Uitspraak
parketnummer: 23-003575-10
datum uitspraak: 15 augustus 2012
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 augustus 2010 in de strafzaak onder parketnummer 15-840127-09 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1982],
adres:[woonplaats] [woonplaats].
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De verdachte is door rechtbank Haarlem vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 12 april 2010, 28 juni 2010 en 5 augustus 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 1 augustus 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
1:
(zaaksdossier C1)
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 maart 2009 tot en met 21 maart 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of Leiden en/of Den Haag, in elk geval in Nederland en/of Gambia, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een of meer anderen, te weten
- [getuige 1], zich noemende [S.M.]en/of
- [getuige 2], zich noemende [A.H.] en/of
- [getuige 3], zich noemende[A.A.]
behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of bovengenoemde perso(o)n(en) daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s)
- voor/aan voornoemd(e) perso(o)n(en) een (ver)vals(t)/niet op naam gesteld paspoort(en) geregeld en/of gekocht en/of gegeven en/of
- (vervolgens) voor/aan voornoemd(e) perso(o)n(en) (een) vliegticket(s) geboekt en/of verstrekt en/of gegeven en/of gekocht en/of
- (vervolgens) voornoemd(e) perso(o)n(en) begeleid op hun reis van Gambia naar Schiphol (Nederland) en/of
- (daarbij) voornoemd(e) perso(o)n(en) aanwijzingen en/of instructies gegeven, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was;
2:
(zaaksdossier C5, incident 1)
hij in of omstreeks de periode van 16 juni 2006 tot en met 9 augustus 2006 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of Leiden, in elk geval in Nederland en/of Gambia, een ander, te weten een vreemdeling die opgaf te zijn, [I.S.] behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen, in elk geval een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft/is hij, verdachte,
- voor voornoemd persoon een ticket gekocht en/of geboekt voor de reisroute Banjul-Amsterdam en/of
- (vervolgens) naar Banjul afgereisd en/of
- (vervolgens) aan voornoemd persoon het reisticket gegeven en/of gegeven en/of
- (vervolgens) aan voornoemd persoon zijn eigen Nederlandse paspoort verstrekt en/of gegeven en/of ter beschikking gesteld (met het doel voornoemd persoon daarmee te laten reizen en om na aankomst in Nederland ongedocuemnteerd een asielverzoek in te dienen) en/of
- (vervolgens) aangifte van vermissing/diefstal van zijn paspoort gedaan,
terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was;
3:
(zaaksdossier C4)
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 4 juni 2001 tot en met 29 augustus 2001 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of Zwolle en/of Ter Apel en/of Zevenaar, in elk geval in Nederland, (telkens) anders dan door valsheid in geschrift, (telkens) opzettelijk niet naar waarheid één of meer gegevens heeft verstrekt aan de IND, zijnde degene door wie of door wiens tussenkomst een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een verblijfvergunning/verblijsstatus voor bepaalde en/of onbepaalde tijd, werd verleend, immers heeft hij, verdachte, onder andere (telkens) verklaard dat
- hij in 1999 door rebellen is opgepakt en is ontsnapt aan de rebellen en/of
- hij door mensen van de UNHCR/VN is geholpen het land te verlaten en/of
- hij op 3 juni 2001 per vliegtuig Sierra Leone heeft verlaten en/of
- hij geen documenten in zijn bezit had waarmee hij zijn identeit, nationaliteit en/of asielrelaas kon onderbouwen, dan wel enig ander document en/of
- zijn ouders zijn vermoord en/of
- hij geen (half)broers en/of (half)zussen en/of kinderen heeft,
zulks terwijl dit feit (telkens) kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte (telkens) wist, althans (telkens) redelijkerwijze moest vermoeden dat de (telkens) verstrekte gegevens (telkens) van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel (telkens) voor de hoogte of de duur van die verstrekkingof tegemoetkoming;
4 primair:
(zaaksdossier C2)
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 september 2009 tot en met 4 januari 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of Den Haag en/of Zevenaar, in elk geval in Nederland en/of Groot-Britannië, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans aleen, anders dan door valsheid in geschrift, opzettelijk niet naar waarheid één of meer gegevens heeft verstrekt aan de IND, zijnde degene door wie of door wiens tussenkomst een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een verblijfsvergunning/verblijfsstatus voor bepaalde of onbepaalde tijd, werd verleend, immers heeft hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) [A.C.](telkens) geïnstrueerd dat zij bij haar asielverhoor moet/moest zeggen dat:
- zij gevlucht is vanwege de Bondo gemeenschap (vrouwen besnijdenis) en/of - zij (daarna) in de prostitutie/seksindustrie is beland en/of
- zij (daarna) met een blanke man in contact is gekomen en/of deze papieren voor haar heeft geregeld en/of zij met deze man naar Nederland is gekomen en/of
- deze man haar seksueel heeft misbruikt en/of
- zij geen enkel identiteitsdocument heeft en/of
- haar moeder is overleden,
zulks terwijl dit feit (telkens) kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte (telkens) wist, althans (telkens) redelijkerwijze moest vermoeden dat de (telkens) verstrekte gegevens (telkens) van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op die verstrekkingof tegemoetkoming dan wel (telkens) voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming;
4 subsidiair:
(zaaksdossier C2)
[A.C.]op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 september 2009 tot en met 4 januari 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of Den Haag en/of Zevenaar, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans aleen, anders dan door valsheid in geschrift, opzettelijk niet naar waarheid één of meer gegevens heeft verstrekt aan de IND, zijnde degene door wie of door wiens tussenkomst een verstrekking of tegemoetkoming, te weten een verblijfsvergunning/verblijfsstatus voor bepaalde of onbepaalde tijd, werd verleend, immers heeft zij, verdachte, en/of haar mededader(s) verklaart dat:
- zij gevlucht is vanwege de Bondo gemeenschap (vrouwen besnijdenis) en/of
- zij (daarna) in de prostitutie/seksindustrie is beland en/of
- zij (daarna) met een blanke man in contact is gekomen en/of deze papieren voor haar heeft geregeld en/of zij met deze man naar Nederland is gekomen en/of
- deze man haar seksueel heeft misbruikt en/of
- zij geen enkel identiteitsdocument heeft en/of
- haar moeder is overleden, zulks terwijl dit feit (telkens) kon strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl verdachte (telkens) wist, althans (telkens) redelijkerwijze moest vermoeden dat de (telkens) verstrekte gegevens (telkens) van belang waren voor de vaststelling van verdachtes of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel (telkens) voor de hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, tot het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 september 2009 tot en met 4 januari 2010 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer en/of Den Haag en/of Zevenaar, in elk geval in Nederland en/of Groot-Britannië (telkens) opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door
- (telkens) (telefonisch) inlichtingen/instructies te geven over welk reisverhaal en/of asielgronden te gebruiken bij de asielaanvraag van [A.C.] aan die [A.C.] en/of zijn mededader(s) met het oog op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel hoogte of de duur van die verstrekking of tegemoetkoming, te weten een verblijfsvergunning/verblijfsstatus voor die [A.C.] voor bepaalde of onbepaalde tijd.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Ter terechtzitting gevoerde verweren ten aanzien van de start van het onderzoek en voorwaardelijke verzoeken in dat verband
De verdediging heeft naar voren gebracht dat sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek die niet hersteld kunnen worden en meebrengen dat de op 13 april 2009 verkregen passagierslijst van de vlucht Banjul-Amsterdam, de paspoortscans en de op 2 april 2009 verkregen gegevens van reisbureau Travelpoort van het bewijs dienen te worden uitgesloten, nu deze onrechtmatig zijn verkregen. Aangezien het bewijsmateriaal dat nadien is verkregen vrucht daarvan is, dient ook dat te worden uitgesloten van het bewijs, hetgeen meebrengt dat de feiten 1,3 en 4 niet kunnen worden bewezen.
De verdediging heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd.
a. De verdediging twijfelt (naar het hof begrijpt) aan een door de verbalisant [verbalisant 1] op schrift gezette notitie van een intakegesprek door het zogenaamde Sluisteam met de op 21 maart 2009 op Schiphol gearriveerde heer [getuige 3], omtrent wie het vermoeden bestond dat deze mogelijk slachtoffer was van mensensmokkel.
b. Er was op het moment dat gebruik is gemaakt van een vordering ex artikel 126 nd Wetboek van Strafvordering (Sv), te weten op 24 maart 2009, geen (voldoende) verdenking dat er enig strafbaar feit was gepleegd. Immers op 24 maart 2009 is reeds contact gelegd met de officier van justitie Patist voor het verkrijgen van toestemming voor het gebruik van de (doorlopende) vordering ex artikel 126 nd Sv, terwijl uit een proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat pas na het intake gesprek op 28 maart 2009 met [getuige 3] voornoemd een vermoeden van mensensmokkel rees. Het aanvullend proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 2] kan daaraan niet afdoen, nu niet is gebleken dat de daarin gememoreerde verdenking van mensensmokkel als gevolg van de op 23 maart 2009 ontstane vermoedens van mensenhandel inhoudelijk zijn onderzocht of geverifieerd. Bovendien blijkt uit eerdergenoemd proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] dat in de melding van de IND op 23 maart 2009 over vermoedens van mensensmokkel niet wordt gesproken. De inhoud van de gehoren van [getuige 3] bij de IND kon op 24 maart 2009 niet bekend zijn bij het Sluisteam.
c. De vordering 126 nd Sv voldoet niet aan de wettelijke vereisten. Deze is in algemene termen gesteld en voor een periode van meerdere maanden afgegeven.
Daarnaast is daarvan tevens nog gebruik gemaakt na de vervaldatum van de vordering om op 2 april 2009 gegevens bij reisbureau Travelpoort op te vragen en verhoudt het gebruik van een algemene machtiging na verloop van meer dan een week na 24 maart 2009 zich overigens niet met de stelling van het openbaar ministerie, dat doorlopende machtigingen noodzakelijk zijn in verband met spoedeisende situaties. Het gebruik van deze algemene machtiging op 24 maart 2009 was dan ook onrechtmatig.
d. Op 2 april 2009 is door de verbalisant [verbalisant 1] informatie opgevraagd bij reisbureau Travelpoort, terwijl pas op 23 april 2009 door de officier van justitie op dit punt een vordering is verleend.
Voorts ten aanzien van a:
De verdediging heeft voorts het verzoek gedaan om de verbalisant [verbalisant 1] als getuige te doen oproepen, indien het hof de gespreksnotitie als vermeld onder a. bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de start van het onderzoek betrekt en om de gespreksnotitie bij de stukken te voegen.
Voorts ten aanzien van b:
Ook heeft de verdediging verzocht de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen te doen oproepen, indien het hof van oordeel zou zijn dat op het moment dat gebruik is gemaakt van de vordering ex artikel 126 nd Sv, te weten op 24 maart 2009, wel (voldoende) verdenking bestond dat er enig strafbaar feit was gepleegd.
Het hof overweegt als volgt.
Niet aannemelijk is geworden dat aan de inhoud van de ambtsedige processen-verbaal die van het dossier deel uitmaken moet worden getwijfeld. De verdediging heeft op dit punt onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die die conclusie kunnen dragen. Het hof zal dan ook van die processen-verbaal uitgaan.
Daaruit en uit het verhandelde ter terechtzitting van het hof is dan het volgende gebleken.
Op 21 maart 2009 werd er door personeel van de dienst grensbewaking een gate controle uitgevoerd op vlucht OR 446 komende vanuit Banjul, Gambia. Tijdens deze controle werd een ongedocumenteerde man aangetroffen, die verklaarde asiel te willen aanvragen in Nederland en opgaf te zijn [getuige 3].
Op 23 maart 2009 is een melding van de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) betreffende
mogelijke signalen van mensenhandel dan wel mensensmokkel aan het Sluisteam gevolgd. Deze melding werd gedaan naar aanleiding van het eerste gehoor van deze [getuige 3]. Op 24 maart 2009 is het nader gehoor gevolgd. In het nader gehoor werd er door de IND verder in gegaan op het vlucht- dan wel reisverhaal. In dat gesprek werd door [getuige 3] onder andere verklaard dat hij door een zogenaamde reisagent werd begeleid en dat er voor hem reisdocumenten waren geregeld om de reis naar Nederland te maken. Op 28 maart 2009 is het intakegesprek gevolgd. In dat gesprek werd het vermoeden van mensensmokkel bevestigd.
Op basis van de voormelde informatie die op 24 maart 2009 bij het Sluisteam bekend was en door de IND was aangereikt is op 24 maart 2009 door het Sluisteam contact opgenomen met de officier van justitie Patist met het verzoek gebruik te mogen maken van een doorlopende machtiging ex artikel 126 nd Sv. Deze machtiging is afgegeven op 7 oktober 2008 door de officier van justitie mr. Vos en is gericht aan alle luchtvaartmaatschappijen op de luchthaven Schiphol. De machtiging houdt verder in dat gelet op een proces-verbaal van de verbalisant [verbalisant 2] wordt overwogen dat door het Sluisteam van de Koninklijke Marechaussee een onderzoek wordt verricht naar misdrijven als vermeld in artikel 67 eerste lid Sv en dat het in het belang is van het onderzoek dat van al die luchtvaartmaatschappijen persoons- of passagiersgegevens worden gevorderd van niet nader omschreven verdachten, voor de periode 8 oktober 2008 tot en met 1 april 2009. De officier van justitie Patist heeft op 24 maart 2009 toestemming verleend gebruik te maken van deze machtiging.
Op basis hiervan heeft het Sluisteam de passagiersgegevens van de vlucht van Arkefly met nummer OR 446 verkregen, alsmede paspoortscans van paspoorten van passagiers van die vlucht. Naar aanleiding van een en ander heeft op 2 april 2009 de verbalisant [verbalisant 1] bij het reisbureau Travelpoort gegevens opgevraagd ten aanzien van boekingen en reserveringen voor de vlucht OR 445 op 13 maart 2009 vanuit Amsterdam naar Banjul en de vlucht OR 446 op 20 maart 2009 vanuit Banjul naar Amsterdam.
Van Arkefly is op 13 april 2009 tevens de passagierslijst van, naar het hof begrijpt, de vlucht van 13 maart 2009 verkregen. Op 23 april 2009 heeft de officier van justitie van reisbureau Travelpoort gevorderd gegevens te verstrekken met betrekking tot de boekingen en reserveringen op de vluchten OR 445 en OR 446 voornoemd, ten aanzien van de personen Mrs. [S.M.], mr. [A.H.], mr. [A.A.] en [S.].
Uit het voorgaande volgt dat op 24 maart 2009 een verdenking bestond van enig strafbaar feit ten aanzien van/rond voornoemde [getuige 3], te weten mensensmokkel of mensenhandel. Niet relevant is dat deze verdenking ten aanzien van een van beide feiten niet nader werd gespecificeerd. De verdenking kon worden gebaseerd op de uitlatingen van de IND aan het Sluisteam. Deze verdenking rechtvaardigde verder dat door de officier van justitie een vordering werd gedaan ex artikel 126 nd Sv aan de betrokken luchtvaartmaatschappij ten aanzien van de vlucht waarmee die [getuige 3] was binnengereisd. Van het Sluisteam hoefde niet te worden gevergd dat het deze verdenking nader onderzocht alvorens een dergelijke vordering werd gedaan.
Met de verdediging is het hof echter van oordeel dat de machtiging van 7 oktober 2009 niet voldeed aan de eisen die in de wet daaraan worden gesteld. Een algemene, doorlopende vordering als waar het hier om gaat, is strijdig met het bepaalde in artikel 126nd, derde lid Sv. Hierin wordt immers vereist, dat indien bekend - zoals in dit geval - de naam van de persoon van wie de gegevens worden gevorderd, wordt vermeld en dat ook overigens wordt vermeld een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gegevens die worden gevorderd en de termijn waarbinnen en de wijze waarop deze dienen te worden verstrekt.
Aan dit een en ander doet niet af dat de vordering is gebruikt met (mondelinge) toestemming van de officier van justitie, aangezien voor dat geval artikel 126nd, vierde lid Sv voorschrijft dat de officier van justitie binnen drie dagen alsnog een vordering - die voldoet aan het bepaalde in art. 126nd, derde lid, Sv - op schrift stelt, hetgeen niet is gebeurd.
Aldus is ten aanzien van hetgeen door de verdediging is betoogd onder c. en d. zoals hierboven is weergegeven, sprake van vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken.
Bij de beoordeling van de vraag welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden, moet worden gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt.
Hiertoe wordt overwogen dat de bepaling van artikel 126nd Sv er met name toe dient de persoonlijke levenssfeer van de burger te beschermen en beoogt dat niet zonder voorafgaande toetsing en toestemming van de officier van justitie gegevens als bedoeld in dit artikel, in casu persoons- en passagiersgegevens, respectievelijk boekings-/reserveringsgegevens, worden opgevraagd. Voldoende aannemelijk is echter geworden dat het Sluisteam naar aanleiding van de gerezen verdenking op 24 maart 2009 contact heeft opgenomen met de officier van justitie, de zaak heeft besproken en dat de officier van justitie heeft getoetst of in dit geval voornoemde gegevens mochten worden opgevraagd van de betrokken luchtvaartmaatschappij. De officier van justitie heeft geoordeeld dat dit het geval was en toestemming verleend tot het gebruik. In zoverre is in elk geval voldaan aan de strekking van de bepaling. Verder is door de verdediging niet nader aangeduid, welk nadeel de verdachte heeft geleden door het vormverzuim. Van enig nadeel is het hof ook niet gebleken. Dat de verdachte als zodanig door het verkrijgen van vluchtgegevens bekend is geraakt, kan in dat verband in elk geval niet als een dergelijk nadeel gelden.
Ten aanzien van de gegevens die zijn opgevraagd bij Travelpoort geldt dat weliswaar niet is gebleken van voorafgaande toestemming door de officier van justitie bij het opvragen van de bewuste gegevens op 2 april 2009, echter dat deze nadien wel een vordering heeft gedaan, waarbij een en ander is rechtgezet. In zoverre moet worden aangenomen dat in elk geval een toetsing achteraf heeft plaatsgevonden. De gang van zaken is verantwoord in processen-verbaal. Ook ten aanzien van deze gegevens is niets aangevoerd omtrent het door de verdachte geleden nadeel door het vormverzuim. Van enig nadeel is het hof ook niet gebleken.
Voor bewijsuitsluiting is dan ook geen aanleiding. Op dat punt wordt het verweer verworpen.
Voor enig ander rechtsgevolg ziet het hof gelet op het voorgaande verder ook geen aanleiding.
Door de verdediging is niet dan wel onvoldoende gemotiveerd, waaruit de noodzaak bestaat tot toevoeging van de gespreksnotities van het intakegesprek met [getuige 3] voornoemd, noch tot het doen oproepen van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Van enige noodzaak is het hof ook niet gebleken. Die verzoeken worden daarom afgewezen.
Vrijspraak
De verdediging heeft betoogd dat een verblijfsvergunning of verblijfsstatus voor bepaalde tijd geen verstrekking of tegemoetkoming is in de zin van artikel 227a Wetboek van Strafrecht, zodat geen bewijs is voor het onder 3 en 4 ten laste gelegde en de verdachte dientengevolge van deze feiten moet worden vrijgesproken.
De advocaat-generaal heeft gemotiveerd uiteengezet dat daarvan wel sprake is en tot bewezenverklaring van het onder 3 en 4 ten laste gelegde gerekwireerd.
Het hof overweegt als volgt.
A. Artikel 227a Sr luidt als volgt.
Hij die, anders dan door valsheid in geschrift, opzettelijk niet naar waarheid gegevens verstrekt aan degene door wie of door wiens tussenkomst enige verstrekking of tegemoetkoming wordt verleend, wordt, indien het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de verstrekte gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, gestraft met gevangenis straf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
B. De memorie van toelichting op dit artikel (Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 993, nr 3) houdt onder meer het volgende in.
Uit het onderzoek is gebleken, dat de strafbepalingen in het Wetboek van Strafrecht en de sociale zekerheidswetten toereikende mogelijkheden bieden om de verschillende vormen van fraude te bestrijden. Een leemte bestond (en bestaat) nog bij fraude betreffende subsidies die anders dan
door valsheid in geschrift wordt begaan. De voornaamste conclusie was dan ook, dat aan uitbreiding van het aantal strafbepalingen ter bestrijding van fraude op het gebied van de sociale zekerheid geen behoefte bestaat en dat vooreerst kon worden volstaan met de bovengenoemde aanpassing van de artikelen 225 e.v. Sr. Een andere conclusie waartoe het onderzoek leidde, betrof de wenselijkheid op termijn, in een tweede fase, te komen tot strafbaarstelling van de genoemde vorm van subsidiefraude tezamen met de wijziging en overbrenging naar het Wetboek van Strafrecht van strafbepalingen uit de bijzondere wetten die op fraude betrekking hebben (kamerstukken II, 21 186, nr. 3, blz. 2, 3, 12 e.v.). Met dit wetsvoorstel wordt uitvoering gegeven aan de destijds in het vooruitzicht gestelde tweede fase van de herziening van de artikelen 225 e.v. Sr.
(...)
Zoals hierboven is vermeld, is bij de voorbereiding van de wijziging van artikel 225 Sr die in 1992 is tot stand gekomen, reeds gewag gemaakt van de wenselijkheid de strafbaarstelling van verschillende vormen van fraude in een tweede fase verdergaand te herzien. De gedachten gingen
daarbij uit naar:
(...)
b. de strafbaarstelling als commuun delict van het (anders dan door valsheid in geschrift) verstrekken van onware informatie aan iemand door wiens tussenkomst een verstrekking of tegemoetkoming wordt
toegekend, voor zover het handelen strekt tot bevoordeling van de betrokkene of een ander en de betrokkene weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de informatie van belang is in verband met het recht op zo'n toekenning;
(...)
d. de schrapping van de strafbepalingen voorkomende in een groot aantal bijzondere wetten op het terrein van de sociale zekerheid, die betrekking hebben op de gedragingen als bedoeld onder b en (...)
2.2. Het onderhavige wetsvoorstel wijkt in zoverre van de eerder aangekondigde voornemens af, dat thans geen splitsing van artikel 225 Sr (onderdeel a) wordt voorgesteld. De onderdelen b-d van het eerdere voornemen zijn in dit voorstel wel gehandhaafd. Het bereik van de voorgestelde wijzigingen is evenwel aanzienlijk ruimer dan het terrein van de sociale zekerheid; ook de wetgeving betreffende andere uitkeringen, zoals pensioenen, huursubsidie en studiefinanciering, is bij de herziening
betrokken.
(...)
2.3. De wenselijkheid van de opneming in het Wetboek van Strafrecht van verbodsbepalingen betreffende de verstrekking van onware informatie anders dan door valsheid in geschrift en de schending van wettelijke verplichtingen tot informatieverstrekking onder gelijktijdige verwijdering van de desbetreffende bepalingen uit de bijzondere wetten, kan als volgt worden toegelicht.
In het hiervoor gememoreerde onderzoek naar de wenselijkheid van een algemene misbruikbepaling is naar voren gekomen, dat in de sociale zekerheidswetten een betrekkelijk groot aantal strafbepalingen voorkomt, dat de onjuiste schriftelijke of mondelinge opgave van informatie met het oog op de verkrijging van een verstrekking waarop geen recht bestaat, en het nalaten informatie te verstrekken wanneer daartoe de plicht bestaat, strafbaar stelt (uitkeringsfraude). Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel is gebleken, dat soortgelijke strafbepalingen ook in min of meer verwante wetgeving regelmatig zijn aan te treffen. Ten aanzien van deze strafbaarstellingen in bijzondere wetten kan worden geconstateerd, dat de formulering van de delictsomschrijvingen weliswaar in een aantal gevallen is geharmoniseerd, maar dat die harmonisatie bepaald geen volledige is. Voorts valt op dat de op vergelijkbare delicten gestelde straffen niet onaanzienlijk kunnen verschillen zonder dat dit vanuit het
beschermde rechtsbelang kan worden verklaard. Tenslotte is gebleken, dat vooral buiten het gebied van de sociale zekerheid lacunes bestaan waar het gaat om de strafbaarstelling van het verstrekken van onware gegevens en het nalaten te voldoen aan informatieverplichtingen. In de toelichting op de artikelen II e.v. zal hierop meer in detail worden ingegaan.
Het vorenstaande in aanmerking nemende kan worden vastgesteld, dat de wijze waarop in de strafbaarstelling van deze frauduleuze gedragingen is voorzien, onoverzichtelijk, weinig samenhangend en evenmin volledig is te noemen. Met een eenvormige regeling in het Wetboek van Strafrecht
kan aan deze bezwaren worden tegemoet gekomen. Dat is in de eerste plaats het geval, omdat de bepalingen in bijzondere wetten, voor zover deze de schriftelijke informatieverstrekking betreffen, varianten zijn op het verbod van artikel 225 Sr. Voor het overige kent een tamelijk groot aantal
bijzondere wetten telkens de afzonderlijke strafbaarstelling van de andere eerder genoemde frauduleuze gedragingen. Deze worden in de samenleving in toenemende mate als afkeurenswaardig ervaren. Ook de niet-schriftelijke verstrekking van onware gegevens en de (opzettelijke) nalatigheid informatie te verstrekken vormen immers een inbreuk op het vertrouwen op regelmatige medewerking, dat voor de juiste toepassing van de desbetreffende regelgeving een vereiste is. Zowel uit een oogpunt van zorgvuldige wetgeving als gelet op het maatschappelijk oordeel over de laakbaarheid van deze vormen van wederrechtelijke bevoordeling door misbruik van collectieve middelen past het te voorzien in de algemene strafbaarstelling van deze gedragingen in het Wetboek van Strafrecht. Daarin wordt
voorzien met de voorgestelde artikelen 227a en 227b Sr. (...)
Het invoegen van de nieuwe artikelen 227a en 227b Sr leidt ertoe dat de verschillende wijzen van frauduleuze bevoordeling vereenvoudigd, eenvormig en geconcentreerd in één titel van het Wetboek worden strafbaar gesteld. Het gaat hierbij om meer dan een legislatieve schoonheidsbehandeling, omdat de voorgestelde herinrichting van de fraudebepalingen de hanteerbaarheid van de wet verbetert. Dit komt de bestrijding van fraude uiteraard ten goede. De concentratie van de fraudebepalingen in het Wetboek van Strafrecht en de forse vermindering van hun aantal (zo'n 50 strafbepalingen worden geschrapt) bevordert immers de toegankelijkheid van de materie doordat de noodzaak om tientallen verschillende wetten te raadplegen komt te vervallen. De uniformering van strafbepalingen leidt er eveneens toe, dat vergelijkbare gedragingen op identieke wijze strafbaar worden gesteld én met dezelfde straf worden bedreigd. Daarmee wordt een aantal niet te rechtvaardigen verschillen weggenomen.
(...)
Bovendien wordt, als gezegd, langs deze weg een aantal bestaande lacunes gevuld. Het betreft hier de in 13 wetten, waaronder bij voorbeeld de Wet sociale werkvoorziening, de Wet individuele huursubsidie en de Wet uitkering wegens vrijwillig vervroegd uittreden, ontbrekende strafbaarstelling van het schenden van de verplichting informatie te verstrekken.
2.4. De voorgestelde artikelen 227a en 227b Sr strekken tot vervanging
van bepalingen in de bijzondere wetten.
(...)
2.5. De strafmaat die voor de misdrijven van de artikelen 227a, tweede lid, en 227b, tweede lid, Sr wordt voorgesteld is hoger dan thans op de vergelijkbare delicten in de sociale zekerheidswetten is gesteld. De
strafmaat voorgesteld voor artikel 227b, eerste lid, Sr komt overeen met het thans over het algemeen voor dergelijke feiten bepaalde maximum. De feiten die corresponderen met artikel 227a, tweede lid, Sr kennen thans als straf een gevangenisstraf van maximaal twee jaren of een geldboete van de derde of vierde categorie (vgl. bijv. artt. 84 AAW en 99 WAO). Voorgesteld wordt dit maximum te brengen op vier jaren gevangenisstraf of een geldboete van de vijfde categorie. Voor de bepaling van deze strafpositie is aansluiting gezocht bij verwante delicten in de fiscale sfeer. Tegen vergelijkbare vormen van benadeling van de fiscus wordt thans dezelfde vrijheidsstraf en een vergelijkbare geldboete bedreigd (vgl. art. 68 Algemene wet inzake rijksbelastingen). Deze strafbedreiging is gehandhaafd in het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en van de Invorderingswet 1990 in verband met de herziening van het stelsel van administratieve boeten en van het fiscale strafrecht (kamerstukken II, 23 470). Naar mijn oordeel kan niet worden gezegd, dat de strafwaardigheid van de desbetreffende vormen van sociale zekerheidsfraude geringer is dan fraude ten nadele van de fiscus.
Een harmonisatie in dit opzicht komt dan ook gepast voor.
(...)
3. Financiële en organisatorische gevolgen
Het wetsvoorstel beoogt zoals hiervoor is uiteengezet in hoofdzaak gedragingen die thans ook reeds onder het bereik van strafbepalingen vallen, op een andere plaats in de wetgeving en op verbeterde wijze
strafbaar te stellen. Deze herordening heeft geen gevolgen voor de taken, waarmee de verschillende handhavende instanties zijn belast, evenmin als voor hun onderlinge verhouding en samenwerking. Het voorstel leidt derhalve niet tot extra werk bij de uitvoering of de handhaving van de sociale zekerheids- en daaraan verwante wetgeving of de strafwetgeving. Op zichzelf is het op de kosten en baten van die activiteiten dan ook niet van invloed. De strafbepalingen waarop dit voorstel betrekking heeft zijn van
wezenlijk belang voor de handhaving van de wetgeving op het gebied van de uitkeringsregelingen in het algemeen en dat van de sociale zekerheid in het bijzonder.
(...)
Toelichting op de onderdelen
(...)
5. Artikel I, onderdeel B
5.1. De structuur van artikel 227a Sr
Zoals in het algemeen gedeelte van deze memorie reeds kort is aangegeven, is in deze bepaling het verstrekken van onware informatie, op andere wijze dan door valsheid in geschrift, in twee varianten strafbaar gesteld. De delictsomschrijvingen van het eerste en het tweede lid hebben beide betrekking op de gedraging, die bestaat in het verstrekken van onware gegevens aan degene door wie of door wiens tussenkomst enige verstrekking of tegemoetkoming wordt verleend, terwijl de informant weet of moet vermoeden dat zijn informatie van belang is voor de vaststelling van het recht op de verstrekking of tegemoetkoming dan wel op de hoogte of duur daarvan. De delictsomschrijving van het eerste lid
bevat daarnaast het bestanddeel, dat de betrokkene redelijkerwijze de onwaarheid van de informatieverstrekking moet vermoeden.
In het tweede lid is de opzettelijke verstrekking van onware informatie die kan strekken tot bevoordeling van de verstrekker of een ander aan de orde. Het tweede lid is derhalve ten opzichte van het eerste een verbijzondering waarop een zwaardere straf is gesteld, in het rechtsgeleerde jargon: een gekwalificeerde specialis.
5.2. De bestanddelen van artikel 227a, eerste lid, Sr
Deze bepaling is uit de volgende, hieronder nader toe te lichten, bestanddelen opgebouwd:
- het verstrekken van gegevens;
- anders dan door valsheid in geschrift;
- aan degene door wie of door wiens tussenkomst enige verstrekking of tegemoetkoming wordt verleend;
- de wetenschap of het redelijk vermoeden dat de gegevens niet met de waarheid in overeenstemming zijn;
- de wetenschap of het redelijk vermoeden dat de verstrekte gegevens van belang zijn voor de vaststelling van een recht op de verstrekking of tegemoetkoming dan wel de hoogte of duur van de verstrekking of
tegemoetkoming.
(...)
De onderhavige bepaling ziet echter op de situatie dat iemand desgevraagd of eigener beweging mondeling een onware voorstelling van zaken geeft, terwijl deze voorstelling van betekenis is voor de vaststelling van het concrete recht van enige persoon op een op geld waardeerbare toekenning.
De voorgestelde bepaling spreekt van het verstrekken van gegevens. In de verwante bepalingen in de sociale zekerheidswetgeving is dit bestanddeel omschreven als het verstrekken van "inlichtingen of
gegevens". (...)
De bepaling kan, evenals het geval is bij artikel 225 Sr, ook worden toegepast indien de fraude wordt gepleegd in verhoudingen tussen particulieren. Het belang van de voorkoming van deze wijze van wederrechtelijke bevoordeling brengt mee, dat bij voorbeeld ook de onware informatie meegedeeld aan een particuliere verzekeraar tot bestraffing op grond van dit artikel kan leiden. Ook kan worden gedacht aan de verstrekking van valse informatie aan een particuliere stichting die ten doel heeft uitkeringen te doen aan elke persoon die aan bepaalde kwalificaties voldoet. Ook in die verhouding kan immers onware informatie worden verstrekt, die ogenschijnlijk aanleiding geeft te concluderen dat de betrokkene (of
een ander) recht heeft op een door die stichting te verlenen verstrekking. De onware gegevens dienen verband te houden met de verlening van "enige verstrekking of tegemoetkoming". Deze omschrijving is desbewust ruim gekozen. De voorgestelde strafbepaling richt zich in het algemeen tegen bevoordeling die wordt bereikt door informatie waarvan de verkrijging van middelen afhangt, niet overeenkomstig de waarheid te leveren. Onder de omschrijving vallen in elk geval de uitkeringen krachtens enige sociale zekerheidswet, de van overheidswege of door particuliere instanties beschikbaar gestelde subsidies, of een wettelijk of contractueel geregelde verzekering. Zoals hiervoor reeds is gesteld, gaat het om op geld waardeerbare toekenningen. Dat betekent niet dat de toekenning zelf in de betaling van geld behoeft te bestaan, ook toekenningen in natura, zoals bij voorbeeld het ter beschikking stellen van medische hulpmiddelen of het doen verrichten van diensten, zijn in dit verband van belang.
(...)
Wel van belang is, dat de gegevens betrekking moeten hebben op de vaststelling van een bestaand - al dan niet rechtstreeks uit de wet voortvloeiend - recht op een verstrekking of tegemoetkoming.
Frauduleuze informatieverschaffing die bij voorbeeld gunsten van particulieren uitlokt, valt niet binnen het bereik van deze bepaling. Dit gedrag kan wel uit anderen hoofde, bij voorbeeld op grond van artikel 326 Sr (oplichting), strafbaar zijn.
(....)
7.1. Overzicht van de bijzondere wetten
Door de opneming in het Wetboek van Strafrecht van algemene strafbepalingen betreffende frauduleuze gedragingen kunnen de bepalingen waardoor op dergelijke handelingen in bijzondere wetten straf
is gesteld uiteraard vervallen. Met het oog daarop zijn de ongeveer veertig in aanmerking komende sociale verzekerings- en daarmee min of meer verwante wetten onderzocht op de aanwezigheid van strafbedreiging tegen het in enige vorm verstrekken van onware gegevens en het nalaten te voldoen aan wettelijke verplichtingen om gegevens te verstrekken. Daarbij is gebleken, dat in een aantal gevallen tot dusverre niet is voorzien in de strafbaarstelling van het verstrekken van onware gegevens en het
nalaten te voldoen aan de wettelijke verplichtingen om gegevens te verstrekken. Ter zake ontbreekt de strafbedreiging in de:
- Jeugdwerkgarantiewet;
- Wet Sociale Werkvoorziening;
- Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers;
- Wet uitkering wegens vrijwillig vervroegd uittreden;
- Wet op de jeugdhulpverlening;
- Wet individuele huursubsidie;
- Wet Fonds Voorheffing Pensioenverzekering;
- Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen;
- Wet uitkeringen vervolgingsslachtoffers 1940-1945;
- Wet uitkeringen burger-oorlogsslachtoffers 1940-1945;
- Uitkeringswet gewezen militairen;
- Wet ter bevordering van de werkgelegenheid voor werkzoekenden die zeer langdurig werkloos zijn;
- Wet voorzieningen gehandicapten.
Voor de toepassing van deze wetten wordt deze lacune door dit voorstel gevuld.
In de volgende wetten zijn strafbepalingen opgenomen voor het verstrekken van onware gegevens of het nalaten te voldoen aan de wettelijke verplichtingen om gegevens te verstrekken. Die wetten worden
in overeenstemming gebracht met de voorgestelde bepalingen voor het Wetboek van Strafrecht. Achter de wet is het nummer van het artikel vermeld, waarmee de bewuste wet wordt aangepast.
- Ziektewet (ZW); artikel II
- Wet buitengewoon pensioen 1940-1945 (Wbp); artikel 111
- Wet buitengewoon pensioen zeelieden-oorlogsslachtoffers (Wbzo); artikel IV
- Organisatiewet Sociale Verzekering (OSV); artikel V
- Algemene Ouderdomswet (AOW); artikel VI
- Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW); artikel VII
- Algemene Kinderbijslagwet (AKW); artikel VIII
- Algemene Bijstandswet (ABW); artikel IX
- Ziekenfondswet (ZFW); artikel X
- Wet Werkloosheidsvoorziening (WWV); artikel XI
- Algemene burgerlijke pensioenwet (ABPW); artikel XII
- Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO); artikel XIII
- Algemene militaire pensioenwet (AMPW); artikel XIV
- Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ); artikel XV
- Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW); artikel XVII
- Wet op de Studiefinanciering (WSF); artikel XIX
- Wet arbeid gehandicapte werknemers (WAGW); artikel XX
- Wet buitengewoon pensioen Indisch verzet (Wiv); artikel XXI
- Toeslagenwet; artikel XXII Tweede Kamer, vergaderjaar 1994-1995, 23 993, nr. 3 14
- Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (IOAW); artikel XXIII
- Werkloosheidswet; artikel XXIV
- Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen (IOAZ); artikel XXV
- Wet financiering volksverzekeringen (WFV); artikel XXVI.
Voorts zijn de artikelen XXVII-XXIX opgenomen in verband met de bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstellen betreffende de Algemene nabestaandenwet, de Algemene bijstandswet en de Wet tegemoetkoming studiekosten.
Het hof leidt uit het voorgaande af dat de totstandkoming van artikel 227a Wetboek van Strafrecht onder meer als achtergrond had de harmonisatie van diverse strafbepalingen in sociale zekerheidswetten en verwante wetten en dat in dat verband met verstrekking of tegemoetkoming is bedoeld een op geld waardeerbare uitkering, zoals uitkeringen krachtens enige sociale zekerheidswet, subsidies of verzekeringsgelden, dan wel op geld waardeerbare uitkeringen in natura, zoals medische hulpmiddelen of het verrichten van diensten.
Anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd is het hof van oordeel dat onder verstrekking of tegemoetkoming in de zin van artikel 227a Wetboek van Strafrecht niet kan worden verstaan de verstrekking van een verblijfsvergunning of verblijfsstatus. Voor een ander oordeel biedt de Memorie van Toelichting op dit wetsartikel noch jurisprudentie ter zake enig aanknopingspunt.
Dit brengt mee dat het ten laste gelegde bestanddeel "verstrekking of tegemoetkoming" niet kan worden bewezen, zodat de verdachte van het onder 3 en 4 ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Bespreking van bewijsverweren en daarmee samenhangende voorwaardelijke verzoeken ten aanzien van feit 1
De raadsvrouw van de verdachte heeft vrijspraak bepleit van de onder feit 1 ten laste gelegde mensensmokkel van [getuige 3], [getuige 1] en [getuige 2] en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
De verklaring van [getuige 3] (het hof begrijpt: het gehoor van [getuige 3] door de IND d.d. 18 juni 2009, zoals door de rechtbank voor het bewijs gebruikt) is onbetrouwbaar en kan niet tot bewijs worden gebruikt. [getuige 3] wisselt immers keer op keer van verklaring. Aanvankelijk heeft hij verklaard dat hij gesmokkeld is door een [naam], een omschrijving die niet op de verdachte van toepassing is. Na een viertal verklaringen komt hij uiteindelijk met informatie die op betrokkenheid van de verdachte zou wijzen. De verdediging is niet in de gelegenheid gesteld [getuige 3] als getuige op deze punten te bevragen, ondanks een eerdere toewijzing door het hof van een daartoe strekkend verzoek van de verdediging. Immers, gelet op informatie verstrekt door het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft de raadsheer-commissaris op basis van artikel 288 Sv beslist dat de getuige niet kan worden gehoord. Ook een herhaald verzoek van de verdediging ter terechtzitting van het hof is afgewezen. De raadsvrouw meent dat dit ten onrechte is gebeurd, aangezien wel degelijk te verwachten is dat [getuige 3] als getuige zal verschijnen en heeft bij wijze van (voorwaardelijk) verzoek - het hof begrijpt, indien het hof overweegt de verklaring van [getuige 3] voor het bewijs te gebruiken - verzocht [getuige 3] als getuige op te roepen. Voor zover het hof anders mocht oordelen, dient gebruik van de verklaring van [getuige 3] tot bewijs achterwege te blijven wegens schending van het verdedigingsbelang. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van de hem ten laste gelegde mensensmokkel van [getuige 3].
Het hof verweegt als volgt.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt het volgende.
Bij zijn eerste gehoor door de IND op 23 maart 2009 (C.1.A, pagina 222-223) heeft [getuige 3] verklaard dat de man (reisagent) die hem heeft geholpen om met een vliegtuig naar Europa te reizen alle zaken voor hem heeft geregeld, dat hij op 20 maart 2009 samen met deze man naar het vliegveld is gegaan, daar van de man een papier heeft gekregen en samen met hem in het vliegtuig is gestapt en dat het een rechtstreekse vlucht was. Deze man heette [naam] en had gezegd dat hij uit Oost-Europa kwam.
Bij een nader gehoor door de IND op 24 maart 2009 (C.1.A, pagina 227 e.v.) heeft [getuige 3] verklaard geen wijziging te hebben op de eerder door hem gegeven informatie en heeft hij verder verklaard omtrent de reden voor asielaanvraag.
Op 16 mei 2009 is [getuige 3] opnieuw door de IND gehoord (C.1.A, pagina 242 e.v.) inzake nieuwe feiten en omstandigheden. Bij deze gelegenheid heeft [getuige 3] slechts nieuwe feiten gegeven met betrekking tot de reden van asielaanvraag en niets verklaard over zijn reis naar Nederland.
Op 18 juni 2009 is [getuige 3] wederom door de IND gehoord(C.1.A, pagina 211 e.v.) inzake nieuwe feiten en omstandigheden. Bij dit gehoor heeft [getuige 3] zijn verhaal met betrekking tot de reden van asielaanvraag gehandhaafd en verder verteld dat hij nu de waarheid wilde vertellen over zijn reisverhaal. Hij heeft vervolgens verklaard dat hij mensen had ontmoet die hem hebben geholpen om van Sierra Leone naar Europa te vluchten, dat hij in Nederland contact met hen moest opnemen en dat hij 25.000,- euro moest gaan verdienen om de reis terug te betalen, dat hij niet bang hoefde te zijn, omdat recent een groep naar Nederland was gereisd en dat hij, als hij hier (het hof begrijpt: in Nederland) was, niets mocht vertellen en daartoe een eed had afgelegd. Voorts heeft hij verklaard dat hij een emailadres en een telefoonnummer had gekregen. Het telefoonnummer 06-22157919 is van de jongen [naam], een Sierra Leoner met de Nederlandse nationaliteit, die hem hier naartoe (het hof begrijpt: Nederland) heeft gebracht.
Uit het aanvullend proces-verbaal van bevindingen ter zake zaaksdossier C.1.A. van 31 juli 2012, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat [getuige 3] tijdens een intakegesprek op 28 maart 2009 met onder andere genoemde verbalisant heeft verklaard dat hij door ene [naam] was gered en samen met deze [naam] aan boord van een vliegtuig was gegaan, waarbij [naam] in het bezit was van de reisdocumenten, dat [naam] achter hem in het vliegtuig had gezeten en dat hij rechtstreeks naar Amsterdam was gereisd en niets betaald had voor de reis.
Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, is het hof van oordeel dat deze verklaringen van [getuige 3], in onderlinge samenhang bezien, eenduidig en consistent zijn en steun vinden in overige bewijsmiddelen. Daaraan doet niet af dat [getuige 3] de man met wie hij is gereisd en die een en ander voor hem heeft geregeld bij de naam [naam] noemt en dat hij pas in zijn laatste gehoor bij de IND heeft verklaard omtrent de nationaliteit en het telefoonnummer van deze man. Een dergelijke gang van zaken acht het hof bezien tegen de achtergrond van de verklaring van [getuige 3] dat hij niets mocht vertellen bij aankomst in Nederland verklaarbaar en niet onaannemelijk. Hetgeen de raadsvrouw overigens nog heeft aangevoerd maakt dit niet anders.
Het verweer op dit onderdeel wordt verworpen.
Ten aanzien van het (voorwaardelijk) verzoek om [getuige 3] als getuige op te roepen overweegt het hof het volgende. Ter terechtzitting in hoger beroep bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling heeft het hof het volgende overwogen naar aanleiding van het daar door de verdediging gedane verzoek om onder meer naar aanleiding van het feit dat de getuige niet opgeroepen en gehoord is de behandeling van de zaak aan te houden en daartoe een nieuwe poging te doen.
"De normale gang van zaken bij het doen van een rechtshulpverzoek is dat het verzoek wordt opgesteld door de raadsheer-commissaris en door deze ter verdere afhandeling naar het IRC wordt gestuurd. Via het IRC wordt dit dan, door tussenkomst van het `Ministerie van Veiligheid en Justitie en het Ministerie van Buitenlandse Zaken, welk Ministerie ook adviseert over de uitvoering, naar het desbetreffende land gezonden. Deze gang van zaken is gevolgd. Gelet echter op de reactie van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, zoals in voormelde processen-verbaal van de raadsheer-commissaris vermeld, is besloten de rechtshulpverzoeken niet in te sturen. De raadsheer-commissaris heeft gelet op een en ander in redelijkheid kunnen besluiten de verzoeken in te trekken. Gelet hierop en gelet op hetgeen in voormelde processen-verbaal van de raadsheer-commissaris overigens is gerelateerd is niet aannemelijk dat de verzochte getuigen binnen aanvaardbare termijn (ter terechtzitting/voor een verhoor) zullen verschijnen. Het verzoek de getuigen alsnog op te roepen wordt daarom afgewezen en het hof ziet af van verdere oproeping van de getuige [getuige 4]...)."
Bij pleidooi heeft de raadsvrouw geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren gebracht die afdoen aan dit oordeel, zodat ook thans het oordeel moet luiden dat wordt afgezien van oproeping van de getuige [getuige 3], nu niet aannemelijk is dat hij binnen aanvaardbare termijn (ter terechtzitting/voor een verhoor) zal verschijnen.
Voor zover de raadsvrouw nog heeft aangevoerd dat gebruik van de verklaring van [getuige 3] ook overigens schending van het verdedigingsbelang zou opleveren heeft zij dat niet nader onderbouwd. Daarnaast geldt dat - mocht de raadsvrouw hebben bedoeld dat nu de getuige door de verdediging niet in enig stadium van het geding ondervraagd is kunnen worden reeds daarom van bewijsgebruik geen sprake kan zijn - de verklaring van de getuige niet op zichzelf staat, maar wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, zoals de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], alsmede de processen-verbaal rondom de gemaakte boekingen en de bevindingen met betrekking tot de reis van de verdachte van Amsterdam naar Banjul v.v., zodat zich niet de situatie voordoet dat het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde in overwegende mate berust op de verklaring van deze getuige.
Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof de verklaring van [getuige 3] wel voor het bewijs worden gebruikt en het verweer wordt op dit punt verworpen.
De raadsvrouw heeft voorts gesteld dat de verklaring van [getuige 1] (het hof begrijpt: het verhoor van [getuige 1] op 4 april 2009 door de Koninklijke Marechaussee te Schiphol, zoals door de rechtbank voor het bewijs gebruikt) onvoldoende belastend is voor de verdachte om tot bewijs te kunnen dienen. Bovendien heeft de verdediging [getuige 1] niet als getuige kunnen bevragen, nu zij met onbekende bestemming Nederland heeft verlaten. Mocht het hof de verklaring van [getuige 1] desondanks tot bewijs bezigen, dan heeft de raadsvrouw (voorwaardelijk) verzocht haar als getuige op te roepen.
Het hof volgt de raadsvrouw niet. De door [getuige 1] op 4 april 2009 bij de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring (C.1.A, pagina 196 e.v.) komt op hoofdlijnen overeen met de verklaring van [getuige 2], zoals op 4 april 2009 afgelegd bij de Koninklijke Marechaussee, te weten dat zij tezamen met een man, die zij van een getoonde foto herkennen als [getuige 3], met het vliegtuig vanuit Gambia (Banjul) naar Nederland zijn gereisd en dat zij daarbij zijn geholpen en begeleid door een man, die zij van een hen getoonde foto als de verdachte herkennen en dat zij in het vliegtuig allemaal dichtbij elkaar hebben gezeten. Beiden hebben voor de reis een aanzienlijk geldbedrag betaald. De verklaring van [getuige 1] vindt ook steun in andere (onder meer de eerder genoemde) bewijsmiddelen. Het verweer wordt in zoverre verworpen.
Nu het verzoek van de raadsvrouw om [getuige 1] als getuige op te roepen niet althans onvoldoende is gemotiveerd om de noodzaak daartoe te doen blijken, wordt het verzoek afgewezen, nog daargelaten dat de raadsvrouw zelf heeft aangegeven dat er van de getuige geen adresgegevens bekend zijn, waar zij zou kunnen worden opgeroepen.
Tot slot heeft de raadsvrouw nog betoogd dat de verklaring van [getuige 2] ( het hof begrijpt: het verhoor van [getuige 2] op 4 april 2009 door de Koninklijke Marechaussee te Schiphol, zoals door de rechtbank voor het bewijs gebruikt) onbetrouwbaar zou zijn, omdat hij tegenstrijdig heeft verklaard bij het Sluisteam en de rechter-commissaris over de betrokkenheid van de verdachte en het moment dat de verdachte in beeld is gekomen.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
[getuige 2] heeft bij zijn verhoor door de rechter-commissaris op 12 juli 2010 aangegeven te blijven bij zijn verklaring als afgelegd op 4 april 2009. [getuige 2] mogelijk op details iets anders heeft verklaard is naar het oordeel van het hof van een tegenstrijdige verklaring geen sprake en is er ook overigens geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van de verklaring te twijfelen.
Ook dit verweer wordt verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij in of omstreeks de periode van 1 maart 2009 tot en met 21 maart 2009 te Nederland en Gambia, tezamen en in vereniging met anderen,
- [getuige 1], zich noemende [S.M.] en
- [getuige 2], zich noemende [A.H.] en
- [getuige 3], zich noemende [A.A.]
behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders
- voor voornoemde personen vliegtickets geboekt en gekocht en (aan hen) gegeven en
- vervolgens voornoemde personen begeleid op hun reis van Gambia naar Nederland en
- daarbij voornoemde personen instructies gegeven,
terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat die toegang of die doorreis wederrechtelijk was.
Hetgeen onder 1 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van mensensmokkel, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het hem onder 1, 3 en 4 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich samen met anderen bezig gehouden met mensensmokkel ten aanzien van drie personen. Dit is een zeer ernstig feit, waarmee het immigratiebeleid van de Nederlandse overheid wordt doorkruist.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 16 juli 2012 is de verdachte niet eerder veroordeeld, hij heeft alleen eerder ter zake van mishandeling een transactie betaald.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 en 4 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de achtste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.S.G. Verhoeff, mr. F.W.J. den Ottolander en mr. L.A.J. Dun, in tegenwoordigheid van mr. M.C.M. Winkels, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 augustus 2012.