Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 29 mei 2012 in de zaak met
zaaknummer 200.106.234/01 van:
de naamloze vennootschap SNS N.V.,
gevestigd te `s-Hertogenbosch,
APPELLANTE,
advocaat: mr. H.D.S. Lasonder te Hoorn,
tegen
X,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante – SNS - is bij op 3 mei 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 april 2012 met faillissementsnummer 12/243 F, waarbij het door geïntimeerde – X - gedane verzet tegen zijn faillietverklaring gegrond is verklaard en het vonnis van 3 april 2012 van diezelfde rechtbank waarbij de faillietverklaring van X werd uitgesproken, is vernietigd. Bij laatstgenoemd vonnis is X op verzoek van SNS in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. I.M. Bilderbeek, lid van voornoemde rechtbank, tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. R.P.A. de Wit, advocaat te Amsterdam, tot curator.
1.2. Bij brief van 15 mei 2012 heeft SNS nadere producties overgelegd.
1.3. Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 22 mei 2012. Ter zitting is namens SNS A verschenen, bijgestaan door mr. Lasonder voornoemd. Voorts is X verschenen, bijgestaan door mr. Loonstein voornoemd.
2. De gronden van de beslissing
2.1. Op grond van de inhoud van de schriftelijke
stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep wordt het volgende overwogen.
2.2. mr. Lasonder heeft vooreerst namens SNS gesteld dat X niet ontvankelijk verklaard had moeten worden in zijn verzet van 10 april 2012 strekkende tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 3 april 2012 waarbij X in staat van faillissement is verklaard. Het hof overweegt dat mr. Loonstein weliswaar het deurwaardersexploot één dag te laat heeft betekend, maar ook gebleken is dat de rechtbank reeds op 11 april 2012 een oproep naar mr. Lasonder heeft verstuurd, dat hij dinsdag 17 april 2012 kennis heeft genomen van de fax van mr. Loonstein, met daarin de oproep voor de zitting en dat mr. Lasonder naar eigen zeggen weet had van de zitting. Gezien deze omstandigheden is het door SNS gestelde gebrek in de deugdelijke oproeping niet zo ernstig dat dit tot niet ontvankelijkheid zou moeten leiden. De rechtbank heeft zich naar het oordeel van het hof terecht bevoegd geacht.
2.3. De rechtbank had evenwel na zich bevoegd te verklaren de zaak inhoudelijk moeten behandelen. Niet van belang was of X correct was opgeroepen voor de zitting van 3 april 2012, maar of X in de toestand verkeerde dat hij heeft opgehouden te betalen. Mr. Loonstein heeft anderszins betoogd, het hof merkt daaromtrent op dat volgens vaste jurisprudentie na verzet de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin hij op dat moment verkeert, inclusief dus het faillissementsrekest van SNS en het verslag van de curator van 20 april 2012.
2.4. Niet valt in te zien dat SNS misbruik maakt van faillissementsrecht door het onderhavige verzoek in te stellen. Dat zij eerder de weg van de executie heeft gekozen, maakt niet dat zij haar recht om een faillissement aan te vragen heeft verwerkt.
2.5. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of X verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. X heeft niet (voldoende) betwist dat SNS een vordering van ongeveer € 1.200.000,- op hem heeft. Daarmee is summierlijk van een vorderingsrecht van SNS gebleken.
Uit het (recente) verslag van de curator van 20 april 2012 blijkt voorts van diverse steunvorderingen, ondermeer een vordering van de Belastingdienst van € 24.370,- en tot nu toe ingediende vorderingen van (andere dan de SNS) concurrente crediteuren van € 144.183,13. Van een concreet betalingsvoorstel is niet gebleken. Voorts is niet gebleken van (voldoende) middelen in de nabije toekomst waarmee X deze vorderingen zou kunnen voldoen. De niet onderbouwde stelling dat sprake is van herfinanciering van het bedrijf door een particuliere geldschieter is daartoe ontoereikend.
2.6 Nu summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van SNS en van het bestaan van feiten en omstandigheden, welke aantonen dat X in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt als volgt beslist.
3. De beslissing
Het hof:
vernietigt de beslissing waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.W.E. Koopmann en G.H. Lankhorst en uitgesproken ter openbare terecht¬zitting van het hof van 29 mei 2012 in tegen¬woordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.