dat belanghebbende zou hebben gelopen. Belanghebbende heeft (dan ook) een hogere rentevergoeding bedongen dan, en is in de aflossing preferent ten opzichte van, de overige aandeelhouders, aldus belanghebbende. Het Hof overweegt te dezen dat een eventuele bevoordeling van andere aandeelhouders niet als zodanig aan kwalificatie van een lening als een onzakelijke lening in de weg staat. Bovendien miskent belanghebbende in haar redenering dat de andere aandeelhouders in casu onder (nagenoeg) gelijkluidende voorwaarden gelden hebben verstrekt aan [D] Holding en dat hierover afspraken zijn gemaakt tussen de aandeelhouders/geldverstrekkers onderling (die onder meer zijn vastgelegd in de leningovereenkomst van 17 maart 2005).
4.12. Uit het voorgaande volgt dat zowel lening I als lening II onzakelijke leningen zijn, zodat het verlies uit hoofde van deze leningen niet ten laste van de fiscale winst van belanghebbende mag worden gebracht. Anders dan volgt uit het standpunt van belanghebbende maakt het hierbij geen verschil of dit verlies zich manifesteert door middel van een afwaardering van de vordering uit hoofde van de lening, dan wel – zoals in casu – bij de verkoop van die vorderingen aan (uiteindelijk) een derde. Het bij het aangaan van de leningen te toetsen aandeelhoudersmotief verliest niet zijn kwalificatie door overdracht van (de vorderingen uit) die leningen aan een andere aandeelhouder.
Slotsom
Nu het Hof de inspecteur volgt in diens subsidiaire standpunt is de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met verbetering van gronden, zoals hiervoor aangegeven.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en J.C.M. van Sonderen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 13 september 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.