Uitspraak
zaaknummer 200.001.380/02
5 juni 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINPARTNERS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. P.J. Stuy te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KBC LEASE (NEDERLAND) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. O. Diels te Den Haag.
De partijen worden hierna Finpartners en KBC genoemd.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof heeft in deze zaak op 23 december 2008 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast.
De comparitie van partijen heeft plaatsgehad op
14 april 2009. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
Bij de stukken bevindt zich voorts een zijdens Finpartners opgemaakt geschrift, getiteld "pleitaantekeningen, akte wijziging, vermindering c.q. vermeerdering van eis"
d.d. 14 april 2009.
Op de rol van 9 juni 2009 heeft Finpartners een akte na comparitie, tevens akte wijziging, vermindering c.q. vermeerdering van eis genomen.
Op de rol van 4 augustus 2009 heeft KBC een antwoordakte genomen.
Op de rol van 1 september 2009 heeft KBC arrest gevraagd.
De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van
7 september 2010 voor het fourneren van stukken. Geen van beide partijen heeft toen stukken gefourneerd. De zaak is daarop aangehouden en daarna doorgehaald.
Bij brief van 7 december 2011, met afschrift aan de advocaat van Finpartners, heeft de advocaat van KBC het hof verzocht de zaak op de rol van 27 december 2011 te plaatsen en aangekondigd op die datum verval van instantie te zullen vorderen, hetgeen hij daadwerkelijk heeft gedaan. Op de rol van 27 december 2011 heeft Finpartners stukken gefourneerd en arrest op de stukken gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 Op 27 december 2011 heeft Finpartners alsnog de proceshandeling verricht waarvoor de zaak stond, namelijk het fourneren van stukken. Daarom dient de vordering tot verval van instantie te worden afgewezen ingevolge
art. 251 lid 4, aanhef en sub a, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
2.2 De rechtbank heeft in het vonnis van 10 januari 2007 onder rov. 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.3 Het gaat in dit geding om het volgende:
a. Finpartners en KBC hebben op 28 september 2000 een overeenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) gesloten ter (her)financiering door KBC van door Finpartners afgesloten leaseovereenkomsten. De schriftelijke weergave van de samenwerkingsovereenkomst houdt - voor zover hier van
belang - het volgende in:
"Overwegende dat:
(...)
- Finpartners juridisch eigenaar is van het verhuurde / geleaste materieel, welke het object vormt van bovengenoemd Lease-overeenkomsten, hierna te noemen: "Objecten".
(...)
- KBC Lease en Finpartners overeenkomen dat de Lease-overeenkomsten alsmede de Objecten door Finpartners aan KBC Lease zullen worden verkocht (...)
- krachtens deze overeenkomst KBC Lease alleen rechten zonder evenwel enige contractuele verplichtingen van Finpartners over te nemen, verwerft. Alle risico’s en verbintenissen van Finpartners lastens de Huurders die betrekking hebben op de Objecten blijven uitsluitend bij en ten laste van Finpartners.
(...)
Artikel 2: Koopsom
(...)
Deze contante waarde betreft de koopsom van het Object en de Lease-overeenkomsten (...) is opgebouwd uit de navolgende componenten:
- De boekwaarde van het object;
- De commissie.
Ten aanzien van de commissie komen Finpartners en KBC Lease overeen, dat 40% van voornoemde commissie bij verkoop van de Lease-overeenkomsten betaalbaar wordt. Het restant saldo, zijnde 60% van voornoemde commissie wordt maandelijks pro-rata eisbaar mits de maandelijkse huurtermijn van de betreffende Lease-overeenkomsten door de Huurders voldaan wordt. Bij vroegtijdige beëindiging van de Lease-overeenkomsten vervalt het recht op commissie.
(...)
Artikel 4: Inning van de huurtermijnen door Finpartners
Finpartners verbindt tijdig de huurtermijnen te innen bij de Huurders voor rekening van KBC Lease. (...)
Artikel 5: Aansprakelijkheid
Finpartners waarborgt dat haar eigendomsrechten (...) op de Objecten die zij aan KBC Lease heeft overgedragen, vrij, zuiver en onbelast zijn van ongeacht welk zekerheidsrecht, last, voorrecht, beslag of om het even welk recht dat ten gunste van gelijk welke derde zou kunnen toegekend worden.
(...)
Finpartners is volledig en exclusief verantwoordelijk en aansprakelijk voor de goede uitvoering van alle verbintenissen die in de door KBC Lease geherfinancierde Lease-overeenkomsten bedongen werden en daarenboven voor:
- de geldigheid van de Lease-overeenkomsten (...)
- iedere tekortkoming in de uitvoering van haar verplichtingen als Finpartners die vermeld werden in de Lease-overeenkomsten die zij met de Huurders heeft afgesloten.
Finpartners verbindt er zich toe KBC Lease dadelijk op haar eerste verzoek volledig te vrijwaren voor alle schades en kosten die zij aantoont te hebben geleden ten gevolge van iedere gebeurtenis, waarvoor Finpartners de verantwoordelijkheid aanvaard heeft.
Deze schade wordt onherleidbaar begroot op datum van de gebeurtenis die tot de aansprakelijkheid van Finpartners aanleiding geeft, op de som van alle vervallen en onbetaald gebleven huurtermijnen vermeerderd met alle huurtermijnen en terugkoopsommen die op dat moment nog dienen te vervallen.
(...)"
b. Bijlage I bij de schriftelijke weergave van de samenwerkingsovereenkomst (hierna: Bijlage I) houdt
- voor zover hier van belang - het volgende in:
"Het operationeel proces bestaat uit de volgende stadia:
• Verkoop lease-overeenkomst en verkoop van het onderliggend object;
• Verwerking huurtermijnen;
• Vervroegde beëindiging lease-overeenkomst:
• Debiteurenbeheer.
1 Verkoop lease-overeenkomst en verkoop van het onderliggend object
(...)
De koopsom bestaat uit de volgende elementen:
• Boekwaarde object;
• De commissie Finpartners;
- Afsluitcommissie, zijnde 40% van de totale commissie
- Doorlopende commissie, zijnde 60% van de totale commissie die
op maandelijkse basis eisbaar is. De doorlopende commissie is
pro-rata eisbaar mits de maandelijkse huurtermijnen van de
betreffende Lease-overeenkomst door de Huurder voldaan zijn.
Bij vroegtijdige beëindiging van de Lease-overeenkomst vervalt
het recht op commissie. Indien bij vroegtijdige beëindiging van
de Lease-overeenkomst de toekomstige commissie door de huurder
geheel of gedeeltelijk ineens wordt voldaan, behoudt
Finpartners het recht op vorenbedoelde bij vroegtijdige
beëindiging van de Lease-overeenkomst voldane commissie en
wordt de dan ontvangen commissie eisbaar.
(...)
2 Verwerking Huurtermijnen
Finpartners verzorgt op maandelijkse basis de incasso's voor rekening van KBC Lease. (...)
De facturatie aan de Huurders gebeurt door Finpartners namens KBC Lease. (...)
Finpartners verzorgt de betalingsopvolging (...). Bij achterstalligheid zal Finpartners tegenover de Huurders actie nemen conform modaliteiten uiteengezet in artikel 4 Debiteurenbeheer.
Maandelijks zal Finpartners KBC Lease factureren voor de doorlopende commissie.
3 Vervroegde beëindiging lease-overeenkomst
Het verschuldigde bedrag bij vervroegde beëindiging van de lease-overeenkomst zal als volgt worden samengesteld:
De actuele waarde van de nog openstaande door de huurder te betalen huurtermijnen verhoogd met de actuele waarde van de aankoopoptie plus niet ontvangen deel van de commissie.
(...)
Bij vroegtijdige beëindiging van de Lease-overeenkomst zal Finpartners zorgdragen voor facturatie van de vroegtijdige beëindiging van de Lease-overeenkomst.
(...)
4 Debiteurenbeheer
(...)"
c. De samenwerkingsovereenkomst is met inachtneming van de daarvoor geldende opzegtermijn per 27 september 2004 door partijen beëindigd. Finpartners heeft de nog lopende leaseovereenkomsten aan KBC overgedragen. Vanaf die datum heeft KBC zorg gedragen voor afwikkeling van de nog lopende leaseovereenkomsten, waaronder de verwerking van de huurtermijnen, de facturatie van afkoopsommen bij vroegtijdige beëindiging en het debiteurenbeheer. Inmiddels loopt geen enkele van die leaseovereenkomsten meer.
2.4 Finpartners heeft in eerste aanleg diverse vorderingen in conventie ingesteld. De rechtbank heeft die afgewezen. In hoger beroep heeft Finpartners haar eis meermalen gewijzigd, laatstelijk bij akte van 9 juni 2009. Het hof zal recht doen op de aldus gewijzigde eis, nu KBC daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en het hof geen grond aanwezig acht om de uiteindelijk ingestelde eis geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten. Thans is van de vorderingen van Finpartners alleen nog de vordering aan de orde die strekt tot veroordeling van KBC tot betaling van het pro resto gedeelte van de nog verschuldigde commissie.
KBC heeft in eerste aanleg diverse vorderingen in reconventie ingesteld. Deze vorderingen heeft de rechtbank in overwegende mate toegewezen. Tegen een deel van die toewijzingen zijn ook grieven gericht.
2.5 De rechtbank heeft ter zake van het pro resto gedeelte van de nog verschuldigde commissie geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid en de aard van de samenwerkingsovereenkomst meebrengen dat KBC na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst het resterende 60%-gedeelte van de overeengekomen commissie aan Finpartners verschuldigd is, verminderd met de door KBC na die beëindiging redelijkerwijs gemaakte (toen nog: en te maken) kosten voor de verwerking van de huurtermijnen, de facturering van de afkoopsommen bij vroegtijdige beëindiging en het debiteurenbeheer (rov. 4.2 van het vonnis van 10 januari 2007). De vordering ter zake daarvan heeft de rechtbank echter afgewezen, omdat zij van oordeel was dat Finpartners deze onvoldoende concreet had onderbouwd (rov. 2.9 van het vonnis van 17 oktober 2007).
2.6 Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel richt zich tegen de hiervoor samengevatte rov. 4.2 van het vonnis van 10 januari 2007. KBC heeft betoogd dat zij na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst het pro-rata resterende 60%-gedeelte van de overeengekomen commissie niet verschuldigd is, omdat dat een vergoeding is voor werkzaamheden die Finpartners bij verdere uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst zou hebben moeten verrichten, maar die KBC na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst zelf heeft verricht.
Hoewel het incidenteel appel voorwaardelijk is ingesteld, zal het hof dit betoog eerst beoordelen, omdat het van de verste strekking is.
2.7 Het betoog faalt op grond van het volgende.
Blijkens artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst en
Bijlage 1 daarbij beschouwden partijen bij het sluiten van de overeenkomst de gehele commissie als deel van de "koopsom". Het gebruik van dit woord vormt een aanwijzing dat partijen ook het gedeelte van 60% van de commissie beschouwden als deel van het bedrag dat KBC bereid was te betalen voor de portefeuille die Finpartners had opgebouwd door de leaseovereenkomsten af te sluiten (of, in voorkomende gevallen: in te kopen). Indien partijen dit gedeelte van de commissie zouden hebben beschouwd als vergoeding voor werkzaamheden die Finpartners uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst zou moeten verrichten, zou het woord "loon" of een dergelijk woord meer voor de hand hebben gelegen dan het woord "koopsom".
Het gedeelte van 60% van de commissie werd niet direct betaalbaar gesteld en de verschuldigdheid ervan werd afhankelijk gesteld van de vraag of de maandelijkse "huurtermijnen" door de "Huurders" voldaan werden. Daardoor bleef er een risico op non-betaling door de "Huurders" bij Finpartners. In zoverre bestond er een prikkel voor Finpartners om de in de samenwerkingsovereenkomst aan haar opgedragen werkzaamheden goed uit te voeren en zich ervoor in te spannen dat de Huurders de termijnen zouden blijven betalen. Dat brengt echter niet mee dat het gedeelte van 60% van de commissie moet worden beschouwd als een vergoeding voor de overeengekomen werkzaamheden, in plaats van als een vergoeding voor de waarde van de overgedragen portefeuille. Daarvoor is te minder aanleiding, omdat bij non-betaling van de huurtermijnen, het gedeelte van 60% (pro-rata) niet verschuldigd zou zijn, zonder dat dit afhankelijk was van de vraag welke werkzaamheden Finpartners zou hebben verricht om deze termijnen te innen of van de vraag in hoeverre deze werkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd.
Daarom moet de overeenkomst aldus worden uitgelegd dat het gedeelte van 60% van de commissie niet een betaling inhoudt voor werkzaamheden die Finpartners in het kader van de samenwerking zou verrichten, maar een (uitgestelde en verspreide) betaling voor de verkrijging van de door Finpartners opgebouwde portefeuille. Om die reden brengt de enkele omstandigheid dat de samenwerkingsovereenkomst per
27 september 2004 is beëindigd en Finpartners daardoor een aantal overeengekomen werkzaamheden niet langer behoefde te verrichten, niet mee dat KBC het overeengekomen gedeelte van 60% van de commissie - pro rata, d.w.z. voorzover de huurtermijnen zijn betaald - niet langer verschuldigd is.
Anderzijds brengt de omstandigheid dat de samenwerkingsovereenkomst per 27 september 2004 is beëindigd en Finpartners daardoor een aantal overeengekomen werkzaamheden niet langer behoefde te verrichten, wel mee dat KBC een bedrag in aftrek mag brengen voor de kosten die zij redelijkerwijs heeft moeten maken om de werkzaamheden te verrichten die Finpartners met betrekking tot de overgedragen lease-overeenkomsten zou hebben verricht indien de samenwerkingsovereenkomst niet per 27 september 2004 zou zijn beëindigd. Dit vloeit voort uit een redelijke uitleg van de samenwerkingsovereenkomst (of, wat in dit geval op hetzelfde neerkomt: uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid).
Deze beoordeling van het hof, die overeenkomt met de beoordeling van de rechtbank, leidt ertoe, zoals KBC op zichzelf terecht aanvoert, dat de in het gedeelte van 60% van de commissie aanwezige winstopslag aan Finpartners toekomt. Dat is geen onredelijke uitkomst, want die winstopslag maakt deel uit van de waarde van de portefeuille, die niet door KBC, maar door Finpartners is opgebouwd. Telkens als een Huurder een huurtermijn betaalt, verwezenlijkt de waarde van de door KBC verworven portefeuille zich in zoverre.
2.8 Gelet op het voorgaande is niet van belang of de administratie van de portefeuille en het debiteurenbeheer door Finpartners slecht was, zodat het bewijsaanbod dienaangaande van KBC wordt gepasseerd.
2.9 KBC heeft voorts aangeboden te bewijzen dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst een no cure, no pay element wensten en daarin voorzagen door het gedeelte van 60% van de commissie afhankelijk te laten zijn van het al dan niet ontvangen van de maandelijkse huurtermijnen. Ook dit bewijsaanbod wordt gepasseerd bij gebrek aan belang, omdat de juistheid van deze stelling niet meebrengt dat bij beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst de aanspraak op het gedeelte van 60% van de commissie komt te vervallen.
2.10 KBC heeft een beroep gedaan op artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst, voorzover inhoudende:
"bij vroegtijdige beëindiging van de Lease-overeenkomsten vervalt het recht op commissie". Dit beroep faalt, want deze tekst heeft geen betrekking op beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst en biedt ook overigens geen aanknopingspunten voor de door KBC verdedigde uitleg. Wel blijkt eruit dat het gedeelte van 60% van de commissie slechts pro rata moet worden betaald, dat wil zeggen: voorzover er huurtermijnen zijn voldaan (zie dienaangaande nader hierna onder rov. 2.16 en 2.17).
2.11 Ook voor het overige heeft KBC onvoldoende aangevoerd voor een andersluidend oordeel. De voorwaardelijk ingestelde incidentele grief faalt dus.
2.12 De vordering van Finpartners ter zake van het pro resto gedeelte van de nog verschuldigde commissie is, naar het hof begrijpt, als volgt opgebouwd (zie memorie van grieven onder 17 en productie 16 daarbij). Finpartners hanteert als uitgangspunt dat zij wegens de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst 905 lopende lease-overeenkomsten heeft overgedragen aan KBC. Voor elk van die lease-overeenkomsten heeft zij de verschuldigde maandelijkse provisie vermenigvuldigd met het aantal maanden tussen de datum van overdracht en de datum van expiratie van de desbetreffende lease-overeenkomst.
De resulterende 905 bedragen zijn bij elkaar opgeteld. Hierbij is nog btw opgeteld. Het totaalbedrag is bedrag A (zie hierna). Vervolgens zijn diverse bedragen afgetrokken, zoals gespecificeerd op de volgende bladzijde.
A. Te ontvangen commissie vóór correcties (rov. 2.14) € 174.921,28
Aftrek
B. Zaakvoerdersservice (rov. 2.15) € 4.874,86
C. Infectie (rov. 2.16-2.17) nihil
D. Kosten weggevallen werkzaamheden (rov. 2.18) 16.221,54
---------------- +
E. Totaal correcties € 21.096,40 21.096,40
-------------------- -
F. Te ontvangen commissie na correcties € 153.824,88
===========
2.13 De grieven I tot en met III van Finpartners strekken
- voldoende kenbaar voor KBC en voor het hof - mede ten betoge dat de vordering ter zake van het pro resto gedeelte van de nog verschuldigde commissie in elk geval in hoger beroep voldoende concreet is onderbouwd, zodat de grond waarop de rechtbank die vordering heeft afgewezen, zich in hoger beroep niet langer voordoet.
Ter beoordeling hiervan zal het hof de hiervoor genoemde bedragen A tot en met F nader onderzoeken, met inachtneming van de daartegen gevoerde verweren van KBC.
2.14 Anders dan KBC in het kader van haar betwisting van bedrag A heeft aangevoerd, staat het grievenstelsel er niet aan in de weg dat Finpartners aan haar vordering thans nog haar stelling ten grondslag legt dat er 905 lopende lease-overeenkomsten zijn overgedragen. KBC heeft bedrag A voorts betwist door daartegen aan te voeren dat Finpartners tegenstrijdige standpunten heeft ingenomen over het juiste aantal overgedragen lease-overeenkomsten en dat Finpartners onvoldoende heeft onderbouwd dat zij thans uitgaat van een correcte lijst van overgedragen lease-overeenkomsten. Dit verweer wordt verworpen. De lijst van 905 lease-overeenkomsten met contractnummer en ingangsdatum, en de toelichting daarop, bieden KBC voldoende concrete aanknopingspunten voor een gespecificeerde betwisting. Deze is in hoger beroep achterwege gebleven. KBC heeft weliswaar aangevoerd dat het niet eenvoudig voor haar is om haar betwisting te specificeren, omdat zij is overgegaan op het gebruik van andere software, maar dat regardeert Finpartners niet en doet ook overigens niet aan het voorgaande af.
In eerste aanleg heeft KBC wel een aantal gespecificeerde betwistingen gedaan (betreffende dertien dossiers uit de reconventionele vordering, niet doorbetaalde afkoopsommen en de lease-overeenkomsten "Stok", "Genui" en "Add-on"). Deze betwistingen zijn thans niet meer van belang, omdat Finpartners naar aanleiding daarvan de lijst heeft aangepast.
KBC heeft weliswaar aangevoerd dat Finpartners geen grief heeft gericht tegen de overweging van de rechtbank dat op Finpartners de bewijslast [R] ter zake van de omvang van haar vordering, maar deze omstandigheid brengt niet mee dat in hoger beroep ervan zou moeten worden uitgegaan dat de stellingen van Finpartners ter zake van die omvang voldoende gemotiveerd zijn betwist.
KBC heeft subsidiair bewijs aangeboden door aanvullende stukken in het geding te brengen en/of een onafhankelijke deskundige in te schakelen. Het hof zal KBC niet in de gelegenheid stellen alsnog stukken in het geding te brengen, omdat van een partij die zich wil beroepen op schriftelijk bewijs waarover zij beschikt of kan beschikken, verlangd mag worden dat zij dat bewijs uit zichzelf in het geding brengt. Aan een deskundigenonderzoek heeft het hof geen behoefte, mede gelet op het stadium waarin de procedure zich thans bevindt. Bedrag A wordt dus als juist aangenomen.
2.15 KBC heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat in de vordering ten onrechte geen aftrek is toegepast voor in de commissie verwerkte bedragen voor zaakvoerdersservice. Hoewel Finpartners van mening is dat hiervoor geen aftrek behoort te worden toegepast, heeft zij in hoger beroep (bij akte van 9 juni 2009) alsnog hiervoor een aftrek toegepast van € 4.874,86 (bedrag B). Dit bedrag is in de bij memorie van grieven overgelegde lijst uitgesplitst per lease-overeenkomst, en de som van die bedragen is
vermeerderd met btw.
KBC heeft bij memorie van antwoord, tevens voorwaardelijke incidentele memorie van grieven, de juistheid van het thans afgetrokken bedrag betwist door aan te voeren dat er bij meer lease-overeenkomsten dan waarvan Finpartners uitgaat, sprake is van zaakvoerdersservice en dat er hogere bedragen voor zaakvoerdersservice in de lijst hadden moeten worden opgenomen. Voorzover KBC deze betwisting nog heeft gehandhaafd, wordt die gepasseerd, omdat van KBC mocht worden verwacht dat zij zou specificeren bij welke van de lease-overeenkomsten ten onrechte geen of te lage bedragen voor zaakvoerdersservice is afgetrokken, en wat dan het juiste bedrag bij die lease-overeenkomsten is, en de specificatie met bescheiden zou onderbouwen. Ook hier spelen de omstandigheden dat KBC op andere software is overgegaan en dat Finpartners geen grieven hebben gericht tegen de door de rechtbank gegeven overweging over bewijsverdeling,
geen rol. Bedrag B wordt daarom als juist aanvaard.
2.16 Partijen zijn het erover eens dat in beginsel een bedrag moet worden afgetrokken vanwege de omstandigheid dat het gedeelte van 60% van de commissie slechts pro rata moet worden betaald, dat wil zeggen: voorzover de resterende huurtermijnen zijn voldaan. Finpartners noemt dit een aftrek wegens "infectie" van de portefeuille (bedrag C). Finpartners heeft hiervoor geen bedrag afgetrokken, omdat zij meent dat pas te kunnen doen als KBC haar nadere gegevens verstrekt over de vraag welke huurtermijnen na de overdracht van lease-overeenkomsten wel en niet door de Huurders zijn voldaan. Hiertegenover heeft KBC aangevoerd dat zij reeds alle gegevens aan Finpartners heeft verschaft die Finpartners nodig heeft om het af te trekken bedrag concreet te kunnen berekenen.
Het hof is van oordeel dat, vanwege de overdracht van de lease-overeenkomsten aan KBC wegens beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst, Finpartners afhankelijk is van gegevens die in de sfeer van KBC liggen. In het midden kan blijven of KBC voldoende gegevens aan Finpartners heeft verstrekt, want voor een voldoende gemotiveerde en onderbouwde betwisting zou nodig zou geweest dat KBC deze gegevens in het geding had gebracht, zodat ook het hof die in zijn beoordeling had kunnen betrekken. Dat heeft KBC niet gedaan.
2.17 Met beide partijen is het hof van oordeel dat in dit verband een bedrag moet worden afgetrokken. Finpartners heeft in eerste aanleg een aftrek van 2,5% toegepast (akte van 7 februari 2007, productie 13) en in hoger beroep niet aangevoerd dat deze aftrek te hoog is geschat. KBC heeft haar standpunt dat deze aftrek te laag is geschat slechts onderbouwd door andere stellingen van Finpartners aan een berekening te onderwerpen (onder 12.3.3 van de memorie van antwoord, tevens voorwaardelijke incidentele memorie van grieven). Deze betwisting is onvoldoende onderbouwd. KBC had moeten stellen welke schatting zij redelijk acht en die stelling moeten onderbouwen met gegevens uit haar administratie, die zij ook in het geding had moeten brengen. Gelet op een en ander zal het hof een aftrek toepassen van 2,5% van bedrag A, hetgeen uitkomt op € 4.373,03.
2.18 De rechtbank heeft overwogen dat een aftrek moet worden toegepast wegens de door KBC na de beëindiging redelijkerwijs gemaakte kosten voor de verwerking van de huurtermijnen, de facturering van de afkoopsommen bij vroegtijdige beëindiging en het debiteurenbeheer. Tegen deze overweging heeft Finpartners geen grief gericht.
2.19 Finpartners heeft in eerste aanleg een aftrek toegepast van € 21.677,76 (akte van 7 februari 2007, productie 13). In hoger beroep heeft zij de aftrek verminderd tot € 16.221,54 (bedrag D). Dit bedrag is de uitkomst van een berekening van [M] AA, verbonden aan Butters Accountants, gemaakt op basis van een proces-verbaal van G. Evers, toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder bij [S] en partners, waarin is geconstateerd welke computerhandelingen [R] op 28 februari 2008 heeft verricht (producties 20 tot en met 23 bij memorie van grieven).
2.20 KBC heeft de juistheid van het afgetrokken bedrag betwist door op een groot aantal punten gespecificeerde kritiek te leveren op de uitgangspunten van de berekening van [M], waarbij zij onder meer erop heeft gewezen dat Finpartners ook een proces-verbaal heeft overgelegd van [V], toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder bij Van Schendel en partners, waarin is geconstateerd welke computerhandelingen L. [R] op
27 december 2007 heeft verricht, en waaruit blijkt dat dit andere werkzaamheden waren, met een langere duur.
2.21 Het hof constateert dat de rechtbank heeft overwogen dat de toe te passen aftrek betrekking heeft op door KBC na de beëindiging gemaakte kosten. Finpartners heeft die kosten benaderd door een berekening te maken van de door haarzelf na de beëindiging uitgespaarde kosten. Tegen die benadering heeft KBC op zichzelf geen bezwaar gemaakt. Van KBC mocht worden verwacht dat zij haar betwisting van de berekening van Finpartners zou onderbouwen door te vermelden welke uitgangspunten volgens haar redelijk zijn om de berekening op te baseren, door een eigen berekening te presenteren, en door de uitgangspunten en berekening te onderbouwen met bescheiden uit haar eigen administratie. Zij is immers degene die na de beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst de kosten heeft gemaakt waarop de rechtbank doelt.
2.22 Meer in het bijzonder overweegt het hof het volgende:
- het in de berekening van Finpartners gehanteerde uurtarief
van € 25,- komt het hof niet onredelijk voor;
- KBC heeft de uitgangspunten van Finpartners over het
aandeel van de door Finpartners uitgespaarde werkzaamheden
in de overhead-kosten van Finpartners onvoldoende gemotiveerd bestreden, nu zij haar betwisting niet heeft
onderbouwd met vermelding van haar eigen overhead-kosten
en het aandeel daarin van de door KBC van Finpartners
overgenomen werkzaamheden;
- KBC heeft het uitgangspunt van 2,5% infectie onvoldoende
gemotiveerd bestreden; met name heeft zij haar betwisting
niet onderbouwd met een berekening van de juiste
infectiegraad op basis van haar eigen administratie;
- het door Finpartners gehanteerde bedrag voor kosten van
telebankieren komt het hof niet onredelijk voor.
2.23 KBC heeft voorts het verweer gevoerd dat diverse werkzaamheden ontbreken in de beschrijvingen van Finpartners van de noodzakelijke werkzaamheden (memorie van antwoord, onder 13.4, laatste twee gedachtestreepjes). Ook heeft zij het verweer gevoerd dat de berekening van Finpartners uitgaat van de periode januari 2006 tot en met mei 2008, terwijl de juiste periode is: 27 september 2004 tot de datum van expiratie van de laatste lease-overeenkomst in 2009 (memorie van antwoord onder 3.16, laatste gedachtestreepje).
2.24 Deze verweren geven het hof aanleiding het door Finpartners genoemde bedrag D aan te merken als te laag. Het hof zal de omvang van deze kosten begroten op € 25.000,-. Nu het redelijkerwijs gemaakte kosten betreft, komt het niet aan op een precieze berekening, maar op een naar maatstaven van redelijkheid vast te stellen bedrag. Partijen hebben het hof ook onvoldoende aanknopingspunten verschaft om tot een preciezere berekening te kunnen komen. Finpartners heeft integendeel het hof (subsidiair) verzocht een bedrag naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen. Haar aanbod om een nieuwe berekening te maken en in het geding te brengen wordt gepasseerd, mede gelet op het stadium waarin het geding thans verkeert.
2.25 Op grond van het voorgaande is de in hoger beroep door Finpartners ingestelde vordering toewijsbaar tot
€ 140.673,39, berekend als volgt:
A. Te ontvangen commissie vóór correcties (rov. 2.14) € 174.921,28
Aftrek
B. Zaakvoerdersservice (rov. 2.15) € 4.874,86
C. Infectie (rov. 2.17) 4.373,03
D. Kosten weggevallen werkzaamheden (rov. 2.24) 25.000,00
---------------- +
E. Totaal correcties € 34.247,89 34.247,89
-------------------- -
F. Te ontvangen commissie na correcties € 140.673,39
===========
2.26 Finpartners heeft terecht vergoeding van de wettelijke rente ex art. 119a BW gevorderd, omdat de samenwerkingsovereenkomst is aan te merken als een handelsovereenkomst in de zin van die wetsbepaling.
De andersluidende stelling van KBC is niet toegelicht en wordt daarom verworpen. Evenzeer terecht heeft Finpartners het standpunt ingenomen dat de rente over elk deel van de vordering telkens is gaan lopen op de datum waarop dat deel verschuldigd werd, afhankelijk van de vraag wanneer de maandelijkse "huurtermijnen" door de "Huurders" zijn voldaan en welke bedragen toen zijn voldaan. Hierbij merkt het hof evenwel op dat tot 10 maart 2005, de datum waarop KBC is gesommeerd het verschuldigde te voldoen, geen rente is gaan lopen over enig deel van de vordering, omdat niet is gesteld of gebleken dat KBC voordien reeds in verzuim is komen te verkeren.
2.27 In haar eis, zoals geformuleerd bij akte van
9 juni 2009, heeft Finpartners niet langer gevorderd dat KBC wordt bevolen bepaalde gegevens te verstrekken. Ook indien het lichaam van die akte bij de beoordeling wordt betrokken, moet geoordeeld worden dat een eventuele andere bedoeling van Finpartners onvoldoende duidelijk kenbaar is gemaakt. Voor zover grief I klaagt over de afwijzing van die vordering in eerste aanleg, kan deze daarom onbesproken blijven bij gebrek aan belang. Ook voor het overige behoeven de grieven I tot en met III na het voorgaande geen verdere bespreking meer.
2.28 Grief IV betreft de proceskosten in conventie. Nu Finpartners alsnog in overwegende mate in het gelijk wordt gesteld, zal KBC alsnog worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie.
2.29 Grief V betreft een vordering in reconventie. KBC heeft betaling van € 5.033,25 gevorderd op grond van haar stelling dat partijen naar aanleiding van het faillissement van de lessee Multimedia Computers and Add-on B.V. zijn overeengekomen dat Finpartners 25% van "het investeringsbedrag" aan KBC zou overmaken, hetgeen volgens KBC uitkomt op het gevorderde bedrag. De rechtbank heeft de vordering toegewezen op grond van haar oordeel dat Finpartners de stelling van KBC onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
2.30 Het hof is van oordeel dat Finpartners de stelling van KBC voldoende gemotiveerd heeft betwist. Op grond van de
e-mailwisseling van 20 en 21 november 2003 (productie 26 bij akte wijziging conclusie van antwoord in conventie tevens akte vermeerdering eis in reconventie), kan de stelling ook niet als voorshands bewezen worden beschouwd.
Deze e-mailwisseling laat zeer wel de lezing toe dat Finpartners slechts heeft toegezegd 25% van het investeringsbedrag aan KBC door te betalen, indien en nadat zij dat bedrag van CTE Products & Leasing B.V. zou hebben ontvangen.
De bewijslast van de stelling berust bij KBC, nu zij de stelling aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Zij heeft echter geen specifiek bewijsaanbod op dit punt gedaan en het hof ziet geen aanleiding haar ambtshalve toe te laten tot dit bewijs. De stelling moet dus worden gepasseerd en de vordering alsnog afgewezen, zodat de grief slaagt.
2.31 Grief VI betreft de proceskosten in reconventie. Nu Finpartners, ondanks het slagen van grief V, terecht in reconventie in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, moet zij de proceskosten van de reconventie in eerste aanleg dragen, zoals de eerste rechter heeft beslist. Het slagen van grief V leidt ook niet tot een andere begroting van die proceskosten. Grief VI faalt daarom.
2.32 De in hoger beroep gewijzigde vordering van Finpartners zal gedeeltelijk worden toegewezen. De proceskostenveroordeling van de eerste aanleg in conventie zal alsnog ten laste van KBC worden uitgesproken. Een van de vorderingen in reconventie zal alsnog worden afgewezen. Het bestreden eindvonnis zal daartoe gedeeltelijk worden vernietigd. KBC wordt in het principaal appel in overwegende mate in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten daarvan. Nu KBC in het voorwaardelijk incidenteel geen wijziging van het dictum heeft nagestreefd, zal het hof een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege laten.
3. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
bekrachtigt het bestreden vonnis van 10 januari 2007, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
vernietigt het bestreden vonnis van 17 oktober 2007 voorzover in conventie onder 3.1 en 3.2 en in reconventie onder 3.6 gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt KBC tot betaling van € 140.673,39, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 119a BW, telkens vanaf de datum waarop een deel van de vordering verschuldigd werd, afhankelijk van de vraag wanneer de maandelijkse "huurtermijnen" door de "Huurders" zijn voldaan en welke bedragen toen zijn voldaan, met dien verstande dat tot 10 maart 2005 geen rente is gaan lopen over enig deel van de vordering;
wijst af het in conventie meer of anders gevorderde;
veroordeelt KBC in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Finpartners begroot op
€ 315,93 aan verschotten en € 1.582,00 aan salaris van de advocaat;
wijst alsnog de vordering af die in het bestreden vonnis van 17 oktober 2007 onder 3.6 is toegewezen;
bekrachtigt het bestreden vonnis van 17 oktober 2007 voor het overige;
veroordeelt KBC in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Finpartners gevallen, op € 371,80 aan verschotten en
€ 2.235,00 aan salaris van de advocaat;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel
verwerpt het incidenteel appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, G.C.C. Lewin en R.J.Q. Klomp en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 5 juni 2012.