Uitspraak
zaaknummer 200.096.756/01
19 juni 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABACUS VASTGOED B.V.,
gevestigd te Bussum,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A.H. Stork te Bussum,
t e g e n
de stichting
STICHTING NOVUM,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. D.S.P. Roelands-Fransen te Den Haag.
De partijen worden hierna Abacus en Novum genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 25 augustus 2011 is Abacus in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 juni 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer
462144 / HA ZA 10-1962 gewezen tussen haar als eiseres en Novum als gedaagde.
1.2 Bij memorie van grieven heeft Abacus één grief tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen, voor recht zal verklaren dat de overeenkomst van 21 februari 2008 onverkort van kracht is tussen partijen en dat de in artikel 8 van die overeenkomst genoemde termijn van één jaar pas ingaat nadat het Stedenbouwkundig Plan door partijen gezamenlijk ter instemming bij de gemeente Huizen is ingediend en Novum zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, om haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomst na te komen en om al hetgeen Abacus ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Novum heeft betaald, aan Abacus terug te betalen, met rente, met veroordeling van Novum in de kosten van het geding in beide instanties.
Gelijktijdig met de memorie van grieven heeft Abacus een akte vermindering van eis ingediend. De verminderde eis komt overeen met de conclusie van de memorie van grieven.
1.3 Bij memorie van antwoord, tevens houdende reactie op de akte vermindering van eis, heeft Novum de grief bestreden, bewijs aangeboden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en Abacus zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
1.4 Ten slotte is arrest op de stukken gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.
a. Abacus is een bedrijf dat woningbouwprojecten ontwikkelt. Novum is eigenares van een terrein te Huizen (hierna: het terrein).
b. Op 20 februari 2008 hebben partijen een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. Daarin staat onder meer vermeld:
"IN AANMERKING NEMENDE DAT:
(...)
C het bestemmingsplan "Buitenwijken d.d. september 1996" van de
gemeente Huizen voor het voorterrein (zie bijlage 2) een
bebouwingsdichtheid van maximaal 50% d.w.z. circa 20.000 m2 aangeeft
en voor het gehele terrein de bestemming "bijzondere doeleinden I
en II" geldt, bestemd voor gebouwen ten behoeve van culturele
doeleinden en van de volksgezondheid;
(...)
F Abacus als ontwikkelaar van het Project optreedt, en het voornemen
heeft hiertoe de grond te zijner tijd aan te kopen. In overleg met
een aantal betrokkenen heeft Abacus een Programma van eisen
d.d. 12 september 2007 voor het Project heeft opgesteld, zie
bijlage 4;
G Novum thans de onderstaande overeenkomst wenst aan te gaan met Abacus
over de gefaseerde ontwikkeling van het sub A genoemde kadastrale
terrein.
De eerste fase bestaat uit het opstellen van een Stedenbouwkundig
plan en het aanvaard krijgen van dat plan en als volgende fase, indien het Stedenbouwkundig plan door de gemeente wordt goedgekeurd,
het aangaan van een overeenkomst inzake het verkrijgen van een
vrijstellen en een bouwvergunning voor het bouwplan;
(...)
J de gemeente bereid is mee te werken aan het Stedenbouwkundig plan en
dat op basis van het Stedenbouwkundig plan de gemeente een definitief
besluit zal nemen ten aanzien van haar medewerking aan wijziging van
het bestemmingsplan ten behoeve van het Project.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1 Programma van eisen
1.1 Partijen komen overeen dat als eerste uitgangspunt voor een
Stedenbouwkundig Plan zal gelden het volgende programma van
eisen, dat door Abacus en andere betrokkenen is vastgesteld
voor het Project
- 100 wooneenheden voor ouderen van gem. 150 m2 bvo;
- 4 groepswoningen voor 6 personen, totaal 2.000 ,2 bvo;
- algemene voorzieningen, totaal 3.000 m2 bvo;
zoals ook nader omschreven in het programma van eisen
d.d. 12 september 2007.
1.2 Partijen komen overeen dat als tweede uitgangspunt zal gelden
dat de totale bebouwing op het z.g. voorterrein niet meer dan
7.000 m2 bvo zal bedragen ervan uitgaande dat het Project zich
beperkt tot het achterterrein.
Artikel 2 Stedenbouwkundig plan
2.1 Abacus zal op korte termijn zorg dragen voor het opstellen van
een Stedenbouwkundig Plan op basis van de in 1.1 en 1.2
genoemde uitgangspunten.
2.2 Indien door toedoen of nalaten van Abacus het Stedenbouwkundig
Plan niet voldoet aan de gestelde eisen, dan vergoedt Abacus
aan Novum de door Novum voor het stedenbouwkundig Plan gemaakte
kosten conform artikel 5.1. Wijzigingen van de uitgangspunten
of het programma van eisen voortkomende uit het
Stedenbouwkundig plan zullen ter goedkeuring aan Novum worden
voorgelegd.
2.3 Indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over het
Stedenbouwkundig Plan, treden partijen in overleg. Indien
overleg binnen een termijn van 6 maanden niet tot
overeenstemming over het Stedenbouwkundig Plan leidt, kan Novum de onderhavige overeenkomst met Abacus eenzijdig ontbinden.
Deze ontbinding geschiedt door een schriftelijke mededeling
aan Abacus.
(...)
Artikel 8 Duur en beëindiging
Indien binnen een jaar na ondertekening van deze overeenkomst geen instemming door de gemeente Huizen is verkregen ten aanzien van het Stedenbouwkundig Plan, zullen partijen in overleg de overeenkomst verlengen. Indien ook na verlenging de gemeente Huizen niet heeft ingestemd met het Stedenbouwkundig Plan, heeft Novum het recht om deze overeenkomst eenzijdig te ontbinden. Deze ontbinding geschiedt door een schriftelijke mededeling aan Abacus.
(...)"
c. Bij brief van 2 februari 2009 heeft Novem aan Abacus geschreven:
"Bij dezen willen wij schriftelijk aan u bevestigen dat de overeenkomst die wij per 21 februari 2008 hebben gesloten per 20 februari 2009 afloopt. Wij zien bovendien af van verlenging van deze overeenkomst. Onderstaand zullen we e.e.a. nader toelichten.
Het concept Stedenbouwkundig Plan is nooit bij het college van B&W ingediend en wel om de volgende redenen:
1. Ofschoon Novum zich op hoofdlijnen achter de situering van de
bouwvlekken kon scharen, staan er zoals bij u bekend nog
een aantal punten open. Zo zijn in afwijking van het masterplan
de groepwoningen en de algemene voorzieningen grotendeels
gesitueerd op het voorterrein. Voorts bestaat nog geen
gezamenlijk beeld van de grondwaarde-indicatie;
2. Conform artikel 4 van de overeenkomst zou Pro Senectute 60-100
woningen afnemen. Pro Senectute heeft zich in september 2008
teruggetrokken, dit betekende niet alleen dat de belangrijkste
financieringsbron van het project weg is gevallen, maar tevens
dat er geen duidelijkheid is over wie op het terrein gehuisvest
zal worden. Omdat het één landgoed betreft waarbinnen
duidelijke afspraken moeten worden gemaakt over o.a. onderhoud,
recht van overpad etc., is van belang voor Novum om
duidelijkheid op de hiervoor genoemde punten te verkrijgen.
Dien ten gevolge heeft de gemeente Huizen geen instemming verleend aan het Stedenbouwkundig Plan waarvan de laatste conceptversie dateert van mei 2008. Bovenstaande is reeds bevestigd aan u in ons schrijven van
10 juli 2008. In dit schrijven hebben wij u tevens laten weten dat indien Pro Senectute zich terugtrekt, de afspraken tussen Abacus vastgoed bv en Stichting Novum zoals vastgelegd in de overeenkomst gereviseerd moeten worden. Immers uitgangspunt van de huidige overeenkomst is dat Pro Senectute een groot deel van de woningen af zou nemen.
Toen in september 2008 bleek dat Pro Senectute zich definitief terugtrok hebben wij aangegeven dat wij u in de gelegenheid willen stellen een andere gebruiker en belegger te vinden voor het concept Stedenbouwkundig Plan echter dat we hieraan een tijdslimiet wilden verbinden. Tevens werd de bereidheid uitgesproken dat we e.e.a. in een gezamenlijk addendum op de overeenkomst zouden willen vastleggen.
Nu ruim 4 maanden later constateren we dat
- we geen overeenstemming hebben bereikt over het addendum en
- de huidige overeenkomst, zoals reeds bekend, niet meer voldoet
omdat een aantal randvoorwaarden substantieel zijn gewijzigd.
Verlengen van de huidige overeenkomst met als doel instemming van de gemeente te krijgen inzake het stedenbouwkundige plan heeft feitelijk geen toegevoegde waarde omdat de uitgangspunten die ten grondslag hebben gelegen aan de overeenkomst zodanig zijn gewijzigd dat vasthouden daaraan niet langer tegemoet komt aan de wensen van partijen.
E.e.a. neemt niet weg dat wij in beginsel wel graag onze samenwerking wensen voor te zetten. De periode van 2 maanden na 20 februari 2009 zouden wij graag willen gebruiken om een nieuwe overeenkomst met Abacus te sluiten inzake het Stedenbouwkundig Plan waarbij op voorhand duidelijk is dat in verband met een mogelijk te sluiten nieuwe overeenkomst wel concreet zicht dient te bestaan op een nieuwe gebruiker en belegger, alsmede een grondwaarde-indicatie. Wij zullen ons inspannen om met elkaar tot overeenstemming te komen. Mocht dit binnen twee maanden na 20 februari - en derhalve uiterlijk 20 april 2009 - geen gestalte krijgen dan zien wij in beginsel geen basis meer voor een verdere samenwerking."
d. Bij brief van 5 februari 2009 heeft Abacus aan Novum geschreven:
"Dank voor de brief van het bestuur van Novum d.d. 2 februari en voor het in Abacus gestelde vertrouwen. Inmiddels trekken we al ruim 4 jaar gezamenlijk op en ik hoop van harte dat we met elkaar een mooi wooncomplex voor ouderen op het terrein van Novum kunnen realiseren.
Tot mijn genoegen heb ik na het terugtrekken van Pro Senectute binnen korte termijn Vivium Zorggroep en De Alliantie als nieuwe exploitant en belegger voor het project gevonden. Inmiddels hebben we op 28 januari jl. een intentieovereenkomst met elkaar getekend en zijn we enthousiast gestart met een nadere uitwerking van het stedenbouwkundig plan op basis van reacties van de gemeente en de buurt.
De overeenkomst tussen Novum en Abacus loopt op 20 februari a.s. af.
Het bestuur van Novum ziet af van verlenging van deze overeenkomst en wenst een nieuwe overeenkomst met Abacus aan te gaan. In principe ben ik het met uw voorstel eens; formeel dient echter het vervolg in overleg tussen partijen te worden bepaald. Ook de termijn voor het opstellen van een vervolg-overeenkomst kan niet eenzijdig door Novum worden opgelegd. Ik stel voor dat we de termijn van twee maanden als streven aanhouden.
Het addendum heeft geleid tot discussie tussen Novum en Abacus, omdat Novum een aantal nieuwe voorwaarden introduceerde die extra risico's voor Abacus met zich brengen. Afgezien van deze nieuwe voorwaarden heeft het project door de complexiteit en door de discussie met de gemeente over de claim van Visio veel meer tijd gekost dan redelijk en billijk is. Ik ben bereid in goed overleg mee te werken aan nieuwe voorwaarden met dien verstande dat Novum ook Abacus tegemoet komt.
Het doel van de overeenkomst namelijk het verkrijgen van medewerking van de gemeente aan wijziging van het bestemmingsplan mogen we hierbij niet uit het oog verliezen. De instemming van de gemeente is van groot belang voor de haalbaarheid van het project.
In het kader van de planning wil ik opmerken dat de berekening van de residuele grondwaarde in overleg met City Beautiful zeer lang duurt. Ik heb nog niet eerder meegemaakt dat dit zo detaillistisch wordt aangepakt. De uitgangspunten zijn nog steeds niet vastgesteld, terwijl ik deze reeds aan De Alliantie heb toegezegd.
Daarnaast vind ik het niet acceptabel dat City Beautiful geen fee voor Abacus als ontwikkelaar heeft opgenomen in de grondexploitatie. Sinds 2004 werk ik voor eigen risico ervan uitgaande dat mijn kosten en inzet bij verkoop van het project worden vergoed. Hiervoor dient wel een kostenpost te worden gereserveerd. Dit past niet in de sfeer waarin we samenwerken en ik neem aan Novum hiervoor begrip heeft.
Vanaf komende week ben ik op reis. Op 3 maart ben ik weer terug en hoop ik dat we een en ander voorspoedig kunnen vervolgen."
Als bijlage bij de brief van 5 februari 2009 was een concept gevoegd, getiteld: "overeenkomst d.d. 5 februari 2009".
2.3 In eerste aanleg heeft Abacus een aantal vorderingen ingesteld op grond van haar stelling dat Novum de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft beëindigd.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de brief van Abacus van
5 februari 2009 niet anders gelezen kan worden dan als een instemming met het niet verlengen van de overeenkomst en op die grond de vorderingen afgewezen.
2.4 De grief van Abacus is gericht tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank. In hoger beroep heeft Abacus haar eis verminderd, zoals hiervoor in rov. 1.2 is weergegeven.
2.5 De brief van Novem van 2 februari 2009 en de brief van Abacus van 5 februari 2009 houden eenzijdige verklaringen in. Op die verklaringen is art. 3:35 BW van toepassing, dat bepaalt dat tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.
2.6 Ter onderbouwing van haar (kennelijke) stelling dat Novum de inhoud van de brief van 5 februari 2009 niet heeft opgevat en niet heeft mogen opvatten als een verklaring dat Abacus ermee instemde dat de overeenkomst van
20 februari 2008 niet werd verlengd, heeft Novum bij de toelichting op haar grief een aantal hierna te behandelen argumenten aangevoerd.
2.6.1 Volgens Abacus blijkt uit artikel 8 van de overeenkomst dat de overeenkomst in ieder geval verlengd zou worden en dat Novum dus niet gerechtigd was om de overeenkomst eenzijdig op te zeggen per 20 februari 2009.
In het midden kan blijven of artikel 8 van de overeenkomst zo moet worden uitgelegd. Immers, ook indien een overeenkomst bepaalt dat zij in ieder geval zal worden verlengd, staat het partijen vrij om nader overeen te komen dat de overeenkomst niet zal worden verlengd. Een dergelijke nadere overeenkomst ontstaat indien de ene partij te kennen geeft de overeenkomst niet te willen verlengen en de andere partij te kennen geeft daarmee in te stemmen. Uit de inhoud van artikel 8 van de overeenkomst kan dus op zichzelf niet worden afgeleid dat de brief van 5 februari 2009 anders gelezen moet worden dan overeenkomstig het oordeel van de rechtbank.
Voorts geldt het volgende. De zinsnede in de brief van
5 februari 2009 dat "formeel (...) het vervolg in overleg tussen partijen (dient) te worden bepaald", moet weliswaar redelijkerwijs worden opgevat als een verwijzing naar artikel 8 van de overeenkomst, maar artikel 8 van de overeenkomst bepaalt niet dat het vervolg in overleg dient te worden bepaald. Het artikel bepaalt dat (in het daar bedoelde geval) de overeenkomst in overleg wordt verlengd. Uit deze zinsnede van de brief van 5 februari 2009 mocht Novum redelijkerwijs afleiden dat Abacus, ook al verwees zij naar het bepaalde in artikel 8 van de overeenkomst, slechts aanspraak maakte op overleg over de bepaling van het vervolg, en dus niet op verlenging van de overeenkomst en evenmin op medewerking aan de totstandkoming van een gereviseerde overeenkomst.
2.6.2 Abacus heeft een beroep gedaan op het gebruik van het woord "deze" in de zinsnede "Wij zien bovendien af van verlenging van deze overeenkomst" in de brief van
2 februari 2009 en in de zinsnede "Het bestuur van Novum ziet af van verlenging van deze overeenkomst (...)" in de brief van 5 februari 2009. Volgens Abacus mocht Novum, gelet op het gebruik van dat woord, uit de zinsnede dat Abacus het in principe met het voorstel eens was, niet méér afleiden dan dat Abacus het ermee eens was dat de overeenkomst van
20 februari 2008 zou worden gereviseerd (en wel omdat hetgeen in de overeenkomst was bepaald over de toekomstige eigenaar en gebruiker niet meer van toepassing was).
Dit betoog faalt. Voor de hand ligt dat het woord "deze" ziet op de overeenkomst als geheel. Novum mocht de verklaring dat Abacus het eens was met het afzien van verlenging van "deze" overeenkomst dan ook redelijkerwijs opvatten als instemming met haar wil dat partijen vanaf
20 februari 2009 niet meer gebonden zouden zijn aan enige verbintenis uit de overeenkomst, zodat partijen vrijelijk zouden mogen onderhandelen over de totstandkoming van een nieuwe overeenkomst.
2.6.3 Ook de omstandigheden dat Abacus in de brief van
5 februari 2009:
(a) het standpunt innam dat Novum niet eenzijdig een
termijn kon opleggen voor het opstellen van een
vervolgovereenkomst,
(b) de voorwaarde stelde dat Novum tegemoet zou komen aan
Abacus,
(c) opmerkte dat de berekening van de residuele
grondwaarde zeer lang duurde en
(d) te kennen gaf dat zij het niet acceptabel vond dat
geen fee voor Abacus was opgenomen in de
grondexploitatie,
en de omstandigheid dat
(e) een conceptovereenkomst bij de brief was gevoegd,
leiden niet tot het oordeel dat Novum de instemming van Abacus met het niet verlengen van de overeenkomst moest opvatten in de door Abacus verdedigde, beperkte zin. Die passages in de brief van 5 februari 2009 kunnen immers redelijkerwijs worden opgevat als uitlatingen in het kader van onderhandelingen over een geheel nieuwe overeenkomst, en ook het bijvoegen van een conceptovereenkomst kan redelijkerwijs in dat kader worden geplaatst.
2.6.4 Abacus heeft bij memorie van grieven een beroep gedaan op een e-mailbericht van Novum, dat volgens haar op
3 februari 2009 verzonden is en dat volgens haar vermeldt:
"Bijgaand de word versie van de overeenkomst d.d. 20 februari 2008. Je hebt reeds onze versie van het concept addendum (...) Het lukt me niet voor die tijd beide documenten samen te voegen tot een nieuw document. Je kan een voorzet maken."
Bij memorie van antwoord heeft Novum, onder overlegging van een afdruk van een e-mailbericht als productie, aangevoerd dat het bedoelde e-mailbericht verzonden is op
5 februari 2009 en een enigszins andere inhoud heeft. Op die productie heeft Abacus niet kunnen reageren. Het is echter niet nodig dat Abacus daartoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld, want ook als wordt uitgegaan van de door Abacus gestelde datum en inhoud van het e-mailbericht, faalt haar beroep op het e-mailbericht, omdat ook dat redelijkerwijs kan worden opgevat als een bericht dat verzonden is in het kader van onderhandelingen over een geheel nieuwe overeenkomst. Bij dergelijke onderhandelingen kan immers de overeenkomst van 20 februari 2008 tot tekstueel uitgangspunt dienen, zonder dat partijen zich gebonden achten aan de inhoud ervan.
2.6.5 Abacus heeft gesteld dat [W.], voormalig voorzitter van het bestuur van Novum ter pleidooizitting van 26 april 2011 ten overstaan van de rechtbank heeft gezegd dat de oude uitgangspunten ook de uitgangspunten voor de nieuwe overeenkomst waren.
Ook indien deze stelling juist is, kan zij Abacus echter niet baten. De betekenis van het woord "uitgangspunten" is daarvoor onvoldoende bepaald. Dit woord kan ook betekenen dat partijen bij hun onderhandelingen over een nieuwe overeenkomst telkens een vergelijking zouden maken met hetgeen in de overeenkomst van 20 februari 2008 was bedongen, zonder dat zij aan die overeenkomst gebonden zouden zijn. In ieder geval kan, anders dan Abacus meent, uit de gestelde uitlating niet worden afgeleid dat geen sprake is geweest van beëindiging van de overeenkomst (maar slechts van (voorstellen tot) wijziging daarvan).
2.6.6 De brief van Abacus van 5 februari 2009 moest en mocht worden gelezen in het licht van de inhoud van de brief van
Novem van 2 februari 2009, waarop zij immers een reactie was, zoals ook blijkt uit de eerste zin van de brief van
5 februari 2009. De brief van Novem 2 februari 2009 vermeldt dat Novum wilde afzien van verlenging van de overeenkomst van 20 februari 2008 en de periode tot 20 april 2009 wilde gebruiken om een nieuwe overeenkomst te sluiten. Daarmee maakte Novum voldoende duidelijk kenbaar dat zij vanaf
20 februari 2009 niet meer gebonden wilde zijn aan enig deel van de overeenkomst van 20 februari 2008.
2.7 Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat Novum de inhoud van de brief van 5 februari 2009 redelijkerwijs heeft mogen opvatten als een verklaring dat Abacus ermee instemde dat de gehele overeenkomst van
20 februari 2008 niet werd verlengd. Onvoldoende feiten en omstandigheden zijn voorts gesteld om te kunnen aannemen dat Novum de inhoud van die brief zo niet heeft opgevat. Daarom faalt de grief. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Abacus zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Abacus in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van Novum gevallen, op € 649,00 aan verschotten, op € 632,00 aan salaris van de advocaat en op € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van uitspraak van dit arrest tot de dag van de algehele voldoening;
verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock,
W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 19 juni 2012.