Uitspraak
200.060.974/01
3 juli 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[T. & T.] VIVALDI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. naamloze vennootschap
[T. & T.] PROPERTY DEVELOPMENT N.V.,
gevestigd te IJsselstein,
en
3. de naamloze vennootschap
[T. & T.] PROPERY PERFORMANCE N.V.,
gevestigd te Utrecht,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. C.M. Slangen, te Amsterdam,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon,
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B.D.A. Zwart, te Rotterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna [appellanten], respectievelijk [appellan-te 1], [appellante 2] en [appellante 3] aan de ene en de gemeente aan de andere zijde genoemd. [appellanten] zijn bij exploot van 28 januari 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 410105 / HA ZA 08-2866 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 4 november 2009, met dagvaarding van gemeente voor dit hof.
1.2 [appellanten] hebben bij memorie grieven tegen het vonnis waar-van beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het vonnis wordt vernietigd en hun oorspronkelijke vorderingen alsnog worden toegewezen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van gemeente in de proceskosten met rente.
1.3 De gemeente heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven be-streden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding ge-bracht, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis en veroorde-ling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] tot vergoeding van de proceskosten.
1.4 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 De gemeente is in 1998 gestart met de ontwikkeling van de Am-sterdamse Zuidas. Onderdeel van het project Zuidas vormen de deel-projecten Vivali en Ravel. Het deelproject Vivaldi omdat onder meer het (sub)deelproject Zone Park en Rand.
Met betrekking tot het deelproject Vivaldi gelden de volgende fei-ten.
2.2 Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV (verder Bouwfonds) is vast-goedontwikkelaar. Tot 2006 hield ABN Amro Bank NV (verder ABN Amro) alle aandelen in Bouwfonds.
2.3 In het kader van de ontwikkeling van de zone Park en Rand te Am-sterdam is, nadat daartoe op 16 maart 2001 een eerste versie was op-gesteld en ondertekend, op 22 november 2001 een intentieovereenkomst ondertekend tussen enerzijds de gemeente en anderzijds een consorti-um van Bouwfonds en Bling C.V. (hierna: het consortium). De inten-tieovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Artikel 2 – Doel van deze overeenkomst
Doelstelling van partijen bij het sluiten van deze overeenkomst is het vastleggen van de intentie van partijen om op basis van het in deze overeenkomst bepaalde te overleggen over al de hierna te noemen onderwerpen teneinde te komen tot een samenwerkingsovereenkomst.(…)
Artikel 14 – Looptijd overeenkomst; verlenging
Deze overeenkomst eindigt bij het tot stand komen van de beoogde sa-menwerkingsovereenkomst. Indien deze na verloop van 2 jaar na onder-tekening van deze overeenkomst nog niet tot stand is gekomen kan ie-der der partijen onderhavige overeenkomst door schriftelijke opzeg-ging beëindigen tenzij partijen tot verlenging of een nadere verlen-ging hebben besloten. (…)
Artikel 18 – Verbod overdracht contractspositie
Het Consortium is niet bevoegd om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de gemeente haar samenstelling te wijzigen dan wel haar rechten en/of verplichtingen uit deze overeenkomst geheel of deels over te dragen aan een derde. (…)
2.4 In de jaren na ondertekening van de intentieovereenkomst hebben de gemeente en het consortium besprekingen gevoerd over de ontwikke-ling van Zone Park en Rand. Daarbij was ook [appellante 3] aanwezig. Bij een dergelijke bespreking op 7 december 2004 is besproken dat [appellanten] en Bouwfonds het ontwikkelingsconsortium voor dit deelproject zullen gaan vormen en dat daartoe een commanditaire ven-nootschap zal worden opgericht.
2.5 Op 11 januari 2005 hebben Bouwfonds, Bouwfonds Commandiet, [ap-pellante 1] en [T. & T.] Commandiet een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Zij beoogden hun samenwerking in te brengen in een op te richten commanditaire vennootschap (verder de C.V. Vivaldi). Deze nog op te richten C.V. Vivaldi zou namens Bouwfonds en [appellante 1] alle overeenkomsten sluiten met betrekking tot de ontwikkeling van Zone Park en Rand.
2.6 In 2006 heeft ABN Amro haar aandelen in Bouwfonds verkocht aan Rabobank. De rechten en verplichtingen uit de Intentieovereenkomst van Bouwfonds zijn echter bij ABN Amro gebleven doordat zij aan haar zijn overgedragen.
2.7 Op 6 juli 2006 hebben ABN Amro en [appellante 1] een samenwer-kingsovereenkomst gesloten waarin zij overeenkwamen dat zij zouden samenwerken door gezamenlijk een besloten dan wel een commanditaire vennootschap op te richten die aan [appellante 1] opdracht zou geven werkzaamheden te verrichten ter ontwikkeling van Zone Park en Rand.
2.8 Op 15 mei 2007 heeft een vergadering plaatsgevonden over een op te stellen overeenkomst met betrekking tot de ontwikkeling en reali-sering van de zone Park en Rand tussen enerzijds de gemeente en an-derzijds een nog door ABN Amro en [appellanten] op te richten ven-nootschap. Daarbij waren medewerkers van [appellanten] aanwezig, alsmede medewerkers van de gemeente en mr. F. Thunissen van advoca-tenkantoor Houthoff Buruma. In de van de vergadering opgemaakte no-tulen staat, voor zover hier van belang:
Frank Thunissen van Houthoff Buruma zal de definitieve samenwer-kingsovereenkomst opstellen n.a.v. het concept uit 2005. De overeen-komst zal worden ondertekend door de gemeente Amsterdam en de ‘sa-menwerking ABN AMRO/[T. & T.]’ (…).
2.9 Op 6 juni 2007 heeft mr. Thunissen een notitie geschreven waarin staat, voor zover hier van belang:
De Gemeente Amsterdam treedt op als partij. (…) Aan de kant van de ontwikkelaar moet waarschijnlijk de contractspartij nog worden opge-richt, naar ik begrijp een CV-BV constructie met ABN AMRO en [T. & T.] als stille vennoten en een nog op te richten beheersvennootschap als beherend vennoot. (…)
2.10 Tussen de gemeente enerzijds en ABN Amro en [appellante 1] an-derzijds zijn meerdere conceptovereenkomsten opgesteld, gedateerd op, onder andere, 28 juni 2007 en 18 september 2007. Deze laatste concepten hebben als titel Ontwikkelings- en Realiseringsovereen-komst. De concepten zijn niet ondertekend. Boven alle concepten staat: ONVERBINDEND CONCEPT (…) TER DISCUSSIE VOOR ALLE PARTIJEN.
2.11 Bij brief van 9 oktober 2007 heeft ABN Amro aan de gemeente meegedeeld dat Winshield Holding NV (verder Winshield) de rechten en verplichtingen in het project Vivaldi van ABN Amro en [appellante 2] zou overnemen. [appellanten] zou als projectmanager bij het project betrokken blijven. In een brief van 4 december 2007 omschrijft [ap-pellante 2] zichzelf als “doe ontwikkelaar” in het door Winshield over te nemen project.
2.12 Bij brief van 22 november 2007 heeft de gemeente aan ABN Amro meegedeeld dat zij niet haar, conform artikel 18 van de intentie-overeenkomst benodigde, goedkeuring kon geven aan de overdracht van de positie in het project van ABN Amro en [appellante 2] aan Wins-hield.
2.13 Bij brief van 6 december 2007 aan [appellante 1] en [appellante 2] heeft ABN Amro haar samenwerking met [appellanten] opgeschort. ABN Amro schreef daarin dat zij meent dat samenwerking met bedrijven waarvan de (vrijwel) voltallige directie van ernstige strafbare fei-ten (fraude en omkoping in de vastgoedwereld) wordt verdacht en is aangehouden, niet van haar gevergd kan worden.
2.14 Bij brief van 15 april 2008 aan de gemeente heeft [appellante 2] een update gegeven van de stand van zaken van het deelproject Zo-ne Park en Rand en meegedeeld dat zij erop vertrouwt de ontwikkeling op korte termijn samen aan te kunnen vangen en dat zij zich verheugt op een succesvolle doorstart van het project.
2.15 Bij brief van 17 april 2008 aan ABN Amro heeft de gemeente de intentieovereenkomst voor wat betreft Zone Park en Rand beëindigd. In de brief - waarin [appellante 2] wordt aangeduid als T&T - staat, voor zover hier van belang:
Bij brief van 6 december 2007 van ABN AMRO aan T&T, waarvan de ge-meente een kopie heeft ontvangen, heeft ABN AMRO de samenwerking met T&T opgeschort als gevolg van de aanhoudingen van de directieleden van T&T in het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar “vast-goedfraude”.
Partijen hebben naar aanleiding van het bovenstaande de overleggen in het kader van de overeenkomst sinds enige tijd opge-schort/gestaakt. Partijen waren weliswaar gevorderd in hun inspan-ningen om te komen tot een samenwerkingsovereenkomst, echter ABN AM-RO wenst haar rechten en plichten uit de overeenkomst over te dragen aan een partij, waarvoor de gemeente op goede gronden geen toestem-ming heeft verleend en ook nimmer zal verlenen. Er bestaat thans een impasse.
De gemeente realiseert zich uw minder aangename positie, echter moet concluderen dat partijen onder de huidige omstandigheden niet tot een samenwerkingsovereenkomst kunnen komen. Gezien al deze omstan-digheden en de druk welke op de gemeente ligt om op korte termijn het project te starten (…), wenst de gemeente te komen tot beëindi-ging van de overeenkomst (althans voor wat betreft het deelproject Parkrand / Parkgebouw) en zegt deze hierbij ingevolge artikel 14 van de overeenkomst met onmiddellijke ingang op. (…)
2.16 Bij brief van 9 mei 2008 heeft de gemeente aan [appellante 2] bericht dat zij de intentieovereenkomst met ABN Amro heeft opgezegd en dat er daarom geen aanleiding wordt gezien om op de brief van 15 april 2008 van [appellante 2] in te gaan.
2.17 Op 19 augustus 2009 heeft het Nederlands Arbitrage Instituut een arbitraal tussenvonnis gewezen in een procedure die [appellan-ten] heeft aangespannen tegen ABN Amro. Daarin is onder meer beslist dat het samenwerkingsverband tussen [appellanten] en ABN Amro zal worden ontbonden met terugwerkende kracht tot 20 mei 2008.
Met betrekking tot het deelproject Ravel gelden de volgende feiten:
2.18 Bij brief van 4 oktober 2006 hebben ABN Amro en [appellante 2] zich bij de gemeente aangemeld als coördinerende partij voor de ont-wikkeling van het projectgebied Ravel.
2.19 In januari 2007 heeft de gemeente een “Projectbesluit Ravel” gepubliceerd met betrekking tot de ontwikkeling van het plangebied Ravel. Daarin staat, voor zover hier van belang:
Naast (…) vormen de volgende ontwikkelingen de aanleiding voor on-derhavig Projectbesluit:
(…)
- het uitwerken van het ontwikkelingsrecht van ABN AMRO, ING en NS Vastgoed van gezamenlijk 100.000 m²;
- het initiatief om de British School een plaats te geven in Ravel;
(…)
2.20 Bij brief van 30 januari 2007 heeft de gemeente [appellanten] uitgenodigd om deel te nemen aan een inspraakbijeenkomst op 21 fe-bruari 2007 over het projectbesluit voor Ravel.
2.21 Op 23 februari 2007 hebben ABN Amro en [appellante 2] een sa-menwerkingsovereenkomst gesloten. Daarbij zijn zij overeengekomen dat zij zullen samenwerken in een door hen op te richten vennoot-schap die aan [appellante 2] opdracht zal geven tot de ontwikkeling van een deel van Ravel.
2.22 In de besprekingen die vanaf april 2007 zijn gevoerd tussen de gemeente en de bij Ravel betrokken partijen, was steeds ook [appel-lanten] aanwezig.
2.23 Bij brief van 8 juni 2007 hebben [appellante 2] en Bouwfonds aan de gemeente geschreven, voor zover hier van belang:
In 2004 heeft [T. & T.] samen met de British School of Amsterdam [T.] BSA gemeente het initiatief genomen voor de ontwikkeling van een nieuwe BSA (…). (…) Inmiddels is het projectbesluit voor Ravel vastgesteld en wordt het uitvoeringsbesluit in samenwerking met di-verse marktpartijen onder uw leiding voorbereid.
Onlangs hebben [T. & T.] Property Development N.V. [T.] T&vT gemeen-te en Bouwfonds MAB Ontwikkeling CVG B.V. [T.] BMO gemeente de krachten voor de BSA ontwikkeling gebundeld in een gelijkwaardige samenwerking, hierna te noemen T&vTBMO. Op dinsdag 16 mei jongstle-den heeft T&vTBMO met u overleg gehad over de uitwerking van het initiatief BSA binnen Ravel en het programma dat zal worden ontwik-keld door T&vTBMO. (…)
Wij stellen voor de heer Thunnissen van Houthoff Buruma een gezamen-lijke opdracht te verstrekken om de gemaakte afspraken in een inten-tieovereenkomst te laten vastleggen. (…)
Wij vertrouwen erop de gemaakte afspraken juist te hebben verwoord en zien de ontwikkeling van Ravel met vertrouwen tegemoet.(…)
2.24 Op 28 juni 2007 heeft de gemeente een notitie opgesteld betref-fende een “Plan van Aanpak uitvoeringsbesluit Ravel”. Deze notitie is gericht aan de leden van het projectoverleg Ravel. In de notitie staat, voor zover hier van belang:
3. Selectie marktpartijen en de verdeling en uitgifte kavels
Met de partijen die een positie hebben wordt medio 2007 in de vorm van brieven dan wel intentie-overeenkomsten de ontwikkelpositie af-gebakend en gedefinieerd.(…)
2.25 Bij een bespreking op 12 december 2007 was [appellanten] niet aanwezig. Tijdens deze bespreking is meegedeeld dat ABN Amro haar relatie met [appellanten] “on hold” heeft gezet in verband met be-richten over een vermoedelijke fraude in de vastgoedwereld.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 [appellanten] vorderen ook in hoger beroep – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
Met betrekking tot Vivaldi:
Primair
1. te verklaren voor recht dat tussen de gemeente, ABN Amro en [ap-pellanten] de intentieovereenkomst van 16 maart 2001 geldt, dat par-tijen daaraan gebonden zijn, dat als gevolg van die intentieovereen-komst een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan die tussen partijen geldt en hen bindt en dat uit hoofde van die overeenkomsten de Ont-wikkelings- en Realiseringsovereenkomst tot stand is gekomen die tussen partijen geldt en hen bindt,
2. alsmede de gemeente te gebieden binnen 15 dagen na betekening van dit vonnis de Ontwikkelings- en Realiseringsovereenkomst te onderte-kenen en te veroordelen alle drie overeenkomsten na te komen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Subsidiair
1. te verklaren voor recht dat de gemeente jegens [appellanten] dan wel het samenwerkingsverband onrechtmatig handelt dan wel toereken-baar tekort schiet door de tussen de gemeente, ABN Amro en [appel-lanten] gemaakte afspraken niet na te komen en de onderhandelingen af te breken, alsmede dat de gemeente jegens [appellanten] dan wel het samenwerkingsverband de plicht heeft het overeengekomene gestand te doen en de onderhandelingen voort te zetten tot overeenstemming is bereikt,
2. alsmede de gemeente te gebieden de onderhandelingen met [appel-lanten]dan wel het samenwerkingsverband te hervatten en voort te zetten en zodra daarover overeenstemming is bereikt de gemeente te veroordelen de Ontwikkelings- en Realiseringsovereenkomst te onder-tekenen en na te komen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
Meer subsidiair
1. te verklaren voor recht overeenkomstig het primair onder 1 gevor-derde alsmede dat de gemeente jegens [appellanten] dan wel het sa-menwerkingsverband toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar (pre)contractuele verplichtingen uit hoofde van de Ontwik-kelings- en Realiseringsovereenkomst, dat zij jegens hen toereken-baar tekort schiet dan wel onrechtmatig handelt door de afspraken niet na te komen en de onderhandelingen af te breken en dat de ge-meente uit hoofde daarvan schadeplichtig is jegens [appellanten] dan wel het samenwerkingsverband, en
2. de gemeente te veroordelen de voorshands op in totaal € 56,5 mil-joen begrote schade, waarbij het aandeel van [T.]€ 28,= miljoen be-draagt, te vergoeden en verder tot schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met rente,
Uiterst subsidiair
te verklaren voor recht dat het de gemeente niet vrij staat de in-tentieovereenkomst, de samenwerkingsovereenkomst en/of de Ontwikke-lings- en Realiseringsovereenkomst met het samenwerkingsverband te beëindigen, althans de onderhandelingen daarover af te breken zonder de schade te vergoeden, en
de gemeente te veroordelen om de schade te vergoeden welke schade wordt begroot overeenkomstig het gevorderde onder de meer subsidiai-re vordering onder 2.
Met betrekking tot Ravel
Primair
1. te verklaren voor recht dat [appellanten], zowel zelfstandig als samen met ABN Amro een ontwikkelingsrecht heeft in het project Ra-vel,
2. de gemeente te gebieden, zodra het stedenbouwkundig plan voor Ra-vel is afgerond, de ontwikkelpositie van [appellanten], zelfstandig met betrekking tot de British School of Amsterdam en in samenwerking met ABN Amro met betrekking tot de 33.333 m² b.v.o., nader af te ba-kenen en te definiëren in een intentieovereenkomst,
3. de gemeente te veroordelen tot het onderhandelen, aangaan en on-dertekenen van de hiervoor bedoelde intentieovereenkomsten en haar te veroordelen tot nakoming daarvan, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
Subsidiair
1. te verklaren voor recht dat de gemeente jegens [appellanten] en het samenwerkingsverband onrechtmatig handelt, althans toerekenbaar tekort schiet door de tussen de gemeente, ABN Amro en [appellanten] gemaakte afspraken met betrekking tot de ontwikkelpositie van [ap-pellanten] en ABN Amro in Ravel niet na te komen en de onderhande-lingen over de intentieovereenkomst daarover af te breken, alsmede dat de gemeente jegens [appellanten] en het samenwerkingsverband de plicht heeft het overeengekomene gestand te doen en de onderhande-lingen over de intentieovereenkomsten voort te zetten tot overeen-stemming is bereikt, en
2. de gemeente te gebieden de onderhandelingen met [appellanten] dan wel het samenwerkingsverband voort te zetten tot overeenstemming is bereikt over de intentieovereenkomsten en haar te veroordelen tot het ondertekenen en tot nakoming van de intentieovereenkomsten zodra daarover overeenstemming is bereikt, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
Meer subsidiair
1. te verklaren voor recht dat de gemeente jegens [appellanten] dan wel het samenwerkingsverband onrechtmatig handelt, althans toereken-baar tekort schiet door de tussen de gemeente, ABN Amro en [appel-lanten] gemaakte afspraken met betrekking tot de ontwikkelpositie van [appellanten] en ABN Amro in Ravel niet na te komen en de onder-handelingen over de intentieovereenkomst daarover af te breken, dat de gemeente uit hoofde daarvan schadeplichtig is en
2. haar te veroordelen de voorshands op in totaal € 43,8 miljoen be-grote schade, waarbij het aandeel van [T.] € 22,5 miljoen bedraagt, te vergoeden en verder tot schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met rente,
Uiterst subsidiair
te verklaren voor recht dat het de gemeente niet vrij staat de on-derhandelingen met [appellanten] dan wel het samenwerkingsverband met het oog op het aangaan van de intentieovereenkomsten met betrek-king tot de ontwikkelposities van [appellanten] en het samenwer-kingsverband te beëindigen zonder zonder de schade te vergoeden, en
de gemeente te veroordelen om de schade te vergoeden welke schade wordt begroot overeenkomstig het gevorderde onder de meer subsidiai-re vordering onder 2.
3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank allereerst overwogen dat [appellanten] de vorderingen heeft ingesteld namens [appellante 1], [appellante 2] en [appellante 3] gezamenlijk en namens het samenwerkingsverband tussen haar en ABN Amro. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat ge-steld noch gebleken was dat de drie [T.]-vennootschappen gezamenlijk optraden met betrekking tot Vivaldi en Ravel, dat het samenwerkings-verband met ABN Amro in deze procedure geen partij is en bovendien, gelet op het arbitraal tussenvonnis van 19 augustus 2009, niet meer bestaat.
3.3 Het hof overweegt allereerst dat, niettegenstaande de woorden “nog daargelaten dat … zullen de vorderingen … worden afgewezen” die de rechtbank in dit verband bezigt, sprake is van een (onder para-graaf 4: De beoordeling) door de rechtbank gegeven overweging die het dictum zelfstandig kan dragen. De rechtbank stelt immers feite-lijk vast dat er geen grondslag voor toewijzing van de vordering van [appellanten] bestaat omdat zij op het door de rechtbank omschreven gebied niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Door [appellanten] wordt tegen dat oordeel niet kenbaar gegriefd. Daaraan doet niet af dat de rechtbank haar dictum ook baseert op andere gronden die vol-gens de rechtbank eveneens tot afwijzing van de vordering moeten leiden.
3.4 Voorts wordt ook in appel niet duidelijk gemaakt dat en waarom de drie [T.]-vennootschappen terecht wel gezamenlijk optraden, het samenwerkingsverband met ABN Amro op enigerlei wijze wel partij is in het geding, of waarom dat er voor toewijzing van de vordering niet toe doet en/of de omstandigheid dat het samenwerkingsverband met ABN Amro niet meer bestaat, geen beletsel is voor toewijzing van de vordering en waarom. Met de rechtbank constateert het hof dat [appellanten] (ook in hoger beroep) niet aan hun stelplicht op deze punten hebben voldaan. Het hoger beroep stuit daarop af. Niet duide-lijk gemaakt is immers waarom [appellanten] gezamenlijk of ieder voor zich mochten verwachten dat er een samenwerkingsovereenkomst met (een van) hen tot stand was of zou komen. Het is niet aan de rechter dit ambtshalve te onderzoeken.
3.5 Ten overvloede overweegt het hof navolgende.
3.6 Grief I van [appellanten] is gericht tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis. De rechtbank overweegt dat de gemeente de intentie-overeenkomst ingevolge het bepaalde in artikel 14 van die overeen-komst voor wat betreft Zone Park en Rand (Vivaldi) in april 2008 heeft opgezegd. Zoals hierboven geciteerd ziet artikel 14 op de mo-gelijkheid voor – onder meer – de gemeente om de intentieovereen-komst na verloop van twee jaar na ondertekening op te zeggen als dan de samenwerkingsovereenkomst nog niet tot stand is gekomen. Niet ge-steld of gebleken is, aldus de rechtbank, dat het consortium – dat wil naar oordeel van het hof zeggen: het Bouwfonds Vastgoedontwikke-ling B.V. en Bling C.V. (met als beoogd beherend vennoot Drentepark Beheer B.V. i.o.) – die opzegging met succes heeft aangevochten. Bo-vendien overweegt de rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat [appellanten] zelfstandig dan wel namens het consortium een vorde-ring uit hoofde van de intentieovereenkomst zou toekomen.
Volgens [appellanten] miskent de rechtbank dat zij wel deel uitmaak-ten van het consortium.
3.7 De grief faalt. Ook in appel is onvoldoende toegelicht dat en hoe [appellante 1], [appellante 2] en/of [appellante 3], dan wel zij alle tezamen, partij bij de intentieovereenkomst zijn geworden. [ap-pellanten] verwijzen naar een brief van 30 november 2000 van Bouw-fonds Vastgoedontwikkeling C.V. aan [appellante 3] met als onderwerp “Consortium Drentepark” waarin door Bouwfonds wordt bevestigd dat in overleg met het projectbureau Zuid-as de samenstelling van het con-sortium Drentepark is bevestigd. Te weten enerzijds ING Vastgoed met Blauwhoed en anderzijds Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V., “een onderneming met ABN Amro met [T. & T.]”. In de brief wordt tevens aangekondigd dat vooruitlopend op het contract voor het consortium, Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V. de afspraken aangaande samenwer-king met [appellante 3] moeten worden vastgelegd. De brief is een reactie op de brief van [appellante 3] van 17 november 2000, die in-gaat op de rol van [T.](naar het hof aanneemt)Performance. Deze rol wordt aangeduid als “gedelegeerd ontwikkelaar voor de projecten” die Bouwfonds Vastgoedontwikkeling C.V. zal ontwikkelen. Hoe de “gedele-geerd ontwikkelaar” moet worden aangemerkt als een deel van “het consortium” dat partij bij de intentieovereenkomst zou moeten zijn, is het hof evenwel niet duidelijk. Kennelijk kan dat ook niet uit de briefwisseling blijken, nu [appellanten] aanvoeren dat kort na deze briefwisseling de situatie is gewijzigd in die zin dat [appellanten] als volwaardig medeontwikkelaar zijn verder gegaan. Dat wordt echter niet met stukken onderbouwd en evenmin wordt met voldoende concrete stellingen duidelijk gemaakt hoe die eenzijdige situatie tot stand is gekomen. Verwezen wordt in de memorie van grieven naar “de feiten gerelateerd in de dagvaarding in eerste aanleg”, maar zonder nadere toelichting op welke “feiten” [appellanten] duiden en waarom die, kennelijk in tegenstelling tot de genoemde briefwisseling, tot de conclusie moeten leiden dat [appellanten] of een van hen deel uit-maakt van het consortium (Drentepark), blijft de stelling onvoldoen-de gemotiveerd. De stelling dat het consortium kavels in het plange-bied heeft verdeeld en [appellanten] een aantal kavels toebedeeld heeft gekregen leidt niet zonder meer tot de het resultaat dat [ap-pellanten] of een van hen dus deel van het consortium waren/was. Verder verwijzen [appellanten] nog naar een Samenwerkingsovereen-komst Vivaldi van 5 (lees kennelijk: 11) januari 2005 en een op 6 juli 2006 gesloten samenwerkingsovereenkomst tussen [appellante 1] en MAB B.V. respectievelijk ABN Amro. Volgens [appellanten] hield ABN Amro destijds alle aandelen in het kapitaal van “Bouwfonds” en ABN Amro wilde ondanks verkoop van “haar dochteronderneming Bouw-fonds” bij de ontwikkeling, realisatie en exploitatie van de vast-goedprojecten in de projectgebieden Vivaldi en Ravel, betrokken blijven. Waarom daaruit zou moeten blijken dat [appellanten], al-thans een van hen, dus deel uitmaakte van het consortium is zonder nadere uitleg ook in appel niet duidelijk. Aangenomen moet dus wor-den dat [appellanten] geen partij bij de intentieovereenkomst zijn. De grief, die van een andere feitenconstellatie uitgaat, faalt reeds daarom en behoeft voor het overige geen bespreking.
3.8 Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat on-voldoende duidelijk is gemaakt waarom punten waarover partijen bij het Vivaldi project het niet eens waren, van ondergeschikte aard zouden zijn geweest en voorts niet duidelijk was wie de contracts-partij van de gemeente zou worden. Volgens [appellanten] bestond over hoofdlijnen, zoals de grondprijs, overeenstemming. Een eerste concept van de Ontwikkelings- en Realiseringsovereenkomst dateert al van 22 juni 2005 terwijl het concept van 18 september 2007 voor on-dertekening gereed lag.
3.9 [appellanten] stellen met deze grief de relatie aan de orde tus-sen de gemeente en het in samenwerkingsovereenkomsten van 11 januari 2005 en 6 juli 2006 belichaamde samenwerkingsverband tussen [appel-lante 1] en (onder meer) MAB B.V. respectievelijk ABN Amro Bank N.V. met betrekking tot het project Vivali. De door [appellanten] overge-legde akte die volgens haar voor ondertekening gereed lag betreft een concept Ontwikkelings- en Realiseringsovereenkomst waarboven staat dat het een onverbindend concept betreft dat ter discussie voor alle partijen staat. Het concept is deels niet ingevuld, onder meer met betrekking tot de door de achter de C.V. liggende partijen te verstrekken garanties. De akte zelf vermeldt als contractant de commanditaire vennootschap ABN AMRO [T. & T.] Vivialdi C.V. Wie be-herend vennoot is moet nog worden ingevuld. Anders dan [appellanten] betogen mocht de gemeente wel belang hechten aan de vraag met wie zij precies contracteerde. Dat belang is niet van ondergeschikte aard. Niet voor niets is in de intentieovereenkomst artikel 18 het voorbehoud opgenomen dat de gemeente haar goedkeuring moet verlenen aan een overgang van de contractpositie van de bij Drentpark betrok-ken partijen. In de considerans van de akte wordt verwezen naar het consortium en de al besproken intentieovereenkomst waarbij [appel-lanten] echter geen partij waren. Waarom [appellanten] of een van hen uit die te ondertekenen akte toch enig recht kan ontlenen wordt dan ook niet duidelijk. De grief faalt.
3.10 Grief III betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de onderhandelingen tussen de gemeente en “het samenwerkingsver-band” zijn komen stil te liggen doordat ABN Amro haar samenwerking met [appellanten] had opgeschort en [appellanten] er niet gerecht-vaardigd op mochten vertrouwen dat ondanks die opschorting een over-eenkomst tussen de gemeente en [appellanten] tot stand zou komen, terwijl ook niet concreet was aangevoerd dat de gemeente aan het ontstaan van enig vertrouwen heeft bijgedragen en waarbij volgens de rechtbank verder nog kwam dat ANB Amro en [appellante 2] in oktober 2007 hun positie in het project wilden overdragen aan een derde (Win-shield). Naar stelling van [appellanten] was 6 december 2006 de samenwerking tussen ABN Amro en [appellanten] opgeschort, maar deze op 17 april 2007, toen de gemeente de intentieovereenkomst beëindig-de, niet geëindigd en was een herstel van de relatie niet uitgeslo-ten.
3.11 Wat van het standpunt van [appellanten] zij, de relatie tussen ABN Amro en [appellanten] is niet hersteld en die kans is na 6 de-cember 2006 naar oordeel van het hof ook niet reëel aanwezig ge-weest, althans wordt door [appellanten] niet duidelijk uiteengezet waarom de gemeente daarvan moest uitgaan. Waarom de opschorting en latere daadwerkelijke beëindiging van de samenwerking tussen ABN Am-ro en [appellanten] geen rechtsgeldige grond zou opleveren voor de gemeente om de intentieovereenkomst – waarbij [appellanten] geen partij zijn - te beëindigen en niet verder te onderhandelen over de Ontwikkelings- en Realiseringsovereenkomst, hebben [appellanten] ook niet voldoende duidelijk gemaakt. Voor de door hen verdedigde zorg-plicht van de gemeente bestaat naar oordeel van het hof geen rechts-grond. Dat het NAI in haar vonnis van 19 augustus 2009 zou hebben overwogen dat ANB Amro op 6 december 2006 onvoldoende grond had om de samenwerking met [appellanten] te beëindigen brengt niet mee dat [appellanten] er in de verhouding met de gemeente op mochten ver-trouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Dat [appellanten] 1,2 miljoen euro en zes jaar voorbereiding in het project zouden hebben gestoken, maakt voorgaande niet anders.
3.12 Volgens grief IV heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat [appellanten] geen “ontwikkelingsrechten” heeft verworven in Ravel door haar samenwerkingsovereenkomst met ABN Amro. Met goedkeuring van de gemeente heeft ABN Amro bewust gekozen voor samenwerking met [appellanten], aldus de toelichting. [appellanten] waren ontwikke-laar in dit project, zij treden ten behoeve van dit samenwerkings-verband op als ontwikkelaar van het project. ABN Amro heeft bij brief van 4 oktober 2006 aan de gemeente ook gemeld dat [appellan-ten] direct en indirect en in wisselende samenstelling betrokken is bij Ravel. Daarnaast hebben [appellanten] met betrekking tot de ka-vel voor de British School of Amsterdam een zelfstandig “ontwikkel-recht” in Ravel omdat zij met de school een exclusieve samenwerking is aangegaan.
3.13 [appellanten] baseren hun eigen zelfstandige vorderingen op de gemeente op dit punt op de samenwerkingsovereenkomst tussen ABN Amro Bank N.V. en [appellante 2] van 23 februari 2007, correspondentie van ABN Amro aan de gemeente en correspondentie tussen ABN Amro en [appellante 2]. Hoe hieruit door [appellanten] of een van hen jegens de gemeente rechten worden verkregen is onvoldoende duidelijk ge-maakt. Dit volgt in ieder geval niet zonder meer uit een “projectbe-sluit” van januari 2007 of een brief 20 december 2006 van het Pro-jectbureau Zuidas aan Redeveco Europe Services B.V. Daar waar duide-lijk is dat de ABN Amro een partij is met een “grondpositie” geldt dat niet, althans niet zonder meer, ook voor [appellanten] Daaraan doet het bestaan van een samenwerkingsovereenkomst tussen ABN Amro en [appellante 3], of mogelijk [appellante 1] en/of [appellante 2], en de omstandigheid dat de gemeente van die samenwerking wist, niet af. Met de rechtbank oordeelt het hof dat de relatie(s) ABN Amro – [appellanten], althans een of meer van hen, de gemeente niet bindt. Dat [appellanten] aan de gemeente kenbaar zouden hebben gemaakt in de rol van “mede-ontwikkelaar” bij besprekingen aanwezig te zijn ge-weest, brengt niet zonder meer mee dat zij zich vorderingsrechten jegens de gemeente hebben verworven.
De conclusie dat uit de gang van zaken helder blijkt dat [appellan-ten] als risicodragend ontwikkelaar aan het werk zal gaan op de ka-vel van de Britsh School of Amsterdam kan het hof mede gelet op het voorgaande niet onderschrijven. De grief faalt.
3.14 Grief V klaagt over het oordeel van de rechtbank dat onvoldoen-de onderbouwd is waarom [appellanten] na het opschorten van de sa-menwerking met ABN Amro, er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat niettemin een overeenkomst tot stand zou komen met het samenwer-kingsverband dan wel [appellanten], zodat geen sprake is van een on-rechtmatige daad. In de toelichting verwijzen [appellanten] ter zake naar stellingen uit de inleidende dagvaarding waaruit het tegendeel zou blijken.
3.15 De argumenten die [appellanten] ter onderbouwing van hun op on-rechtmatige daad gestoelde vordering aanvoeren verschillen niet van de stellingen die bij grief IV, waarnaar [appellanten] ook verwij-zen, aan de orde zijn geweest. Hetgeen [appellanten] hebben aange-voerd kan ook de vordering op grond van het afbreken van (veronder-stelde) onderhandelingen tussen de gemeente en [appellanten], al-thans een of meer van hen, niet schragen.
3.16 Grief VI behelst een verzamelgrief die geen zelfstandige bete-kenis heeft en het lot van de voorgaande grieven moet delen.
3.17 Het vonnis zal dus worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partijen zullen [appellanten] de proceskosten van de ge-meente moeten vergoeden.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van de gemeente gevallen, op € 314,00 voor verschotten, op € 894,00 voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, J.C. Toorman en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juli 2012 door de rolraadsheer.