Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BESCHIKKING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. F.M. Peters te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VDB ALMERE BEHEER B.V.,
gevestigd te Almere,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.B. de Jong te Almere.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [ X ] Beheer en VDB genoemd.
[ X ] Beheer is bij beroepschrift met producties, dat op 3 juni 2011 ter griffie van het hof is ingekomen, in hoger beroep gekomen van een beschikking die de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rekestnummer 474040 / HA RK 10-1138 op 3 maart 2011 heeft gegeven tussen [ X ] Beheer als verzoekster en VDB Almere als verweerster. Het beroepschrift strekt ertoe – samengevat - dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, genoemde beschikking zal vernietigen en haar verzoek alsnog zal toewijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, en geïntimeerde tevens zal veroordelen tot terugbetaling aan [ X ] Beheer van al hetgeen door haar op grond van de beschikking van 3 maart 2011 is of zal zijn betaald, vermeerderd met wettelijke rente.
VDB heeft bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 12 september 2011, het hof primair verzocht het verzoek af te wijzen en subsidiair verzocht om een deskundige aan te wijzen die de verkoopprijs van de aandelen berekent volgens de rekenformule die ten tijde van de aankoop gehanteerd werd, zulks per peildatum augustus 2009, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [ X ] beheer in de kosten van het geding.
VDB heeft bij brieven van 10 november 2011 en 6 januari 2012 nadere producties in het geding gebracht.
Op de voet van artikel 474g lid 2 Rv heeft het hof als belanghebbende partijen opgeroepen om ter zitting te verschijnen de deurwaarder, de beslaglegger, de geëxecuteerde, de vennootschap alsmede [ K ] Beheer B.V. als verdere belanghebbende, teneinde op het verzoek te worden gehoord.
Op 12 januari 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn J.G.L. [ X ] (directeur/eigenaar van [ X ] Beheer) en [ Y ] (directeur/eigenaar van VDB) verschenen. Zij hebben hun standpunt nader doen toelichten, [ X ] Beheer door mr. F. Eikelboom, advocaat te Amsterdam alsmede mr. Peters voornoemd, VDB door mr. de Jong voornoemd. Beide advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Tevens zijn verschenen de deurwaarder, mr. A.P.A. Spaargaren te Amsterdam en J. Bruinstroop namens [ K ] Beheer B.V., terwijl [ X ] heeft medegedeeld dat hij ook is verschenen namens Sensemakers B.V.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en meegedeeld dat vandaag uitspraak zal volgen.
2. Feiten
2.1 In hoger beroep is het volgende gebleken.
2.1.1. [ X ] en [ Y ] zijn vader en zoon. [ K ] is de dochter van [ X ] en de halfzus van [ Y ].
2.1.2. [ X ] is enig aandeelhouder en bestuurder van [ X ] Beheer. [ Y ] is enig aandeelhouder en bestuurder van VDB.
2.1.3. In 1996 heeft [ X ] Beheer de besloten vennootschap Sensemakers B.V. (hierna: “Sensemakers”) opgericht. Sensemakers houdt zich bezig met het exploiteren van erotische 0906-nummers en dito websites.
2.1.4. Bij overeenkomst van 11 september 2007 heeft [ X ] Beheer 30% van haar aandelen in Sensemakers (hierna: de aandelen) aan VDB verkocht (hierna: de koopovereenkomst). Op diezelfde datum werd VDB benoemd tot bestuurder van Sensemakers, naast [ X ] Beheer.
2.1.5. In de notariële akte van de aandelenverkoop is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:
“(…)
A. Levering
1. De verkoper levert aan de koper, die hierbij aanvaardt een honderd twintig (120) gewone aandelen, elk aandeel nominaal groot vijf en veertig euro (€ 45,00) in het kapitaal van de vennootschap, nummers 281 tot en met 400, hierna tezamen te noemen “de aandelen”.
B. Koopsom
1. De koopsom voor de aandelen bedraagt een miljoen een honderd drie en vijftig duizend vijf honderd euro (€ 1.153.500,00).
2. Een bedrag groot drie honderd zestig duizend euro (€ 360.000,00) is tussen verkoper en koper verrekend.
Schuldomzetting
Vervolgens verklaren partijen te zijn overeengekomen dat verkoper bij deze van gemelde restantvordering ad zeven honderd drie en negentig duizend vijf honderd euro (€ 793.500,00) afstand doet, zulks onder de verplichting voor koper om aan verkoper schuldig te erkennen uit hoofde van geldlening een bedrag in contanten ter grootte van vorenomschreven restantvordering. (…)
Met betrekking tot deze geldlening komen partijen als volgt overeen:
(…)
2. Over de hoofdsom of het restant daarvan is een rente verschuldigd van zes procent (6%) per jaar. Deze rente dient jaarlijks op één en dertig december te worden voldaan, voor het eerst op éénendertig december tweeduizend zeven.
3. De hoofdsom moet binnen vijf (5) jaar na de datum als vermeld in het hoofd van deze akte door de koper zijn afgelost(…)”
2.1.6. Op 31 december 2007 heeft VDB een bedrag van € 300.000,00 dat zij als dividend op haar aandelen Sensemakers had ontvangen, betaald als aflossing op de in de koopovereenkomst overeengekomen lening (hierna: de lening) aan [ X ] Beheer. Voor het overige is niet op de lening afgelost; evenmin is de verschuldigde rente betaald.
2.1.7. Tussen partijen c.q. tussen Sensemakers en VDB zijn vervolgens diverse procedures aanhangig gemaakt. Deze betreffen onder meer
1. een enquêteverzoek van VDB bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Op 1 april 2011 heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen; tegen die beslissing is geen cassatieberoep ingesteld.
2. een procedure door VDB tegen [ X ] Beheer op de voet van artikel 2:343 BW Pro (vordering tot overname van aandelen), aanhangig onder zaak/rolnummer 174039 HA / ZA 10.1014 bij de rechtbank Zwolle-Lelystad.
3. een procedure door VDB tegen Sensemakers tot (onder andere) betaling van dividend, aanhangig onder zaak/rolnummer 1734039 HA ZA 10.1015 bij de rechtbank Zwolle-Lelystad en gevoegd met voormelde zaak: de zaken staan voor vonnis;
4. een procedure tot executoriale verkoop van de aandelen van R.P. [ X ] in VDB, waarop Sensemakers executoriaal beslag heeft gelegd, aanhangig onder zaaknummer / rekestnummer 189074 / HA RK 11-25 bij de rechtbank Zwolle-Lelystad; in deze zaak is op 28 september 2011 een beschikking gegeven.
2.1.8. Op 13 juli 2010 heeft de notaris een in executoriale vorm opgemaakte grosse van de notariële akte waarin de lening is vastgelegd afgegeven. Op 19 juli 2010 is deze executoriale titel aan VDB betekend.
2.1.9. Op 30 september 2010 heeft [ X ] Beheer executoriaal beslag gelegd op de aandelen.
2.1.10. [ K ] Beheer B.V. (hierna: “DKB”), een vennootschap van [ K ], heeft aan [ X ] Beheer gemeld dat zij bereid is om de aandelen te kopen voor een bedrag van € 80.000,00. In dat kader is door [ X ] Beheer en DKB op 28 oktober 2010 een concept-koopovereenkomst opgemaakt (hierna: de concept-koopovereenkomst).
3. Beoordeling
3.1 [ X ] Beheer verzoekt dat bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, wordt bepaald dat op de voet van artikel 474g Rv tot executoriale verkoop van de aandelen wordt overgegaan. In dat verband verzoek [ X ] Beheer
- primair: dat de inbeslaggenomen aandelen verkocht zullen worden conform de bepalingen en voorwaarden van de concept-koopovereenkomst;
- subsidiair: dat [ X ] Beheer gerechtigd is om over te gaan tot onderhandse verkoop van de aandelen met inachtneming van de in het petitum van het verzoekschrift onder 1 tot en met 6 genoemde voorwaarden;
- meer subsidiair: dat en binnen welke termijn tot verkoop van de aandelen zal worden overgegaan en op welke wijze en onder welke voorwaarden deze verkoop zal dienen plaats te vinden met inachtneming van de wet en de statuten van de vennootschap.
3.2 [ X ] Beheer voert daartoe aan dat VDB haar verplichtingen tot betaling van rente uit hoofde van de koopovereenkomst niet nakomt: ten tijde van het verzoekschrift in eerste aanleg bedraagt de opeisbare rente € 73.779,78.
3.3 De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Zij overwoog daartoe – samengevat - dat het toelaten van de executoriale verkoop een onaanvaardbare doorkruising zou betekenen van de diverse procedures die tussen partijen lopen en het risico van tegenstrijdige beslissingen zou meebrengen. De rechtbank verwees in dat verband met name naar de procedure bij de Ondernemingskamer en de procedure ex 2:343 BW. Mede omdat [ X ] Beheer het recht van executie voor een ander doel leek te willen gebruiken dan waarvoor het is verleend, concludeerde de rechtbank dat uitoefening van het recht van executie door [ X ] Beheer misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 lid 1 BW Pro zou betekenen. Tegen dat oordeel richt zich het hoger beroep van [ X ] Beheer.
3.4 Het hof ziet aanleiding eerst grief C te behandelen. Met deze grief voert [ X ] Beheer op verschillende gronden aan dat van misbruik van bevoegdheid geen sprake is. Het hof overweegt als volgt.
3.4.1. Anders dan [ X ] Beheer betoogt, kan ook het uitoefenen van een executiebevoegdheid onder de in artikel 3:13 lid 2 BW Pro bedoelde omstandigheden misbruik van bevoegd opleveren. Aan de orde is de vraag, of dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval voordoen.
3.4.2. Het door de rechtbank gesignaleerde gevaar dat de executie van de aandelen door [ X ] Beheer tussen partijen lopende procedures zou doorkruisen, geldt naar ‘s hofs oordeel hoe dan ook niet voor de door [ X ] Beheer tegen VDB aangespannen procedures. Voor wat betreft de (drie) procedures die VDB tegen [ X ] Beheer (dan wel Sensemakers) heeft aangespannen geldt het volgende.
3.4.3. De enquêteprocedure voor de Ondernemingskamer is inmiddels definitief beëindigd. De Ondernemingskamer heeft het verzoek van VDB om een onderzoek te doen naar het beleid en de gang van zaken van Sensemakers afgewezen.
3.4.4. De procedure tot betaling van dividend die VDB tegen Sensemakers heeft aangespannen (zie onder 2.1.7 sub 3) wordt door executie van de aandelen niet doorkruist, omdat VDB ook als voormalig aandeelhouder het dividend kan vorderen waartoe zij als toenmalig aandeelhouder gerechtigd was.
3.4.5. Resteert de procedure tot verplichte overname van de aandelen op de voet van artikel 2:343 BW Pro (zie onder 2.1.7 sub 2). Deze procedure kan in beginsel worden doorkruist door de gedwongen executie van de aandelen. Partijen hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep laten weten dat deze procedure thans voor vonnis staat. Het hof ziet, gelet op de complexiteiten die een 2:343 BW procedure naar zijn aard meebrengt en gezien het verweer van [ X ] Beheer, geen aanleiding te veronderstellen dat van deze procedure op korte termijn een voor VDB gunstig resultaat te verwachten is. Dat [ X ] Beheer de uitkomst van die procedure niet wenst af te wachten doch integendeel, thans op executoriale verkoop van de aandelen insisteert, kan haar dan ook niet worden tegengeworpen en levert naar ’s hofs oordeel geen misbruik van bevoegdheid op. Het hof overweegt in dat verband ook, dat [ X ] Beheer haar vordering tot rentebetaling uitsluitend jegens VDB te gelde kan maken, en dat gesteld noch gebleken is dat VDB over ander actief beschikt waarop [ X ] Beheer haar vordering kan verhalen, dan haar aandelen in Sensemakers. VDB heeft ter afwering van het verzoek van [ X ] Beheer ook geen andere activa voorgesteld waarop [ X ] Beheer haar vordering zou kunnen verhalen.
3.4.6. Dat [ X ] Beheer de executie van de aandelen (mede) voor een ander doel zou willen gebruiken dan waartoe de wettelijke regeling strekt, is in hoger beroep onvoldoende duidelijk toegelicht en onderbouwd, zodat ook daarin geen grond is gelegen voor het oordeel dat executie misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat de executoriale verkoop van de aandelen [ X ] Beheer de mogelijkheid kan verschaffen om de aandelen voor een beduidend lager bedrag dan hun reële waarde terug te krijgen, maakt nog niet dat executie als misbruik van recht moet worden beschouwd.
3.5 VDB heeft geen andere bezwaren tegen toewijzing van het verzoek van [ X ] Beheer naar voren heeft gebracht dan misbruik van bevoegdheid. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft VDB zelfs het standpunt ingenomen dat zij weinig opschiet met de afwijzing van het verzoek van [ X ] Beheer vanwege misbruik van bevoegdheid; zij ziet graag dat het hof “doorpakt” en besluit dat [ X ] Beheer wordt gedwongen tot koop van de aandelen voor een bedrag van € 1.497,890,00, welk bedrag volgens haar de reële waarde van de aandelen vertegenwoordigt.
3.6 Nu in dit geding vaststaat dat [ X ] Beheer over een executoriale titel beschikt, en executie geen misbruik van recht oplevert, is het verzoek van [ X ] Beheer in beginsel toewijsbaar. Thans dient het hof krachtens artikel 474g leden 3 en 4 Rv in zijn beschikking te bepalen op welke wijze en onder welke voorwaarden de verkoop en overdracht dienen te geschieden. De wettelijke en statutaire bepalingen ter zake van vervreemding moeten in acht worden genomen, behoudens voor zover dat de executoriale verkoop onmogelijk zou maken.
3.7 Het primaire verzoek van [ X ] Beheer ter zake van de verkoop(-modaliteit) betreft onderhandse verkoop aan DKB. volgens de in het geding gebrachte concept-koopovereenkomst. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens [ X ] Beheer naar voren gebracht, en door DKB erkend, dat DKB inmiddels bereid is om voor de aandelen € 400.000,00 te betalen onder de voorwaarde dat het restant van de koopprijs alsdan door VDB wordt aangewend om de resterende schuld aan [ X ] Beheer te voldoen; is VDB daartoe niet bereid, dan wil zij voor de aandelen niet meer dan circa € 150.000,-- (het bedrag van de thans opeisbare rente) betalen. VDB heeft bezwaar gemaakt tegen onderhandse verkoop aan DKB, omdat de bedragen die DKB bereid is te betalen nog steeds niet de reële waarde van de aandelen vertegenwoordigen. Volgens VDB zal de waarde van de aandelen moeten worden bepaald alvorens executie plaats kan vinden.
3.8 Het hof overweegt allereerst dat het belang van zowel de executant als de geëxecuteerde bij verkoop van de aandelen is gelegen in een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst. De verkoopprocedure die het hof zal moeten bepalen dient dat belang zoveel mogelijk te verwezenlijken.
3.8.1. Hoewel onderhandse verkoop van goederen gewoonlijk een hogere verkoopopbrengst meebrengt dan (openbare) executieverkoop, acht het hof dat uitgangspunt in de onderhavige zaak niet zonder meer juist. De familieverhouding tussen partijen, waarbij Denise Konings zich blijkens haar schriftelijke verklaring achter haar vader schaart, die ook bestuurder van haar vennootschap DKB is, geeft – in ieder geval in dit stadium van de procedure - onvoldoende zekerheid dat met verkoop aan DKB de hoogste opbrengst voor de aandelen verzekerd is. Namens DKB is ook geen op de waarde van de aandelen gebaseerde onderbouwing voor de door haar geboden bedragen in het geding gebracht.
3.8.2. Dat het gaat om aandelen in een familievennootschap met één (indirect) meerderheidsaandeelhouder ([ X ]) in een bijzondere branche (erotiek), zodat onzeker is of zich nog andere gegadigden voor de aandelen aandienen, maakt het bovenstaande niet anders. Het hof zal het primaire verzoek daarom afwijzen.
3.9 Voor wat het subsidiaire verzoek van [ X ] Beheer betreft, gaat de voorgestelde procedure uit van biedingen die bij de deurwaarder worden ingediend. In dat verband heeft de deurwaarder op vragen van het hof tijdens de mondelinge behandeling laten weten, dat hij een waardebepaling van de aandelen onontbeerlijk acht voor het verkoopproces. Hij dient immers potentiële gegadigden te kunnen informeren over de (waarde van) de onderneming en het 30% pakket aandelen. [ X ] Beheer heeft ter zitting te kennen gegeven geen waardebepaling te willen laten maken, omdat dat duur is en de verkoper van een illiquide aandelenpakket als het onderhavige toch afhankelijk is van “wat de gek ervoor geeft”. Zij acht het voldoende als kopers de jaarrekeningen van Sensemakers inzien en zo nodig het bestuur om een update vragen. Eventueel zou een prospectus nog relevant kunnen zijn, aldus [ X ] Beheer.
3.10 Ander dan [ X ] Beheer is het hof van oordeel dat, alvorens de verkoopprocedure in detail kan worden bepaald, een objectieve of zo objectief mogelijke waardebepaling van de aandelen onvermijdelijk is. Uit de stellingen van partijen volgt afdoende dat thans geen waardebepaling voorhanden is waar zij zich beiden achter kunnen scharen. Daarom zal het hof een externe deskundige opdracht geven de waarde van de aandelen te bepalen. Het hof zal partijen in dat verband eerst de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over de persoon van de deskundige, de waarderingsmethode die bij de waardebepaling moet worden gehanteerd en eventuele bijzondere aspecten waarmee de deskundige in ieder geval rekening moet houden. Zo ligt het in de rede dat de deskundige zich nadrukkelijk zal moeten uitlaten over de impact op de waarde van de mogelijke claim van de fiscus op Sensemakers, die volgens [ X ] een bedrag van tussen de twee en twintig miljoen euro kan vertegenwoordigen. Voor wat betreft de peildatum van de waarde van de onderneming gaat het hof er voorshands van uit, dat dat het tijdstip van verkoop moet zijn, maar ook daarover kunnen partijen zich in hun akte uitlaten.
3.11 Ter zake het voorschot van de kosten voor de deskundige als bedoeld in artikel 195 Rv Pro, zal het hof in de beschikking waarin de deskundige wordt benoemd bepalen dat, gelet op het bepaalde in artikel 284 lid 4 Rv Pro, [ X ] Beheer als executant het voorschot van de deskundige zal voldoen. Zij kan deze kosten te zijner tijd als executiekosten verhalen. Indien [ X ] Beheer het voorschot niet voldoet, kan het hof daaraan de gevolgen verbinden die hem geraden voorkomen.
3.12 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen zich op 27 maart 2012 bij akte ter rolle van het hof mogen uitlaten over de in rechtsoverweging 3.10 vermelde onderwerpen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en W.J. Noordhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van donderdag 23 februari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.