Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.106.547/01 OK van
1. Wilfried Johannes Maria BÖHMER ,
wonende te Doetinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE WIJNBERGH B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. B.T.M. Steins Bisschop, kantoorhoudende te Den Haag,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
NV AANNEMINGSBEDRIJF BÖHMER DOETINCHEM,
gevestigd te Doetinchem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BÖHMER BEHEER B.V.,
VERWEERDERS,
advocaat: mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOOHORST B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
2. Alphons Gerardus Maria BÖHMER,
wonende te Doetinchem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSLIJSTER B.V.,
4 Egbert Hendrikus Maria BÖHMER,
wonende te Doetinchem,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. S. J.B. Drijber, kantoorhoudende te Velp.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:
- verzoekers afzonderlijk als Wilfried en De Wijnbergh, en gezamenlijk als Wilfried c.s.;
- verweersters afzonderlijk als NV en Beheer, en gezamenlijk als NV c.s.;
- belanghebbenden afzonderlijk als Loohorst, Fons, Boslijster en Eddy, en gezamenlijk als Loohorst c.s.
1.2 Wilfried c.s. hebben bij op 8 mei 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – kort gezegd – verzocht:
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij NV en bij Beheer over de periode vanaf 2007;
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
(a) het bestuur van NV en Beheer met onmiddellijke ingang te vervangen dan wel aan te vullen;
(b) het (tijdelijk) bestuur een aantal in het verzoekschrift nader omschreven instructies te geven, dan wel andere of nadere instructies te geven die de Ondernemingskamer geboden acht;
(c) die voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
3. NV en Beheer te veroordelen in de kosten van het geding en in overige door verzoekers in redelijkheid gemaakte kosten welke niet vallen onder de kosten als bedoeld in artikel 237 e.v. Rv.
1.3 NV c.s. en Loohorst c.s. hebben bij op 13 juni 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen, alsmede verzoekers te veroordelen in de kosten van de procedure bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 juni 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Wilfried c.s. hebben hun verzoeken in die zin gewijzigd dat zij de Ondernemingskamer verzoeken, zo begrijpt de Ondernemingskamer, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, primair:
a. het verzoek tot het gelasten van een onderzoek aan te houden tot nader order;
b. een of meer tijdelijke bestuurders van de NV en Beheer aan te wijzen ter tijdelijke vervanging van de huidige bestuurders dan wel een bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen;
c. aan deze bestuurder een in de pleitnota beschreven taak op te dragen, waaronder het bewerkstelligen van een schikking;
d. andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
Subsidiair hebben zij verzocht om voor het geval het verzoek tot het benoemen van een bestuurder wordt afgewezen, een onderzoek te gelasten en aan de onderzoeker een nader in het verzoekschrift omschreven opdracht te geven.
N.V. c.s. en Loohorst c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van de verzoeken. De Ondernemingskamer zal van de gewijzigde verzoeken uitgaan met dien verstande dat zij verstaat dat de verzochte kostenveroordeling nog steeds onderdeel uitmaakt van het petitum.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Wilfried, Fons en Eddy zijn broers (hierna ook: de drie broers). Hun vader heeft tot aan zijn overlijden in 1979 in de NV, opgericht op 23 augustus 1965, een onderneming gedreven gericht op de productie, verhuur en verkoop van mobiele schaftwagens, directieketen, toiletten en andere mobiele wagens ten behoeve van de bouwbranche. Na het overlijden van hun vader hebben de drie broers de directie van de onderneming gevoerd.
2.2 Sinds het overlijden van hun moeder in 1985 houden de drie broers – ieder voor 1/3 deel – alle aandelen in de NV en vormen zij gezamenlijk het bestuur van de NV.
2.3 In 1996 zijn de activiteiten van de NV middels een activa/passiva transactie overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap, Böhmer Prefab Wagenbouw BV (hierna: Prefab). De aandelen in Prefab werden aanvankelijk gehouden door Beheer.
2.4 De aandelen in Beheer worden – middels hun persoonlijke houdstermaatschappijen De Wijnbergh, Loohorst en Boslijster – ieder voor 1/3 deel, gehouden door Wilfried, Fons en Eddy.
2.5 In een brief van Fons en Eddy aan Beheer van 3 december 2007 is onder meer het volgende vermeld:
“Zoals overeengekomen hierbij ons schriftelijk bod voor uw 100% deelneming in [Prefab]. De verkoop en de levering van de aandelen zal plaatsvinden per 2 januari 2008 (…). De prijs zal gelijk zijn aan de zichtbare intrinsieke waarde, (…), vermeerderd met eventueel aanwezige stille reserves (…), uitgaande van het onverminderd en ongewijzigd voortduren van de bestaande overeenkomsten onder andere op het gebied van huisvesting (…). Over de koopsom zal een rente berekend worden van 5%, te rekenen vanaf 1 januari 2008.”
2.6 Beheer heeft op 21 december 2007 de aandelen in Prefab aan ZWV Beheer BV (hierna ZWV) verkocht en op 10 maart 2008 geleverd. Fons en Eddy houden ieder, respectievelijk middels Loohorst en Boslijster, de helft van de aandelen in ZWV. De koopprijs van de aandelen in Prefab is vastgesteld na een tussen ZWV en De Wijnbergh op 14 april 2009 bereikte schikking. In een op die schikking gebaseerd bindend advies van G. Stolwijk en J.G. Groeneveld van 31 maart 2010 is de koopprijs vastgesteld op € 950.000, uitgaande van 1 januari 2008 als peildatum. In het bindend advies staat onder het kopje “Voorziening groot onderhoud plat dak” het volgende:
“Conform het oude huurcontract zal de huurder instaan voor alle onderhoudswerkzaamheden, zowel groot als klein (paragraaf 3.2 oude huurcontract 15-6-2001). Afgesproken is dat deze bepaling zal worden overgenomen in het nieuwe huurcontract.”
In een bindend advies van Ten Hag makelaarsgroep (hierna: Ten Hag), dat eveneens op de schikking van 14 april 2009 is gebaseerd, is de economische huurwaarde van de door Beheer verhuurde goederen bepaald op in totaal € 285.000.
2.7 Na de verkoop van de aandelen in Prefab bezit Beheer als enig activum onroerende zaken (bedrijfsterreinen, kantoren en fabriekshallen) die door haar worden verhuurd aan Prefab. Voor het overige vinden binnen Beheer geen activiteiten plaats.
2.8 Het enig actief van NV bestond uit bepaalde stukken grond. Deze onroerende zaken zijn op 27 mei 2010 door NV aan Beheer verkocht.
2.9 In een huurovereenkomst tussen Beheer en Prefab die in de loop van 2008 mondeling is overeengekomen en is getekend op 8 juli 2010 is onder meer het volgende vermeld:
“Artikel 3 Huurprijs (…)
1. De huurprijs bedraagt € 285 000—
(…)
Artikel 7 Onderhoud, reparaties
1. Huurder is verplicht tot het voor zijn rekening verrichten van klein onderhoud.
2. Verhuurder is verplicht tot het voor zijn rekening verrichten van reparaties aan constructieve delen van het Gehuurde, zoals funderingen, kolommen, balken, bouwvloeren, daken, platten, bouwmuren, buitengevels, installaties en brandpreventie middelen en tot het verrichten van buitenonderhoud inclusief tuinen en bestratingen (…).”
2.10 Blijkens de jaarrekening van Beheer over het jaar 2010 bestaat de omzet van Beheer uitsluitend uit de inkomsten uit verhuur van de onroerende zaken en komt in de jaren 2009 en 2010 een - aan ZWV betaalde - managementfee van € 15.000 ten laste van haar resultaat. Ter zake van advieskosten is in de jaren 2009 en 2010 respectievelijk € 65.000 en € 60.000 ten laste van het resultaat van Beheer gebracht en ter zake van notariskosten respectievelijk € 18.000 en € 8.000.
2.11 De NV was tot 9 september 2010 enig bestuurder van Beheer. Per die datum is NV als bestuurder van Beheer vervangen door Fons en Eddy. In de notulen van de AvA van Beheer van 9 september 2010 is hierover het volgende vermeld:
“(…) gebleken is dat het in de praktijk niet goed werkbaar is om de NV als bestuurder te laten functioneren. (…) Het voorstel is derhalve dit te wijzigen. [Fons] en [Eddy] hebben reeds in juni 2010 te kennen gegeven deze functie te willen aanvaarden. [Wilfried] is hierover eveneens geconsulteerd, echter hierover is geen duidelijke uitsluitsel gekomen. [Wilfried] is ook thans niet aanwezig (…).”
Een voorstel om ook Wilfried tot nieuwe bestuurder te benoemen is aangehouden.
2.12 In een brief van P. Klein Gunnewiek AA, de accountant van NV en Beheer, aan NV en Beheer van 23 februari 2011 is onder meer het volgende vermeld:
“Betreft: lening verstrekt door [NV] aan [Beheer]
(…)
[De] oorspronkelijke lening ad € 363 024 is ooit verstrekt in verband met de aankoop van de onroerende zaken in 2001. De lening is later uitgebreid omdat Beheer de aflossingen richting de bankier niet zelfstandig kon dragen, gezien de huuropbrengsten van destijds. (…) Zoals bovenstaand vermeld heeft Beheer een schuld aan de NV van € 1 195 000 en een vordering in rekening-courant van € 623 000. (…) In 2012 bedraagt het cash-flow overschot [van Beheer] (…) zo’n € 150 000 en dit stijgt (…) jaarlijks met de rentebesparing op hetgeen wordt afgelost. Op basis van het beschikbare cash-flow overschot kun je de verdeling maken over de aflossing van de schulden van Beheer (aan de NV en aan ZWV / Wagenbouw). Tot 1 april 2014 hoeft de bank niet te worden afgelost. (…) De verdeling kan dan plaatsvinden naar verhouding van de hoogte van de schulden. Beheer heeft voorts aan haar aandeelhouders toegezegd om een ‘gezonde’ dividendpolitiek te voeren. Gezien de schulden en haar aflossingsverplichtingen de komende jaren kan deze dividendpolitiek onder druk komen te staan. (…) Beheer kan (…) haar aflossingscapaciteit (…) verhogen door haar vordering (…) op de NV te incasseren. (…) Hetgeen wordt ontvangen kan dan ook weer over de schuldeisers ‘verdeeld’ worden. (…) Een andere optie (…) zou kunnen zijn om éénmalig met de NV overeen te komen dat verrekening van de rekening-courant wordt toegestaan, zodat er per saldo (…) € 623 000 kan worden verrekend met de lening. De stand van de lening wordt dan € 572 000. Aangezien de NV dan een groot gedeelte van de aflossing in één keer heeft ontvangen, wordt met de NV afgesproken dat de lening vervolgens voor zeven jaar aflossingsvrij wordt gemaakt. Dus tot 1 maart 2018. In deze periode kunnen nagenoeg alle schulden richting ZWV en Wagenbouw worden afgelost, ervan uitgaande dat de aflossingsvrije lening bij de bankier kan worden verlengd.”
2.13 In een ‘Rapport van bevindingen inzake overeengekomen werkzaamheden met betrekking tot [Beheer] en [NV] in opdracht van [De Wijnbergh]’ van drs. E.J. Hennis RA (Meeuwsen Ten Hoopen Corporate Finance B.V.) van 24 april 2012 (hierna ook: het rapport Hennis) is onder meer het volgende vermeld:
“Wij hebben in het kader van hoor- en wederhoor de accountant van [Beheer] en [NV] de heer P. Klein Gunnewiek AA van Kroese Wevers Accountants in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren op onze concept-rapportage d.d. 3 juni 2011. Wij ontvingen een reactie gedateerd 1 juli 2011, die wij integraal als bijlage bij deze definitieve rapportage voegen, waarnaar wij verwijzen, (…). Wij hebben in deze reactie geen aanleiding gezien onze rapportage te moeten aanpassen. (…)
3.1 [NV]
(…)
Bevindingen
1. Vaststelling kostenposten
(…)
a. Management fee
In de jaarrekeningen vanaf 2008 wordt een management fee verantwoord van driemaal
€ 15.000, te weten € 45.000. Hieraan liggen geen facturen ten grondslag. De fee is in rekening courant doorberekend vanuit [Prefab].
b. Advocaatkosten
De advocaatkosten over 2010 zijn niet specifiek vermeld in de jaarrekening 2010, maar blijken op basis van de onderliggende facturen € 10.793 te bedragen (Drijber Advocaten).
(…)
2. Management fee
Aan [Fons] en [Klein Gunnewiek] hebben wij gevraagd of er een managementovereenkomst aanwezig is. Zij gaven als antwoord dat er geen managementovereenkomst aanwezig is. (…) De hoogte van de managementfee is door de directeuren [Fons] en [Eddy] gebaseerd op hun inzichten van redelijkheid en billijkheid. Uit de administratie blijken geen gegevens die deze management fee rechtvaardigen.
(…)
6. Beoordeling in rekening gebrachte kosten
De NV heeft geen activiteiten meer. De balans bestaat na de verkoop van het onroerend goed en de afstoting van de pensioenverplichting voornamelijk uit een vordering van
€ 1.195.000 op [Beheer] en een schuld van € 623.357 aan [Beheer].
Management fee
De activiteiten geven geen aanleiding tot het declareren van een management fee van
€ 15.000 per jaar. Tot 2008 werd geen management fee in rekening gebracht en daarna zijn de activiteiten alleen maar minder geworden. (…)
Advocaatkosten
De NV is betrokken als partij in procedures die feitelijk en juridisch de belangen van haar aandeelhouders betreffen (…).
(…)
Accountantskosten
Met de beperkte activiteiten verwachten wij een dalende trend in de accountantskosten. Deze kosten stijgen echter van € 1.500 in 2008 tot € 4.400 in 2010. De feitelijke activiteiten van de vennootschap verklaren een dergelijke stijging niet. (…)
(…)
7. Rekening courant schuld aan [Beheer]
Het verloop van de schuldverhouding tussen NV en Beheer is hieronder weergegeven.
Verloop rekening courant 2010 2009 2008 2007
Vordering van NV op Beheer 1.195.000 1.300.000 1.414.067 1.333.571
Schuld van NV aan Beheer 623.357 1.063.020 - -
Per Saldo 571.643 236.980 1.414.067 1.333.571
De NV heeft reeds vóór 2007 een bedrag van ruim € 1,3 miljoen aan Beheer ter beschikking gesteld. Deze fondsen van de NV waren bestemd voor uitkering van de pensioenen aan haar aandeelhouders. Ter formalisering hiervan is in 2007 een leningovereenkomst gesloten, waarin terugbetaling van deze lening met ingang van 28 februari 2011 is vastgelegd. Deze terugbetaling is (behoudens een aflossing van € 105.000) achterwege gebleven.
Zonder dat deze lening door Beheer werd terugbetaald is de NV in 2009 overgegaan tot afstorting van de pensioenverplichtingen. De NV beschikte niet over de vereiste liquide middelen. Beheer beschikte evenmin over eigen liquide middelen om de lening aan de NV te kunnen terugbetalen. Vanwege die reden heeft [ZWV BV] aan Beheer geld ‘geleend’. Over deze transactie maken wij drie opmerkingen:
1.(…)
2.De titel van de betaling door Beheer aan de NV was ‘aflossing lening’. Die betaling is door Beheer aan de NV niet als zodanig gepresenteerd c.q. verantwoord, maar als een ‘vordering van Beheer op de NV’.
3. (…)
Kort samengevat heeft de NV haar pensioenvermogen aan Beheer geleend, heeft ZWV haar verplichting tot betaling van de koopsom voor de aandelen Prefab en de huur niet voldaan, en is ten onrechte een schuld van de NV aan Beheer gecreëerd.
(…)
In het boekjaar 2010 is onroerend goed door de NV aan Beheer verkocht voor € 515.000. Omdat Beheer geen liquide middelen heeft, heeft Beheer hiervoor niet betaald. Tegen de achtergrond van de reeds bestaande vordering op Beheer en de wetenschap dat Beheer slechts een beperkte verdiencapaciteit heeft, is het zakelijk gezien vanuit de positie van NV niet goed te begrijpen dat het onroerend goed verkocht wordt zonder directe betaling. Nu wordt een waardevol actief geruild voor een relatief onzekere vordering. (…)
Onzakelijke verschuivingen in rekening courant
(…) per 31 december 2010 [resteert] een vordering van de NV op Beheer groot per saldo:
€ 571.643 (…).
In de brief van [Klein Gunnewiek] d.d. 23 februari 2011 wordt voorgesteld dat op deze vordering tot 2018 niet zal worden afgelost (…). Dit is niet in het belang van de NV en is vanuit het oogpunt van de NV dus onzakelijk te noemen.
(…)
Conclusie
De in de jaarrekeningen verantwoorde kosten zijn, althans getalsmatig, redelijk geadministreerd. De administratie geeft daarentegen onvoldoende inzicht om te kunnen vaststellen of, en zo ja in hoeverre, deze kosten terecht ten laste van de vennootschap zijn gebracht. Dat inzicht is te meer vereist omdat die kosten zeer aanzienlijk zijn en niet in verhouding staan tot de beperkte omvang van de activiteiten van de vennootschap. (…).
3.2 [Beheer]
(…)
Bevindingen
(…)
2. Management fee
Wij hebben vastgesteld dat de management fee zoals opgenomen in de rekening courant specificatie tussen Beheer en ZWV overeenkomt met de management fee zoals verantwoord in de jaarrekening. Evenmin als bij de NV wordt hier een factuur uitgereikt. Mutatis mutandis plaatsen wij hier dezelfde opmerking als bij de NV over dit onderwerp.
3. Beoordeling kosten advies, advocaat en verzekering
(…)
Advieswerkzaamheden 2008
In 2008 hebben wij in de administratie facturen aangetroffen, die door [Boslijster] en [Loohorst] zijn gestuurd aan Beheer voor een totaal bedrag van € 78.160. (…) Wij hebben bij de facturen geen onderliggende stukken aangetroffen waaruit de ratio van deze doorbelasting blijkt.
(…)
Verzekeringen
(…)
In 2008 is de verantwoorde premielast significant lager, terwijl dezelfde polis van kracht was. (…) Als Prefab in 2008 een deel van deze kosten voor haar rekening heeft genomen, dan is niet duidelijk waarom in 2009 en 2010 de gehele premie ten laste van Beheer wordt gebracht.
4. Huurovereenkomst en onderhoudskosten
Wij hebben de op 8 juli 2010 ondertekende huurovereenkomst beoordeeld. (…) Deze huurovereenkomst zou een bekrachtiging moeten zijn van hetgeen ‘in de loop van 2008 mondeling is overeengekomen’.
In de brief (…) van 3 december 2007 (…) is opgenomen dat als uitgangspunt dient te gelden ‘het onverminderd en ongewijzigd voortduren van de bestaande overeenkomsten onder andere op het gebied van huisvesting’. In de hiernaar verwezen overeenkomst (ondertekend op 15-06-2001) staat onder 3.2: ‘In afwijking van artikel 9 van de algemene bepalingen komt al het onderhoud, zowel het klein als groot onderhoud, voor rekening van de huurder.’
(…)
Op basis van de afspraken gemaakt in december 2007 en zoals ook door Stolwijk en Groeneveld toegepast bij hun waardering van Prefab behoren de onderhoudskosten voor rekening van huurder te komen. Aldus is in de periode 2008 tot en met 2010 door Prefab (Fons en Eddy) € 94.280 teveel aan onderhoudskosten doorbelast aan Beheer.
(…) in de periode 2008 tot en met 2010 [is] € 24.158 teveel aan kosten voor klein onderhoud doorbelast aan Beheer.
(…)
7. Rekening courant ZWV
(…)
Conclusie
De in de jaarrekeningen verantwoorde kosten zijn onvoldoende duidelijk geadministreerd. De kosten zijn aanzienlijk en staan niet in verhouding tot de beperkte omvang van de activiteiten van de vennootschap. Voor een belangrijk deel van deze kosten geldt dat de administratie onvoldoende inzicht geeft om te kunnen vaststellen dat deze kosten geheel terecht ten laste van de vennootschap zijn gebracht en van een groot deel van de kosten moet worden vastgesteld dat deze ten onrechte ten laste van de vennootschap zijn gebracht.
(…)
3.3 Rentebetaling op koopsom aandelen Prefab
(…)
De overgang van het economisch eigendom van de aandelen [in Prefab] heeft plaatsgevonden op 1 januari 2008 en het juridische eigendom is overgegaan door levering van de aandelen op 10 maart 2008. (…) Uit de correspondentie en stukken die wij hebben bestudeerd blijkt dat partijen niet van mening verschillen over het principe van rentebetaling over de koopsom. Door de koper wordt echter gesteld dat de rentevergoeding reeds verwerkt is in de waardering van de aandelen. Dit wordt door (…) Stolwijk in zijn memo van 28 juli 2010 aan Kroese Wevers inzake rente koopsom ontkend. Stolwijk stelt dat rente niet is begrepen in de koopsom van € 950.000. De te betalen rente per 13 april 2010 wordt door hem berekend op € 112.010. (…) Ook wij zijn van mening dat de rente niet begrepen kan zijn in de koopsom. Wij baseren ons hierbij op het waarderingsrapport van Wingman, waarin gedetailleerd de opbouw van de waardeberekening is getoond. (…) Wij zijn (…) van mening dat de koopsom ad € 950.000 door ZWV is betaald aan Beheer met de betaling van 11 maart 2009 groot € 1.026.529 met de omschrijving ‘Lening’. (…) De rente over de periode 1 januari 2008 tot en met 11 maart 2009 bedraagt € 57.891. Deze rente is nog niet betaald, maar kan ook verondersteld worden te zijn verrekend in rekening courant waardoor de schuld van Beheer aan ZWV verder afneemt.
(…)
4. Recapitulatie
Op basis van ons onderzoek komen wij tot de conclusie dat de directie van Beheer en de NV, in casu Fons en Eddy (…), in de periode 2008 tot en met 2010 niet de belangen van alle aandeelhouders gelijk heeft behartigd. Er is duidelijk sprake van een benadeling van de NV en Beheer, waarin de drie broers gelijkelijk aandelen bezitten, ten gunste van ZWV en Prefab, waarin alleen Fons en Eddy (…) aandelenbelangen hebben. Daarmee is indirect het belang van Wilfried (…) geschaad.”
3. De gronden van de beslissing
3.1 Wilfried c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Beheer en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen in essentie ten grondslag gelegd dat NV en Beheer, waarin de drie broers ieder voor een derde aandeelhouder zijn, door Eddy en Fons worden leeggehaald ten faveure van de door hen (indirect) bestuurde vennootschappen ZWV en Prefab waarin uitsluitend zij beiden (middellijk) de aandelen houden. Volgens Wilfried c.s. is er in die zin sprake van een tegenstrijdig belang. Daartoe hebben Wilfried c.s. de hierna te bespreken gronden aangevoerd.
Rente over de koopprijs van de aandelen in Prefab
3.2 Wilfried c.s. hebben gesteld dat ZWV ten onrechte geen rente heeft vergoed aan Beheer over de koopsom van de aandelen in Prefab. Voor een toelichting op dit standpunt hebben zij verwezen naar hetgeen is vermeld in onderdeel 3.3 van het rapport Hennis in samenhang met hetgeen is vermeld in de onder 2.5 aangehaalde brief van Fons en Eddy. Deze brief maakt volgens Wilfried c.s. deel uit van de ter zake van de bepaling van de koopprijs bereikte schikking (als vermeld onder 2.6).
NV c.s. en Loohorst c.s. hebben – kort gezegd – gesteld dat er geen rente verschuldigd is, althans dat deze vergoeding is verdisconteerd in de koopsom.
3.3 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer biedt de wijze waarop de koopprijs van de aandelen in Prefab is bepaald voldoende grond om aannemelijk te achten dat, zoals is vermeld in het rapport Hennis, het economisch belang van de aandelen in Prefab per 1 januari 2008 op ZWV is overgegaan. In het licht van deze omstandigheid en van hetgeen in dit verband overigens in het rapport Hennis is vermeld, is op voorhand niet goed te begrijpen waarom Beheer geen aanspraak zou kunnen maken op rente over de koopsom over de periode 1 januari 2008 tot 11 maart 2009, het moment waarop de koopsom feitelijk is betaald. De over deze periode te berekenen rente bedraagt (naar de Ondernemingskamer begrijpt) € 57.891. Voor de stelling van NV c.s. en Loohorst c.s. dat dit bedrag een afronding vormt van de koopprijs dan wel dat de rente in het bedrag van de koopsom is verdisconteerd, zijn onvoldoende steekhoudende argumenten aangevoerd.
Huurovereenkomst tussen Prefab en Beheer
3.4 Wilfried c.s. hebben gesteld dat ter zake van de verhuur van bedrijfsterreinen, kantoren en fabriekshallen tussen Beheer en Prefab – in strijd met de schikking en het bindend advies van de deskundigen – een huurovereenkomst tot stand is gekomen die ten nadele van Beheer afwijkt van de huurovereenkomst die vóór het aangaan van die overeenkomst tussen Beheer en Prefab gold. In het verleden kwam al het onderhoud voor rekening van Prefab, maar in de nieuwe huurovereenkomst komt het onderhoud met uitzondering van het klein onderhoud voor rekening van Beheer. In dit verband hebben zij ook verwezen naar pt. 4 van onderdeel 3.2 van het rapport-Hennis, alsmede naar hetgeen is vermeld onder 2.9. Dat de onderhoudskosten voor rekening van Prefab behoren te komen, wordt onderstreept door de relatief lage huurprijs van € 285.000, aldus Wilfried c.s.
NV c.s. hebben ten verwere aangevoerd dat tussen Beheer en Prefab een zakelijke huur is overeengekomen.
3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet duidelijk geworden waarom in de thans geldende huurovereenkomst – in afwijking van de voordien op dit punt tussen Beheer en Prefab getroffen regeling – is bepaald dat het onderhoud van de door Beheer aan Prefab verhuurde onroerende zaken, met uitzondering van het klein onderhoud, voor rekening van Beheer als verhuurder komt. In ieder geval leidt de toepassing van de bepalingen van de huurovereenkomst op dit punt tot kosten ten laste van Beheer, daar waar voorheen die kosten door Prefab werden gedragen. Voor de wijziging van de verdeling van de onderhoudskosten in afwijking van de onder 2.6 geciteerde passage uit het bindend advies hebben Fons en Eddy als bestuurders van Beheer geen afdoende verklaring gegeven.
In rekening gebrachte kosten
3.6 Wilfried c.s. hebben gesteld dat diverse kosten, waaronder een door Fons en Eddy aan Beheer in rekening gebrachte management fee, ten onrechte en/of voor een te hoog bedrag aan Beheer en aan NV in rekening zijn gebracht. Ook op dit punt is (onder meer) verwezen naar het rapport Hennis.
3.7 NV c.s. hebben gesteld dat de kosten zakelijk zijn en dat het grootste gedeelte van de in dit verband bedoelde kosten wordt veroorzaakt door procedures die De Wijnbergh en Wilfried hebben aangespannen.
3.8 Gelet ook op het feit dat de enige (winstgevende) bedrijfsactiviteit van Beheer bestaat uit de verhuur van onroerende zaken en dat NV nagenoeg geen activiteiten verricht, alsmede op hetgeen in onderdeel 3.1 en 3.2 van het rapport Hennis overigens omtrent het aan Beheer respectievelijk aan NV in rekening brengen van kosten is vermeld, hebben Wilfried c.s. naar het oordeel van de Ondernemingskamer voldoende (feitelijke) gronden aangevoerd om in redelijkheid aan de zakelijkheid van de aan Beheer en NV in rekening gebrachte kosten – zoals ook vermeld onder 2.10 – te twijfelen. De stelling van verweerders dat het (mede) kosten betreft die zijn veroorzaakt door werkzaamheden van Beheer en NV vanwege de procedures die De Wijnbergh en Wilfried hebben aangespannen, houdt niet, althans niet zonder meer in, dat de desbetreffende kosten voor Beheer en NV (volledig) als zakelijk zijn te beschouwen, reeds omdat er voldoende reden is om aan te nemen dat die procedures mede betrekking hebben op het functioneren casu quo de positie van Fons en Eddy als (middellijk) aandeelhouder van Beheer en NV. Ook overigens acht de Ondernemingskamer de stelling van Wilfried c.s. niet voldoende gemotiveerd weersproken.
3.9 Wilfried c.s. hebben voorts gesteld dat Beheer bij ABN AMRO een bankschuld heeft ter grootte van € 543.750 en dat daar tegenover voor een waarde van € 4.000.000 hypothecaire zekerheid is verstrekt in de vorm van de aan Beheer toebehorende bedrijfsgebouwen en terreinen. Daarnaast heeft ook Prefab zich borg gesteld voor de bankschuld van Beheer en heeft zij daarvoor een provisie aan Beheer in rekening gebracht. Wilfried c.s. verwijzen op dit punt naar de notulen van de vergadering van de AvA van Beheer van 12 november 2010, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“Vervolgens komt er een vraag omtrent de provisie die in rekening wordt gebracht bij [Beheer] omdat [Prefab] nog altijd aansprakelijk is richting de ABN Amro. De directie van [Beheer] geeft aan dat dit gebeurt omdat de werkmaatschappij immers risico loopt en het is zakelijk om zo te handelen (niemand staat voor niets voor een ander borg).”
Volgens Wilfried c.s. is sprake van een overbodige borgstelling door Prefab en derhalve van daarvoor op onzakelijke gronden aan Beheer in rekening gebrachte provisie.
NV c.s. hebben gesteld dat de hypotheek dateert van de koop van het vastgoed door Beheer in 2001 en daarna niet is aangepast. Dat geldt ook voor de aanvullende zekerheidsstelling door Prefab. Dat daarvoor nog een vergoeding aan Prefab verschuldigd zou zijn is door NV c.s. betwist.
3.10 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er op grond van het in dit verband door Wilfried c.s. aangehaalde citaat uit de notulen van de vergadering van de AvA van 12 november 2010 voldoende reden om aan te nemen dat Prefab aan Beheer provisie voor haar borgstelling jegens ABN AMRO-bank in rekening brengt. Ervan uitgaande dat Prefab provisie aan Beheer in rekening heeft gebracht, terwijl – gelet ook op de tussen Beheer en Prefab overeengekomen huurprijs – aannemelijk is te achten dat in de waarde van de onroerende zaken van Beheer (meer dan) voldoende zekerheid besloten ligt ten behoeve van de schuld aan ABM AMRO, acht de Ondernemingskamer in redelijkheid grond aanwezig te twijfelen aan de zakelijkheid van de op dit punt door Prefab aan Beheer in rekening gebrachte kosten.
Verrekening dividend
3.11 Vaststaat dat in de AvA van Beheer voor het jaar 2009 is besloten tot een uitkering van dividend aan ieder der aandeelhouders van € 240.000 en dat dit dividend aan Fons en Eddy is betaald. Het aan Wilfried verschuldigde dividend zou zijn verrekend met een vordering van Prefab wegens door Prefab ten onrechte aan Wilfried betaalde managementfee’s. Wilfried c.s. betwisten de juistheid van deze verrekening.
3.12 NV c.s. stellen dat Wilfried recht had op een managementvergoeding van Beheer, dat Beheer deze diende door te belasten aan Prefab en dat deze in het verleden op praktische gronden rechtstreeks door Prefab aan Wilfried werd betaald. Deze fee’s zijn volgens NV c.s. achteraf bezien ten onrechte aan Wilfried uitbetaald, omdat Wilfried al gedurende vele jaren en in toenemende mate arbeidsongeschikt is en Beheer daarvan niet (volledig) op de hoogte was.
3.13 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er voldoende reden om aan de juistheid van de verrekening van de dividendvordering van Wilfried met de door verweerders gestelde vordering van Beheer op Wilfried te twijfelen. Dat Wilfried in het verleden genoten managementfee’s dient terug te betalen staat niet vast en is evenmin op voorhand aannemelijk. Voor zover hierbij een rol speelt dat Fons en Eddy dan wel het bestuur van Beheer niet (volledig) op de hoogte zou zijn geweest van de arbeidsongeschiktheid van Wilfried acht de Ondernemingskamer deze stelling op grond van de familiaire betrekkingen tussen Fons, Eddy en Wilfried ongeloofwaardig. Dat Fons en Eddy niet langere tijd reeds op de hoogte zouden zijn geweest van de arbeidsongeschiktheid van Wilfried is bovendien niet te rijmen met de stelling van NV c.s. dat in het verleden door de Belastingdienst in verband met de arbeidsongeschiktheid van Wilfried al eens vragen zouden zijn gesteld over de (hoogte van) diens bestuurdersbeloning.
Voorts is het de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden hoe een schuld van Beheer aan Wilfried uit hoofde van het dividend besluit verrekend kan worden met een vordering van Prefab op Wilfried.
Overige kwesties
3.14 Wilfried c.s. hebben gesteld dat de onroerende zaken van Beheer ten onrechte zijn afgewaardeerd. Zij achten deze afwaardering niet juist, omdat de afwaardering berust op een rapport van Ten Hag en zij dit bureau niet onafhankelijk achten. Tevens berust de afwaardering volgens Wilfried c.s. ten onrechte op de WOZ-waarde, omdat daarin niet de commerciële waarde tot uiting zou komen.
3.15 De Ondernemingskamer acht in hetgeen Wilfried c.s. met betrekking tot de afwaardering van de onroerend zaken hebben gesteld onvoldoende reden om op dit punt aan de juistheid van die afwaardering te twijfelen. Het gestelde gebrek aan onafhankelijkheid van de makelaar is te dezen onvoldoende onderbouwd en evenmin kan van de WOZ-waarde – waarin in beginsel de waarde in het economische verkeer tot uiting komt – worden gesteld dat deze niet maatgevend is.
3.16 Wilfried c.s. hebben ten aanzien van NV aangevoerd dat een vordering van NV op Beheer ten onrechte wordt achtergesteld bij vorderingen (van dividend) van Boslijster en Loohorst op Beheer en van ZWV op Beheer. In dit verband is onder meer verwezen naar een brief van Klein Gunnewiek aan NV en Beheer van 23 februari 2011 als aangehaald onder 2.12.
3.17 NV c.s. hebben de in de brief van Klein Gunnewiek tot uiting gebrachte voorkeur voor aflossing van dividendvorderingen (middellijk) van Fons en Eddy en van de vordering van ZWV niet betwist. Voor de hierdoor te realiseren achterstelling van de vordering van NV op Beheer zijn geen zakelijke redenen aangevoerd. Hierin acht de Ondernemingskamer voldoende grond aanwezig om in redelijkheid aan de – bezien vanuit de positie van NV – zakelijkheid van de wijze waarop de vordering van NV op Beheer zal worden afgelost te twijfelen.
3.18 Vaststaat dat Wilfried na het door hem bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd overdracht van de ten behoeve van hem door NV opgebouwde pensioenreserve heeft verlangd. Hierover is een geschil ontstaan dat uiteindelijk heeft geleid tot de betaling van een restantbedrag aan Wilfried van € 35.000 tegen finale kwijting van zijn (verdere) aanspraken op pensioenoverdracht. Wilfried c.s. hebben gesteld dat ook Fons en Eddy zich in 2010 via hun persoonlijke houdstervennootschappen elk een bedrag van € 35.000 hebben doen uitkeren, zonder dat daarop enig recht bestond.
3.19 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft het op de weg van NV c.s. gelegen hun stelling dat ook Fons en Eddy recht hadden op een (aanvullende) pensioenuitkering van ieder € 35.000 te onderbouwen. De door NV c.s. als productie 12 bij het verweerschrift overgelegde stukken voorzien hierin niet. De Ondernemingskamer stelt vast dat met betrekking tot de uitkering van in totaal € 70.000 ten behoeve van Fons en Eddy in redelijkheid aan de zakelijkheid van het desbetreffende handelen van NV moet worden getwijfeld.
3.20 Wilfried c.s. stellen dat de verkoop op 27 mei 2010 van onroerende zaken door NV aan Beheer (als vermeld onder 2.8) een transactie betreft met een tegenstrijdig belang waarin de algemene vergadering van aandeelhouders diende te worden betrokken als bedoeld in artikel 2:256 BW. Dit is achterwege gebleven. Wilfried c.s. stellen in dit verband voorts dat de tussen NV en BV overeengekomen prijs te laag was en dat de koopprijs schuldig is gebleven zonder dat voor de aflossing van die schuld zekerheid is verstrekt en nadere voorwaarden zijn overeengekomen. De ernst van deze situatie wordt, zo stellen Wilfried c.s., verscherpt door – kort gezegd – hetgeen hiervoor onder 3.17 omtrent de aflossingsmogelijkheden van Beheer is opgemerkt.
3.21 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaat er op grond van hetgeen Wilfried c.s. hebben aangevoerd in redelijkheid voldoende reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van de tussen Beheer en NV overeengekomen prijs van verkoop van de hiervoor bedoelde onroerende zaken en van de voorwaarden waaronder de koopprijs schuldig is gebleven.
Slotsom
3.22 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer leidt al hetgeen hiervoor in onderdeel 3.3, 3.5, 3.8, 3.10, 3.13, 3.19, en 3.21 is overwogen – zo al niet bij beoordeling van de hiervoor behandelde onderwerpen afzonderlijk, dan toch deze bezien in samenhang en onderling verband –, tot de conclusie dat er gegronde reden aanwezig is om aan de juistheid van het door Beheer en NV gevoerde beleid te twijfelen. De samenhang tussen de besproken gedragingen lijkt te zijn dat Fons en Eddy, gebruikmakend van hun verschillende posities bij NV en Beheer enerzijds en ZWV en Prefab anderzijds, bewerkstelligen dat de eerstgenoemde vennootschappen (waarin Wilfried (indirect) aandeelhouder is) worden verarmd, ten gunste van laatstgenoemde vennootschappen (waarin Wilfried geen (middellijk) aandeelhouder is). Aan dit oordeel doet niet af hetgeen in de reactie van Klein Gunnewiek op het rapport Hennis naar voren is gebracht, nu in deze reactie de hiervoor relevant geachte bevindingen uit dit rapport niet, althans niet voldoende specifiek en onderbouwd zijn weersproken. Ook overigens zijn de hiervoor vermelde bevindingen uit het rapport Hennis niet voldoende weersproken.
3.23 Aan het oordeel dat gegronde redenen bestaan om aan de juistheid van het door Beheer en NV gevoerde beleid te twijfelen doet niet af dat dit oordeel mede betrekking heeft op rechtshandelingen die berusten op hetgeen in aandeelhoudersvergaderingen van Beheer en/of NV (rechtsgeldig) is besloten. Anders dan NV c.s. hebben gesteld strekt het enquêterecht zich uit tot het beleid van alle organen van de vennootschap, dus eventueel ook tot de algemene vergadering van aandeelhouders.
3.24 NV c.s. en Loohorst c.s. hebben voorts aangevoerd dat Wilfried c.s. een geschil van louter vermogensrechtelijke aard aan de Ondernemingskamer hebben voorgelegd. Dit verweer wordt verworpen. De door Wilfried c.s. aangevoerde gronden dragen weliswaar vermogensrechtelijke aspecten in zich, maar zien bovenal op de vennootschappelijke verhoudingen tussen NV en Beheer enerzijds en ZWV en Prefab anderzijds.
3.25 De Ondernemingskamer acht op grond van hetgeen hiervoor is overwogen een onderzoek naar het beleid en de hiervoor vermelde gang van zaken bij Beheer en NV noodzakelijk. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Beheer en NV bevelen vanaf 2007, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.3, 3.5, 3.8, 3.10, 3.13, 3.19, en 3.21 is overwogen. Aan het bevelen van een onderzoek staat niet in de weg, zoals door NV c.s. en Loohorst c.s. naar voren is gebracht, dat Wilfried c.s. ten vervolge op een tot de stukken behorend vonnis in kort geding van de rechtbank Zutphen van 9 november 2011 nog een bodemprocedure kan voeren teneinde op de voet van artikel 2:343 BW in rechte te vorderen dat de aandelen van Wilfried c.s. in respectievelijk NV en Beheer door de medeaandeelhouders worden overgenomen.
3.26 Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt tevens de noodzaak van het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Ter voorkoming van bestuurhandelingen van Eddy en Fons welke zijn behept met een voor NV en Beheer schadelijk tegenstrijdig belang, zal de Ondernemingskamer het bestuur van beide vennootschappen schorsen en een onafhankelijk bestuurder benoemen, vooralsnog voor de duur van het geding.
3.27 Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen. NV c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding. De verzochte veroordeling in de vergoeding van overige kosten is niet nader toegelicht en kan derhalve niet worden toegewezen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van N.V. Aannemingsbedrijf Böhmer Doetinchem en Böhmer Beheer B.V., beide gevestigd te Doetinchem, over de periode vanaf 1 januari 2007;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van N.V. Aannemingsbedrijf Böhmer Doetinchem en Böhmer Beheer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
schorst met onmiddellijke ingang A.G.M. Böhmer en E.H.M. Böhmer en voor de duur van het onderzoek als bestuurder van N.V. Aannemingsbedrijf Böhmer Doetinchem en van Böhmer Beheer B.V.
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van N.V. Aannemingsbedrijf Böhmer Doetinchem en Böhmer Beheer B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van en bepaalt dat die vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt N.V. Aannemingsbedrijf Böhmer Doetinchem en Böhmer Beheer B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Wilfried Johannes Maria Böhmer en de Wijnbergh B.V. tot op heden begroot op € 3.348;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA, prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 september 2012.