Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.102.225/01 OK van
1. Hendrikus Johannes SWANENBERG,
2. Roland Johannes Cornelis Henricus SWANENBERG,
beiden wonende te Schaijk, gemeente Landerd,
3. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR HEUSDEN VESTE,
gevestigd te Schaijk, gemeente Landerd,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. P.J. Willard, kantoorhoudende te Nijmegen,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEUSDEN VESTE B.V.,
gevestigd te Schaijk, gemeente Landerd,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. N.M. Jonker, kantoorhoudende te Rotterdam.
Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen verzoekers gezamenlijk (ook) worden aangeduid met Swanenberg c.s. en ieder afzonderlijk met H.J. Swanenberg, R.J.C.H. Swanenberg en STAK Heusden Veste, en verweerster met Heusden Veste.
1.2 Swanenberg c.s. hebben bij op 20 februari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Heusden Veste over de periode van 2006 tot de dag van indiening van het verzoekschrift. Daarbij hebben zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Van Leeuwen Holding te schorsen als bestuurder van Heusden Veste en een derde persoon te benoemen tot bestuurder, alsmede om de aandelen in Heusden Veste ten titel van beheer over te dragen aan een nieuwe stichting conform de als productie 40 overgelegde conceptstatuten, met veroordeling van Heusden Veste in de kosten van het onderzoek en het geding.
1.3 Heusden Veste heeft bij op 26 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift/verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer begrijpt – verzoekers in hun verzoek niet ontvankelijk te verklaren dan wel het verzoek af te wijzen, met veroordeling van Swanenberg c.s. in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 april 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en wat mr. Willard betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
2.1 Heusden Veste is op 28 juni 2000 opgericht. Zij drijft een onderneming die zich onder meer bezig houdt met verkrijging, beheer, exploitatie, verhuur en vervreemding van onroerend goed. Enig bestuurder van Heusden Veste is – althans was tot 1 april 2012 – Peter van Leeuwen Holding BV, verder Van Leeuwen Holding, welke vennootschap aan het hoofd staat van een conglomeraat van vennootschappen. Van Leeuwen Holding is onder andere rechthebbende van alle aandelen in Accessio Beheer B.V. en daarvan tevens bestuurder, en bestuurder van 2SQR Holding B.V.
2.2 Op 16 juni 2003 is STAK Heusden Veste opgericht, welke stichting alle aandelen in Heusden Veste houdt. Bij de oprichting zijn P.A.J. van Leeuwen, verder Van Leeuwen, en H.J. Swanenberg aangewezen als respectievelijk bestuurder A en B van STAK Heusden Veste. Zij zijn blijkens artikel 3 onder Pro 4 van de statuten ieder voor zich bevoegd naar eigen goeddunken bij notariële akte een opvolgend bestuurslid te benoemen. H.J. Swanenberg, R.J.C.H. Swanenberg en Van Leeuwen houden respectievelijk 10%, 40% en 50% van de certificaten die door STAK Heusden Veste voor de aandelen Heusden Veste zijn uitgegeven.
2.3 In een overeenkomst die op 8 november 2005 is aangegaan en op 15 oktober 2010 is ondertekend en welke als opschrift draagt: Rekening courant faciliteit, staat dat Van Leeuwen, Van Leeuwen Holding en Accessio Beheer B.V., tezamen aangeduid als geldgever, aan Heusden Veste, als geldnemer, een rekening courant faciliteit ter beschikking heeft gesteld van maximaal € 5.000.000. De considerans van de overeenkomst vermeldt dat Heusden Veste betrokken is bij de ontwikkeling van een project te Wulfrath, Bondsrepubliek Duitsland, en dat geldgever aan Heusden Veste middelen heeft verstrekt dan wel op andere wijze heeft bijgedragen aan de financiering en ontwikkeling van het project. In artikel 8 onder Pro 2 van de overeenkomst staat dat Heusden Veste aan geldgever de Grundschuldbrief van Heusden Veste ter zake van het object te Wulfrath verpandt. Blijkens artikel 1 onder Pro 3 van de overeenkomst zal deze zekerheid aan Van Leeuwen Holding worden afgegeven. In artikel 3 van Pro de overeenkomst staat dat de faciliteit inclusief rente in zijn geheel zal worden afgelost op het moment dat het project wordt verkocht, dan wel dat aflossing uit herfinanciering of verkoop mogelijk is.
2.4 In een Overeenkomst van geldlening, welke eveneens op 8 november 2005 is aangegaan en op 15 oktober 2010 is ondertekend, wordt bepaald dat Heusden Veste als geldnemer aan Swanenberg Beheer B.V. - de Ondernemingskamer begrijpt: een vennootschap waarin H.J. Swanenberg de zeggenschap heeft - als geldgever een bedrag van € 3.988.868 in hoofdsom inclusief rente tot en met 30 september 2005 schuldig is, tegen een rente op jaarbasis van 5%. In de considerans van de overeenkomst staat dat Heusden Veste betrokken is bij het eerder genoemde project Wulfrath en dat Swanenberg Beheer B.V. voor de aankoop van het project aan Heusden Veste een lening heeft verstrekt. Volgens artikel 3 zal Pro de lening met rente worden afgelost op het moment dat het project wordt verkocht dan wel aflossing uit herfinanciering of verkoop mogelijk is. In artikel 8 lid 2 en Pro 3 staat dat Heusden Veste voor 45% de Grundschuldbrief aan Swanenberg Beheer verpandt ter zake van het object te Wulfrath en dat Swanenberg Beheer B.V. er mee instemt dat haar zekerheid in rang opschuift als dat in het belang van het project is en de dekkingswaarde daardoor voor haar niet vermindert, zulks ter beoordeling van Heusden Veste.
2.5 In een geschrift van september 2007 dat als titel draagt Overeenkomst, staat dat:
“Partijen 1 en 2 (Ondernemingskamer: respectievelijk Van Leeuwen en H.J. Swanenberg) het er over eens zijn dat Heusden Veste B.V. geheel als gevolg van de inspanningen van Partij 1 zonder inmenging van Partij 2 gegroeid is tot de huidige waarde. Partij 2 heeft nooit een vergadering van het bestuur van STAK heeft bijgewoond en dat ook in de toekomst niet voornemens is.
Partij 2 van mening is dat Partij 1 de belangen van Heusden Veste B.V. en de certificaathouders goed behartigt en het beste resultaat kan bereiken als Partij 1 geheel zelfstandig kan opereren.”
Voorts staat in de overeenkomst dat partijen overeenkomen dat:
“Partij 2 zolang als Partij 1 bestuurslid A is, partij 2 te allen tijde bij stemmingen door het bestuur gelijk luidend als Partij 1 zal stemmen, of zich van stemmen zal onthouden. Partij 2 zal deze verplichting ook aan zijn eventuele rechtsopvolgers notarieel opleggen. Zonder deze oplegging is rechtsopvolging nietig. Zodra partij 1 zijn bestuursfunctie overdraagt aan een rechtsopvolging, komt deze overeenkomst te vervallen.”
Onder de Overeenkomst staan de handtekening van Van Leeuwen alsmede een handtekening onder de getypte naam H.J. Swanenberg.
2.6 In een ongedateerde overeenkomst van geldlening aangegaan tussen onder andere 2SQR Holding B.V. als schuldenaar en Heusden Veste als schuldeiser staat onder het kopje Schuldbekentenis, zakelijk weergegeven, dat 2SQR Holding B.V. aan Heusden Veste erkent schuldig te zijn een op 3 juli 2009 geleend bedrag van € 1.250.000. Het maximaal door 2SQR Holding B.V. ter beschikking te stellen bedrag bedraagt € 3.000.000. De verschuldigde rente op jaarbasis bedraagt 8%. Onder artikel III sub 2. van de overeenkomst staat dat 2SQR de schuld uiterlijk op 15 december 2011 moet hebben afgelost, tenzij partijen anders overeenkomen.
2.7 In een overeenkomst van geldlening die op 2 en 3 juli 2009 is gesloten wordt onder andere bepaald dat Heusden Veste als geldnemer erkent een bedrag van € 1.500.000 schuldig te zijn aan de burgerlijke maatschap naar Belgisch recht Burgerlijke Maatschap Familie Sondag (geldnemer) tegen een rente van 8% op jaarbasis. Blijkens artikel 3 van Pro de overeenkomst zal de lening worden afgelost op 15 december 2010, tenzij Heusden Veste en bovengenoemde maatschap anders overeenkomen.
2.8 Blijkens de conceptjaarrekening 2009 van Heusden Veste bedroeg het resultaat na belasting in dat jaar € 3.984.830. Volgens de definitieve jaarrekening 2009 bedroeg het resultaat na belasting in dat jaar € 375.621. Volgens de conceptjaarrekening 2010 bedroeg het resultaat na belasting in 2010 € 154.509 negatief.
2.9 Bij brief van 30 juni 2010 heeft P.J.M.M.J. van Tra (hierna Tra), belastingadviseur van H.J. Swanenberg en aan hem gelieerde vennootschappen, aan Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) verzocht, zakelijk weergegeven, om per ommegaande kenbaar te maken waarom de jaarrekeningen 2008 en 2009 van Heusden Veste nog niet in definitieve vorm zijn uitgebracht. Bij brief van 28 juli 2010 van Tra wordt Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) verzocht de definitieve jaarrekeningen 2008 en 2009 zo spoedig mogelijk te verstrekken. In een brief van 25 augustus 2010 van Tra staat dat de jaarrekening 2008 in goede orde is ontvangen. In deze brief vraagt Tra aan Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) om opheldering over conservatoir derdenbeslag dat op diverse (on)roerende zaken is gelegd.
2.10 Bij e-mailbericht van 3 maart 2011 heeft L.J.A. Willemse (hierna Willemse), financieel adviseur van H.J. Swanenberg, een vragenlijst aan Van Leeuwen gestuurd met betrekking tot de conceptjaarrekening 2009 van Heusden Veste en een overzicht van de rekening courantverhoudingen, met een verzoek om specificatie van een aantal posten.
2.11 In een brief van 17 mei 2011 heeft H.J. Swanenberg aan Van Leeuwen verzocht om op korte termijn een (gemengde) bestuursvergadering van STAK Heusden Veste en een algemene aandeelhoudersvergadering van Heusden Veste bijeen te roepen en daarin een aantal agendapunten aan te orde te stellen, te weten zakelijk weergegeven en voor zover van belang:
- de wens van H.J. Swanenberg om af te treden als bestuurder van STAK Heusden Veste en A.J.W Jochems (hierna Jochems) te benoemen als bestuurder B;
- de jaarrekening 2009 van Heusden Veste, zowel de vaststelling daarvan als de onderbouwing van voor H.J. Swanenberg onduidelijke posten, waaronder leningen aan derden, meer in het bijzonder aan vennootschappen waarbij Van Leeuwen direct of indirect betrokken is;
- de balans 31 december 2010 van Heusden Veste, welke tot dat moment ontbreekt en welke H.J Swanenberg wenst te ontvangen, evenals de cijfers met betrekking tot het eerste kwartaal 2011;
- beleid/strategie van Heusden Veste en deelnemingen, welke voor H.J. Swanenberg onduidelijk zijn;
- functioneren van het bestuur van Heusden Veste, waarover H.J. Swanenberg nader van gedachten wil wisselen gezien de gebrekkige informatievoorziening, onduidelijkheid over diverse posten in de jaarrekening 2009 en de wijze waarop leningen aan derden worden verstrekt. Volgens Swanenberg in de toelichting bij dit agendapunt “ontbreekt het de aandeelhouder dan wel certificaathouders namelijk aan (financieel) inzicht in het wel en wee van de Vennootschap en de wijze waarop de Vennootschap wordt geëxploiteerd”.
2.12 Bij notariële akte van 24 juni 2011 is Jochems op de voet van artikel 4 lid 2 van Pro de statuten benoemd tot opvolgend bestuurder B van STAK Heusden Veste.
2.13 Bij aangetekende brief van 25 juli 2011 heeft Jochems Van Leeuwen uitgenodigd voor een gecombineerde aandeelhoudersvergadering voor STAK Van Heusden en Van Heusden op 1 september 2011. Als agendapunten staan de door H.J. Swanenberg genoemde punten in de hierboven aangehaalde brief van 17 mei 2011.
2.14 In een e-mailbericht van 24 augustus 2011 heeft Willemse aan Van Leeuwen met het oog op de bovengenoemde vergadering verzocht om de definitieve jaarrekening 2009, de (concept)jaarrekening 2010, dan wel de balans en winst/verliesrekening 2010 en tussentijdse cijfers 2011.
2.15 Bij brief van 1 september 2011 heeft Jochems aan Van Leeuwen onder andere meegedeeld, zakelijk weergegeven, dat Van Leeuwen de op die ochtend geplande vergadering voor de aanvang daarvan had opgeschort, omdat hij had geweigerd de door Jochems meegebrachte adviseur Tra toe te laten tot de vergadering. In de brief staat voorts: “Conform uw voorstel heb ik er mee ingestemd dat u een nieuwe vergadering uitschrijft welke (…) uiterlijk op 22 september 2011, zal plaatsvinden. (…) Graag ontvang ik per ommegaande een nieuwe datum en tijdstip voor deze vergadering. (…) Daarnaast ontvang ik nog graag de onderliggende stukken welke ter bespreking op de agenda van de vergadering staan, zoals ik ook reeds op 24 augustus jl. heb opgevraagd.”
2.16 In een e-mailbericht van 15 september 2011 heeft Willemse aan Van Leeuwen per ommegaande een uitnodiging voor een vergadering gevraagd.
2.17 Bij brief van 15 september 2011 heeft Van Leeuwen aan Willemse met een beroep op de overeenkomst uit 2007 medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat het bestuur (Van Leeuwen) dient te bepalen of Tra dan wel Willemse kunnen deelnemen aan de bestuursvergaderingen, dat geen enkele andere deelnemer aan de bestuurvergadering dan de bestuurder(s) zelf zal worden geaccepteerd en dat Van Leeuwen slechts een bestuurvergadering bijeen zal roepen na een toezegging van Jochems dat slechts hij hieraan als bestuurder zal deelnemen en dat hij de afspraken uit de overeenkomst van 2007 zal respecteren.
2.18 In reactie op de bovenstaande brief heeft Jochems bij aangetekende brief van 6 oktober 2011 aan Van Leeuwen onder andere verzocht om uiterlijk 11 oktober 2011 over te gaan tot oproeping van een nieuwe bestuursvergadering van STAK Van Heusden en een algemene vergadering van aandeelhouders van Heusden Veste. Op de agenda zal dan tevens moeten staan het meewerken van Heusden Veste aan een due diligence onderzoek. In de brief is verzocht om eerder gevraagde informatie, waaronder de definitieve jaarrekeningen 2009 en 2010. Voorts heeft Jochems in de brief aangekondigd dat bij gebreke van een nieuwe tijdige oproeping, dan wel een verhindering aan de zijde van Van Leeuwen om te komen tot besluitvorming binnen het bestuur van STAK Van Heusden, onderscheidenlijk weigeren om een due diligence onderzoek uit te voeren en/of het uitblijven van informatie, op korte termijn een enquêteprocedure zal worden gestart. Volgens Jochems kan hij tot op de dag van het schrijven van die brief immers niet anders concluderen dan dat ieder vorm van informatieverschaffing achterwege blijft. Over de overeenkomst van geldlening van 8 november 2005 (hierboven aangehaald onder 2.4) merkt hij op:
“Meerdere malen is namens Swanenburg Beheer verzocht om aanvullende zekerheden. Nu de huidige zekerheid onvoldoende is, ontvang ik graag eveneens uiterlijk 11 oktober a.s. een voorstel van U.”
2.19 Bij brief van 10 oktober 2011 heeft Van Leeuwen aan Jochems medegedeeld “de geldigheid van uw aanstelling als bestuurder niet te erkennen, zonder dat daarbij de overeengekomen afspraken worden gerespecteerd en notarieel worden vastgelegd.”
2.20 Bij brief van 13 oktober 2011 heeft H.J. Swanenberg aan Van Leeuwen geschreven dat de overeenkomst van september 2007 hem onbekend is, dan wel nietig is, dan wel met onmiddellijke ingang wordt opgezegd.
2.21 Bij brief van 20 oktober 2011 heeft Jochems Van Leeuwen uitgenodigd voor de bestuursvergadering van STAK Heusden Veste. In de brief staat voorts:
“Inmiddels heb ik de jaarrekening 2009 van u mogen ontvangen. De gebruikelijke accountantsverklaring ontbreekt echter, evenals een schriftelijke verklaring van de accountant waarom deze ontbreekt. (…) Tevens verzoek ik u ervoor zorg te dragen dat de Jaarrekening 2010, alsmede tussentijdse cijfers 2011 per ommegaande worden toegezonden, zodat ook deze besproken kunnen worden.”
2.22 Jochems heeft bij brief van eveneens 20 oktober 2011 Van Leeuwen uitgenodigd voor een bestuurvergadering van STAK Heusden Veste op 1 november 2011. Op de agenda staan voor zover van belang de volgende punten: jaarrekening 2009 (onderbouwing posten, ontbreken accountantsverklaring, besluit tot vaststelling); jaarrekening 2010 en tussentijdse cijfers 2011; beleid/strategie Heusden Veste en deelnemingen; functioneren bestuur Heusden Veste; medewerking van Heusden Veste aan een due dilgence onderzoek.
2.23 In de notulen van de op 1 november 2011 gehouden bestuursvergadering van STAK Heusden Veste staat dat er geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen omdat Van Leeuwen en het bestuur van Heusden Veste niet aanwezig zijn. Besloten wordt om een tweede vergadering uit te schrijven conform het bepaalde in de statuten. Bij brief van 11 november 2011 wordt Van Leeuwen uitgenodigd voor de tweede bestuursvergadering van STAK Heusden Veste op 22 november 2011.
2.24 In de notulen van de bestuursvergadering van STAK Heusden Veste van 22 november 2011 waarbij afwezig waren Van Leeuwen en Van Leeuwen Holding, staat dat zowel de eerste als de tweede bestuursvergadering is bijeengeroepen conform de staturen van STAK Heusden Vesting, dat medebestuurder Van Leeuwen de uitnodiging blijkens een schriftelijke reactie daadwerkelijk heeft ontvangen, dat hij desondanks niet aanwezig is en dat er rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen. Voorts staat in de notulen dat besloten wordt om tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Heusden Veste waarin de jaarrekeningen over 2009 en 2010 aan de orde zullen komen, tegen de vaststelling van deze jaarrekeningen te stemmen. Tevens wordt besloten de onderhavige enquêteprocedure te starten.
2.25 2SQR Holding B.V. is op 3 januari 2012 failliet verklaard.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Swanenberg c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Heusden Veste en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat er ongeoorloofde belangenverstrengelingen zijn dan wel dat er een tegenstrijdig belang is tussen Van Leeuwen, Van Leeuwen Holding en haar participaties enerzijds en Heusden Veste anderzijds. Daarnaast verwijten zij Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) als bestuurder van Heusden Veste dat zij verzoekers geen dan wel onvoldoende informatie heeft verschaft over de jaarstukken 2009 en 2010 en over de bedrijfsvoering van Heusden Veste. Zij hebben voorts nog aangevoerd dat Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) in strijd met de statuten van Heusden Veste handelt en de governance belemmert.
3.2 Heusden Veste heeft zich primair op het standpunt gesteld STAK Heusden Veste niet ontvankelijk is in haar verzoek omdat het besluit van 22 november 2011 tot het starten van een enquêteprocedure niet rechtsgeldig is genomen. In dat verband heeft Heusden Veste zich beroepen op de overeenkomst van september 2007 en op die grond aangevoerd, zo begrijpt de Ondernemingskamer, dat Jochems niet rechtsgeldig tot bestuurder is benoemd en dat er onder zijn bestuur geen rechtsgeldige besluiten kunnen worden genomen omdat Van Leeuwen Holding met uitsluiting van anderen tot het nemen daarvan bevoegd is.
3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Dit verweer gaat niet op. Gelet op de betwisting door H.J. Swanenberg, dat hij de overeenkomst is aangegaan, kan niet van het bestaan ervan worden uitgegaan. Bovendien, zou de overeenkomst wel zijn aangegaan, dan valt niet in te zien hoe deze afbreuk doet aan de krachtens artikel 3 lid 4 van Pro de statuten aan H.J. Swanenberg toekomende bevoegdheid tot benoeming van een bestuurder B en aan de benoeming van Jochems tot bestuurder bij notariële akte van 24 juni 2011. Voor de stelling van Heusden Veste dat er gebreken zouden kleven aan de door Jochems uitgeroepen bestuursvergaderingen van 1 november en 22 november 2011 en de daarin genomen besluiten, ziet de Ondernemingskamer, gelet op de hierboven weergegeven feiten onder 2.12 en volgende, dan ook geen grond.
3.4 Heusden Veste heeft zich ook overigens verweerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
3.5 Ter terechtzitting is namens Heusden Veste naar voren gebracht dat Van Leeuwen Holding per 1 april 2012 is afgetreden als bestuurder van Heusden Veste, maar dat zij nog wel als manager van Heusden Veste optreedt. De Ondernemingskamer gaat er daarom vanuit dat Heusden Veste thans zonder bestuurder is, dan wel, gelet op hetgeen overigens op dit punt ter terechtzitting naar voren is gebracht, dat de bestuurlijke situatie onduidelijk is. Alleen al die stand van zaken levert een gegronde reden op om aan een juist beleid van Heusden Veste te twijfelen en noopt tot ingrijpen. Daarnaast overweegt de Ondernemingskamer het volgende.
3.6 De Ondernemingskamer is van oordeel dat Van Leeuwen Holding vanaf ongeveer juni 2010 onvoldoende informatie aan Swanenberg c.s. heeft verstrekt over de bedrijfsvoering van Heusden Veste. In dit verband verwijst de Ondernemingskamer naar de brieven van Tra van 30 juni 2010, 28 juli 2010 en 25 augustus 2010 (hierboven weergegeven onder 2.9) waarin wordt gevraagd om (informatie over) de jaarrekeningen 2008 en 2009 en om opheldering over conservatoir derdenbeslag met betrekking tot transacties waarbij Heusden Veste betrokken zou zijn. Uit het verweer van Heusden Veste blijkt niet dat op deze vragen een afdoende antwoord is gekomen. Voorts heeft Willemse op 3 maart 2011 een lijst met vragen aan Van Leeuwen gestuurd met betrekking tot de jaarrekening 2009 en een overzicht van de rekening-courantverhoudingen met een verzoek tot specificatie. De stelling van Heusden Veste dat zij zich altijd bereid heeft verklaard en getoond om gevraagde informatie te verschaffen, komt de Ondernemingskamer, mede gezien de hierboven onder 2.11 weergegeven brief van 17 mei 2011 van H.J. Swanenberg aan Van Leeuwen waarin wordt gevraagd een bestuursvergadering te beleggen met als agendapunten onder andere de jaarrekening 2009 en overige kwesties die de bedrijfsvoering van Heusden Veste raken, weinig aannemelijk voor. Dat geldt ook voor haar stelling dat zij, als zij op de hoogte was geweest van de vragen die Swanenberg c.s. hebben gesteld in de als productie 37 bij het verzoekschrift overgelegde lijst, zij eerder aan de beantwoording daarvan was begonnen. Die vragen zien ten dele op de jaarrekening 2009, waarvoor, zoals hier voor overwogen, reeds eerder aandacht was gevraagd, terwijl de agenda’s voor de vergaderingen die Jochems op 20 oktober en 11 november 2011 aan Van Leeuwen heeft gestuurd punten bevatten die met name zien op nadere uitleg en specificatie over de bedrijfsvoering en de financiële gang van zaken van Heusden Veste. Heusden Veste is ruimschoots in de gelegenheid geweest om op die punten in te gaan, hetzij in geschrift, hetzij tijdens de door Jochems uitgeschreven vergaderingen. Nu dit alles is nagelaten, gaat de Ondernemingskamer er vanuit dat de gevraagde informatie ook thans nog niet dan wel niet voldoende is verstrekt. De mededeling ter terechtzitting dat vlak voor die zitting op alle vragen antwoord is gegeven, - hetgeen door Swanenberg c.s. is betwist – laat de Ondernemingskamer buiten beschouwing.
3.7 Daarnaast heeft het volgende te gelden. Swanenberg c.s. hebben gesteld dat Van Leeuwen in 2008 aan H.J. Swanenberg (in privé) heeft voorgesteld om door middel van Heusden Veste te participeren in de Geeris Groep, waarvoor een bedrag van € 1.500.000 nodig was. H.J. Swanenberg heeft toen te kennen gegeven dit niet te willen. Naar Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) ter terechtzitting heeft bevestigd, heeft Heusden Veste dit bedrag, zonder H.J. Swanenberg daarover te informeren, niettemin geleend aan Burgerlijke Maatschap Familie Sondag, die dit bedrag heeft doorgeleend aan 2SQR Holding B.V., welk bedrag vervolgens is gebruikt om alsnog te investeren in de Geeris Groep. 2SQR Holding B.V. is inmiddels failliet. Voor de Ondernemingskamer is niet duidelijk welk zakelijk belang voor Heusden Veste was gediend met het verstrekken van de lening aan Burgerlijke Maatschap Familie Sondag, terwijl het op zijn minst voor de hand had gelegen dat Van Leeuwen gelet op een mogelijk tegenstrijdig belang én de weigering van H.J. Swanenberg om in een lening te participeren in de Geeris Groep, H.J. Swanenberg had behoren te informeren over die geldleenovereenkomst. Het verweer van Heusden Veste dat deze lening H.J. Swanenberg niet privé maar Heusden Veste betrof, is in dat verband, gelet op zijn belang in Heusden Veste, niet toereikend. Voorts hebben Swanenberg c.s. vragen gesteld over de rekening-courantverhouding tussen 2SQR Holding B.V. en Heusden Veste, welke verhouding blijkens de conceptjaarrekening 2010 is opgelopen van € 385.965 in 2009 naar € 3.329.740 in 2010. Over de besluitvorming hierover en de opbouw van deze rekening, heeft Van Leeuwen Holding (Van Leeuwen) geen uitsluitsel gegeven.
3.8 Uit hetgeen hierboven onder 3.5 tot en met 3.7 is overwogen, mede in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Heusden Veste, die een onderzoek rechtvaardigen. De Ondernemingskamer laat andermaal in het midden wat de rechtsgeldigheid en de betekenis is van de overeenkomst van september 2007, waarop Van Leeuwen zich heeft beroepen. Wat betreft de periode waarop dat onderzoek zou dienen te zien, geldt dat partijen het erover eens zijn dat er tot 2009 geen problemen waren en dat de besluitvorming tot die tijd informeel plaatsvond. De Ondernemingskamer zal het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken dan ook bevelen over de periode vanaf 1 januari 2009. Partijen hebben de wens te kennen gegeven de ruimte te willen hebben om de mogelijkheden te onderzoeken om tot een ontvlechting te komen. Om die reden zal de Ondernemingskamer een onderzoeker aanwijzen zodra de daartoe meest gerede partij dat aan de Ondernemingskamer verzoekt. De onderzoeker zal ook aandacht kunnen schenken aan overige door Swanenberg c.s. opgeworpen punten, die de Ondernemingskamer onbesproken heeft gelaten.
3.9 Zoals hierboven reeds is overwogen, acht de Ondernemingskamer het niet aanvaardbaar dat Heusden Veste thans geen bestuur kent, dan wel dat de bestuurlijke situatie onduidelijk is. De Ondernemingskamer zal derhalve een bestuurder benoemen. Voor zover nodig - namelijk voor het geval dat moet worden aangenomen dat Van Leeuwen Holding nog bestuurder van Heusden Veste is gebleven - zal Van Leeuwen Holding worden geschorst als bestuurder van Heusden Veste. De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven, nu partijen de wens te kennen hebben gegeven tot een ontvlechting te willen komen. In het bestuur van STAK Heusden Veste en daarmee ook in de aandeelhoudersvergadering van Heusden Veste doet zich een impasse voor. In het licht daarvan zal de Ondernemingskamer tevens bepalen, dat de aandelen in Heusden Veste zijn overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.
3.10 Nu het verzoek van Swanenberg c.s. wordt toegewezen, zal Heusden Veste in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Het meer of anders verzochte zal worden afgewezen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heusden Veste B.V., gevestigd te Schaijk, gemeente Landerd, over de periode vanaf 1 januari 2009, zoals omschreven in rechtsoverweging 3.5 tot en met 3.7 van deze beschikking;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Heusden Veste B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Van Leeuwen Holding B.V., gevestigd te Schaijk, gemeente Landerd, als bestuurder van Heusden Veste B.V. indien en voor zover zij thans nog bestuurder is Heusden Veste B.V.;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Heusden Veste B.V.;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen die STAK Heusden Veste houdt in Heusden Veste B.V. met ingang van heden ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de bestuurder en de beheerder van aandelen ten laste komen van Heusden Veste B.V. en bepaalt dat Heusden Veste B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder respectievelijk de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
veroordeelt Heusden Veste B.V. in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van Swanenberg c.s. begroot op € 3.348;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. M.A. van Hoepen RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 juni 2012.