Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.101.814/01 OK van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VULPES INVESTMENTS HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
VOC DETACHERING B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. F-N. Grooss, kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
e n t e g e n
1. de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER STRAATEN STAMRECHT B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
2. de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
FBO MANAGEMENT B.V.
gevestigd te Ridderkerk,
3. de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
VAN WEEREN MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
BEAN HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN,
in persoon verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster wordt hierna Vulpes genoemd, verweerster wordt aangeduid als VOC en de belanghebbenden worden Van der Straaten Stamrecht, FBO Management, Van Weeren Management en Bean Holding genoemd.
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 10 februari 2012, heeft Vulpes de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van VOC, zulks over het tijdvak vanaf 2007 tot en met de dag van de beschikking van de Ondernemingskamer, met veroordeling van VOC in de kosten van het geding.
1.3 VOC heeft bij op 8 maart 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Vulpes af te wijzen, kosten rechtens.
1.4 Bean Holding en Van Weeren Management hebben respectievelijk bij brief van 8 maart 2012 en bij brief van 9 maart 2012 de Ondernemingskamer laten weten dat zij geen verweerschrift indienen en het verzoek van Vulpes steunen.
1.5 Bij faxbericht van 19 maart 2012, op diezelfde dag ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer, heeft mr. Grooss namens VOC verzocht te bepalen dat de zaak zal worden behandeld met gesloten deuren. Bij faxbericht van dezelfde datum heeft mr. Duynstee te kennen gegeven dat Vulpes zich refereert aan het oordeel van de Ondernemingskamer ten aanzien van dit verzoek. Bij faxbericht van 20 maart 2012 heeft mr. Grooss gereageerd op voornoemd faxbericht van mr. Duynstee.
1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 maart 2012. Partijen hebben hun standpunten met betrekking tot het verzoek van VOC tot behandeling met gesloten deuren nader toegelicht. Na beraad heeft de Ondernemingskamer het verzoek afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe geoordeeld dat hetgeen VOC heeft aangevoerd ter toelichting op dit verzoek, te weten dat de onderhandelingen over de verkoop van activa van VOC aan een derde partij zich in een cruciale fase bevinden en dat een openbare behandeling van het verzoek nadelig kan zijn voor deze onderhandelingen, in het licht van artikel 27 Rv Pro. ontoereikend is om afwijking van het beginsel van openbaarheid van rechtspraak te rechtvaardigen. De advocaten hebben vervolgens de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitaantekeningen en onder overlegging van nadere producties. Partijen en belanghebbenden hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De vaststaande feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Van der Straaten Stamrecht en Vulpes hebben op 15 mei 2003 VOC opgericht en hielden aanvankelijk tezamen alle aandelen in VOC De aandelen in VOC worden thans gehouden door Van der Straaten Stamrecht (30%), Vulpes (30%), FBO Management (25%), Van Weeren Management (10%) en Bean Holding (5%). Het bestuur van VOC wordt gevormd door Vulpes, Van der Straaten Stamrecht, FBO Management en Van Weeren Management.
2.2 Artikel 25, tweede lid, van de statuten van VOC staat het volgende:
“De besluiten van de algemene vergadering worden genomen in een algemene vergadering, waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, met een meerderheid van ten minste tweede/derde van de uitgebrachte stemmen.”.
2.3 Op 3 februari 2005 is tussen Van der Straaten Stamrecht, Vulpes, FBO Management (toen nog genaamd Petrus II B.V.), Van Weeren Management B.V. en Bean Holding een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“3.5 de volgende besluiten behoeven de schriftelijke goedkeuring van elk van de Directeuren alsmede voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de Vennootschap:
(…)
b. verkoop van alle of het merendeel van de activa van de Vennootschap;
(…)
4.2 In afwijking van artikel 25 lid 2 van Pro de Statuten, worden de volgende besluiten van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders slechts genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, met een meerderheid van tenminste acht/tiende van de ter vergadering uitgebrachte stemmen:
(…)
e. verwerven en vervreemden van gedeelten van de Onderneming van de Vennootschap;”
2.4 VOC drijft onder de handelsnaam VOC Maatwerk een onderneming die zich toelegt op het detacheren van specialisten op het gebied van schuldhulpverlening bij overheden (gemeentes) en financiële instellingen.
2.5 C.J. Vos (hierna Vos) is enig bestuurder en aandeelhouder van Vulpes. H.O. van der Straaten (hierna Van der Straaten) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Van der Straaten Stamrecht. D. Van Weeren (hierna Van Weeren) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Van Weeren Management. M.A. Hordijk (hierna Hordijk) is enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder van FBO Management. M.J.A. Boon (hierna Boon) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Bean Holding.
2.6 De taakverdeling tussen de (indirecte) bestuurders van VOC is in hoofdlijnen als volgt: Vos was tot 1 januari 2011 business manager en voorzitter van het managementteam; Van der Straaten is algemeen directeur; Hordijk is verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken; Van Weeren is operational directeur en verantwoordelijk voor de aansturing van de gedetacheerde medewerkers.
2.7 Vulpes, Van der Straaten Stamrecht en FBO Management houden ieder 1/3 deel van de aandelen in en vormen tezamen het bestuur van KEK Living B.V. (hierna aan te duiden als KEK). KEK is opgericht op 15 mei 2003 en dreef tot eind december 2010 een detailhandel in meubels. De onderneming van KEK is aanzienlijk verlieslatend geweest. VOC heeft dit verlies gefinancierd tot een bedrag van tenminste € 2.229.500.
2.8 Vos heeft in het zogenoemde. tripartiete overleg – een overleg dat elke tweede vrijdag van de maand plaatsvond tussen Van der Straaten, Hordijk en Vos, en later ook Van Weeren – van 2 november 2010 kenbaar gemaakt dat hij als voorzitter van het managementteam wilde terugtreden. In een emailbericht van 3 november 2010 heeft Van der Straaten aan Vos en Hordijk hierover het volgende geschreven:
“(..) Stijn [ Vos ] brengt zijn dagelijkse bemoeienis met VOC per 1 januari 2011 terug tot 2 taken, te weten het binnenhalen van 2 SHV outsourcing contracten en de regie over 6 kantoor Milestones. Hij draagt de leiding van het MT en de aansturing van Rutger over aan Ole [Van der Straaten]; zijn functie blijft die van Business Manager, maar nu verantwoordelijk voor nieuwe business, in casu het kickstarten van onze SHV outsourcing tak. Stijn blijft onderdeel uitmaken van de ADHV die wekelijks sturing aan het bedrijf geeft; hij blijft Ole’s plaatsvervanger; (..)”
2.9 Op 11 februari 2011 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden van Van Weeren, Vos, Van der Straaten en Hordijk. Hordijk heeft nadien een schriftelijk stuk opgesteld en ondertekend onder meer inhoudende:
“Notulen
Van de algemene vergadering van aandeelhouders van VOC Detachering B.V., gevestigd te Den Haag, gehouden op 11 februari 2011.
Aanwezig zijn:
1. Van der Straaten Stamrecht B.V., de heer H.O. Van der Straaten
2. Vulpes Investments B.V., de heer C.J. Vos
3. Van Weeren Management B.V., de heer D. van Weeren
4. FBO Management B.V., de heer M.A. Hordijk
Opening
De voorzitter constateert dat 95% van het gestorte en geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is.
De voorzitter verzoekt de heer Hordijk als secretaris van de vergadering te willen fungeren.
Vaststelling van de jaarrekening 2007, 2008 en 2009
Nadat alle aandeelhouders de nodige toelichting op de jaarrekeningen hebben ontvangen, worden de jaarrekeningen met algemene stemmen vastgesteld en goedgekeurd.
De resultaten worden, zoals verwerkt in de jaarrekeningen, toegevoegd aan de algemene reserve.(..)”
2.10 Bij e-mailberichten van 12 april 2011, 27 april 2011, 14 mei 2011, 22 juni 2011 en 25 augustus 2011 gericht aan Hordijk heeft A.M. van der Meer, verbonden aan accountantskantoor Aemstelhorst en belast met de samenstelling van de jaarrekening van Vulpes over 2010, vragen gesteld over de financiële situatie van VOC respectievelijk Hordijk aan gestelde vragen herinnerd.
2.11 Op 12 september 2011 hebben de bestuurders van VOC het voornemen opgevat alle aandelen in VOC dan wel de activa van VOC te verkopen “in verband met het nijpende liquiditeitstekort bij VOC”. De aandeelhouders van VOC hebben met dit besluit ingestemd.
2.12 Bij brief van 4 oktober 2011 gericht aan Van der Straaten en Hordijk heeft Vos verzocht om volledige inzage in de financiële administratie van VOC en heeft hij een door hem aan Van der Straaten en Hordijk verleend mandaat om “namens de aandeelhouders de onderhandelingen te voeren in het kader van een verkoop van VOC” ingetrokken.
2.13 Bij brieven van 11 oktober 2011, 7 november 2001, 22 december 2011 en 3 januari 2012, heeft Vos aan VOC onder meer verzocht om informatie en inzage in de financiële administratie van VOC, om nader inzicht in en uitleg over bedragen die aan KEK zijn verstrekt en over een schuld van VOC aan de Belastingdienst.
2.14 Bij e-mail van 29 januari 2012 aan Van der Straaten heeft Van Weeren opheldering gevraagd over uitgaven van Van der Straaten die ten laste van VOC zijn gebracht en verzocht om toezending van de (concept) jaarcijfers 2010 en 2011 van VOC en opgave van het totaalbedrag dat VOC aan KEK betaald heeft.
2.15 Een letter of intent gedateerd 28 februari 2012 en ondertekend door Van der Straaten namens VOC en J.J. de Gram namens 4K+ Holding bevat afspraken over de overname door 4k+ Holding van alle activiteiten van VOC onder de handelsnaam VOC Maatwerk. In punt 33 van deze “letter of intent” staat geschreven:
“De definitieve Transactiedocumentatie dient voorafgaande aan ondertekening goedgekeurd te worden in een AVA van Verkoper, op dit moment heeft de heer H.O. van der Straaten het mandaat van alle aandeelhouders van Verkoper om deze letter of intent te ondertekenen namens Verkoper.”
2.16 Bij brief van 8 maart 2012 aan VOC heeft Bean Holding gesteld niet te hebben geweten dat de verliezen van KEK zijn betaald door VOC en daartegen in krachtige bewoordingen bezwaar gemaakt. Bean Holding heeft onder meer bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de managementfee van Van der Straaten en tegen het gebrek aan openheid over de administratie van VOC en over de verkoop van (de onderneming van) VOC.
2.17 Bij brief van 14 maart 2012 aan Van der Straaten heeft Van Weeren Management onder meer geklaagd over het uitblijven van een reactie op de e-mail van 29 januari 2012, bezwaar gemaakt tegen de door VOC aan KEK verstrekte financiering, waartoe buiten Van Weeren Management om zou zijn besloten, en tegen het gebrek aan openheid over de administratie van VOC.
2.18 VOC heeft een belastingschuld van plusminus € 2 miljoen betreffende de afdracht van loonbelasting en omzetbelasting.
3 De gronden van de beslissing
3.1 Vulpes heeft gesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van VOC te twijfelen en heeft daartoe het volgende aangevoerd:
i Ondanks verschillende verzoeken daartoe heeft VOC geweigerd om haar bestuurder Vulpes (voldoende) inzage en inzicht te geven in de financiële administratie van VOC.
ii Uit diverse afschriften van de bankrekening van VOC en creditcardafschriften blijkt dat er substantiële bedragen van de rekening van VOC zijn overgemaakt naar Van der Straaten Stamrecht en FBO Management, zonder dat duidelijk is hoe deze bedragen in de administratie van VOC zijn verwerkt, en voorts dat er de afgelopen jaren contante bedragen met de creditcard van VOC zijn opgenomen, zonder dat hiervoor een acceptabele verantwoording voorhanden is.
iii Afspraken omtrent de betaling en de hoogte van management fees worden door Van der Straaten niet nagekomen. Tevens krijgt Vulpes ondanks verscheiden verzoeken geen inzicht in de rekening-courantverhoudingen tussen de bestuurders en VOC en de stand van zaken ten aanzien van de aandeelhoudersleningen.
iv Vulpes heeft sterke twijfels of de jaarrekeningen over de jaren 2007 tot en met 2009 een getrouw beeld geven van het vermogen en het resultaat van VOC. In het bijzonder volgt niet uit deze jaarrekeningen welke voor KEK bestemde bedragen voor rekening zijn gekomen van VOC.
v VOC heeft geen duidelijke informatie over en toelichting op de achterstand in de afdracht van loon- en omzetbelasting gegeven.
vi Van der Straaten Stamrecht (Van der Straaten) en FBO Management (Hordijk) geven onvoldoende openheid van zaken in het overnametraject van de activa van VOC aan een derde partij. Vulpes heeft redenen te vermoeden dat de persoonlijke belangen van Van der Straaten en Hordijk hierbij een rol spelen.
3.2 VOC heeft als verweer aangevoerd dat Vulpes haar bevoegdheid tot het vragen van inlichtingen niet op de voet van artikel 2:217 BW Pro – en met in achtneming van de daarbij op de voet van artikel 2:8 BW Pro in aanmerking te nemen goede trouw – ter gelegenheid van een algemene vergadering van aandeelhouders heeft uitgeoefend, zodat VOC niet gehouden was om aan het verzoek om inlichtingen van Vulpes gevolg te geven. Bovendien is volgens VOC geen sprake geweest van een redelijk verzoek om informatie, maar veeleer van een ‘fishing expedition’. Voorts heeft VOC zich op het standpunt gesteld dat uitvoering aan het verzoek om inzage te geven in de financiële administratie, het lopende verkoopproces zou kunnen verstoren, waarmee de belangen van VOC en haar stakeholders zouden kunnen worden geschaad. Het onderzoek dat door Vulpes wordt verzocht, is volgens VOC ook onnodig omdat bij het verkoopproces een uitgebreid due diligence onderzoek plaatsvindt en Vulpes ook overigens de gelegenheid wordt geboden om boekenonderzoek te doen naar andere relevante gegevens. Volgens VOC heeft Vulpes geen (voldoende) belang bij het door haar verlangde onderzoek. Vulpes had immers tot december 2010 als bestuurder inzicht in alle bedrijfseconomische en financiële informatie die zij thans door middel van een enquête wil verkrijgen, terwijl zij tevens tot en met 2009 goedkeuring heeft gegeven aan de jaarrekeningen van VOC. Tenslotte heeft VOC nog gesteld dat een belangrijk gedeelte van de vragen waarop Vulpes antwoord wenst niet door VOC kan worden gegeven, maar slechts door KEK.
Inzicht in de financiële administratie
3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Vaststaat. dat Vulpes bij herhaling schriftelijk heeft verzocht om toegang tot en inzicht in de financiële administratie van VOC en dat ook Van der Meer, de door Vulpes ingeschakelde externe accountant, daartoe verschillende pogingen heeft gedaan. Tevens moet uit de overgelegde correspondentie worden afgeleid dat VOC aan Vulpes niet het inzicht in haar financiële administratie heeft verschaft, waarop Vulpes als (mede) bestuurder van VOC redelijkerwijs aanspraak kan maken.
3.4 Hieraan doet niet af dat Vulpes zelf bestuurder was en uit dien hoofde ook rechtstreeks toegang zou hebben gehad tot de door haar verlangde informatie. Gelet immers op de binnen het bestuur gemaakte taakverdeling en de financiële expertise die in dat kader is vereist diende FBO Management (in de persoon van Hordijk) als financieel directeur zijn medebestuurder Vulpes (Vos) behoorlijk te informeren. In dit verband is voorts van belang dat Vos zich per 1 januari 2011 uit het managementteam van VOC had teruggetrokken en hij vanaf dat moment meer op afstand bij de dagelijkse gang van zaken van VOC betrokken was, alsmede dat zijn taak ook voordien vooral was gericht op de commerciële bedrijfsvoering. Met haar beroep op artikel 2:217 BW Pro verliest VOC uit het oog dat deze bepaling ziet op het verschaffen van informatie aan de algemene vergadering van aandeelhouders en niet aan medebestuurders zoals Vulpes. De stelling van VOC dat een financieel onderzoek het lopende verkoopproces van de activa van VOC negatief zou kunnen beïnvloeden, is geen valide argument voor niet-nakoming of opschorting van haar informatieverplichting ten aanzien van haar medebestuurder. Het verweer van VOC dat nu er een uitvoerig due diligence onderzoek is of wordt verricht door de kandidaat koper van de onderneming, een nader financieel onderzoek door Vulpes overbodig is, snijdt geen hout omdat het recht van Vulpes op informatie niet beïnvloed wordt door een dergelijk. door een derde verricht of te verrichten onderzoek. Vulpes heeft als medebestuurder het recht om zich een eigen oordeel te vormen over de financiële situatie van VOC en moet daartoe overeenkomstig hetgeen in die situatie redelijkerwijs passend is te worden geïnformeerd.
3.5 Vulpes heeft aanzienlijk belang bij toegang tot en inzicht in de administratie in verband met de hierna te bespreken financiering die VOC aan KEK heeft verstrekt, maar ook omdat Vulpes in haar toelichting op de hierboven in 3.1 onder iii, v en vi vermelde stellingen voldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij over de aldaar genoemde onderwerpen gerechtvaardigde vragen heeft gesteld die VOC in de persoon van Van der Straaten en Hordijk niet of niet toereikend heeft beantwoord, ook niet in de onderhavige procedure.
Jaarrekeningen voor de jaren 2007 tot en met 2009
3.6 VOC heeft de jaarrekeningen voor de jaren 2007 tot en met 2009 overgelegd en heeft aangevoerd dat deze door de algemene vergadering van aandeelhouders – en daarmee ook door Vulpes – zijn goedgekeurd en vastgesteld, zodat het verzoek om informatie niet relevant is. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer omdat ook indien de jaarrekeningen met instemming van Vulpes zijn vastgesteld, dit er niet aan afdoet dat, indien Vulpes thans redenen heeft te twijfelen aan de juistheid van de jaarrekeningen, zij aanspraak heeft op de informatie die redelijkerwijs nodig is om de juistheid van de jaarrekening te verifiëren. Daarbij komt dat ter zitting op grond van hetgeen partijen – mede naar aanleiding van vragen van de Ondernemingskamer – hebben aangevoerd, is komen vast te staan dat de tekst van de hierboven onder 2.9 opgenomen “notulen” in zoverre onjuist is, dat een aandeelhoudersvergadering in de zin van de wet niet bijeen is geroepen, nu Bean Holding niet was uitgenodigd en op deze bijeenkomst ook niet aanwezig was. Van der Straaten zag de bijeenkomst – zo bevestigde hij ook ter zitting – niet als een algemene vergadering van aandeelhouders.
3.7 De jaarrekeningen voor de jaren 2007 tot en met 20o9 van VOC roepen diverse vragen op. Zo is zonder nadere toelichting niet te begrijpen op welke wijze de financiering van (activiteiten van) KEK is verwerkt (zie daarover nader rechtsoverweging 3.8). Een vergelijking van de balanscijfers per ultimo 2007 en ultimo 2008, bezien ook in samenhang met omvangrijke – niet nader toegelichte posten ‘Diverse lasten’ over 2008 en 2009 (jaarrekening over 2009), doet vermoeden dat een omvangrijke vordering op KEK in 2008 ten laste van de winst van VOC is gebracht en dat ook in 2009 een omvangrijke op KEK betrekking hebbende last in aanmerking is genomen. Ter zitting heeft Hordijk verklaard dat VOC een bedrag van € 2,7 miljoen aan KEK heeft verstrekt teneinde de verliezen te ‘compenseren’. Dit door Hordijk genoemde bedrag is noch terug te vinden in de jaarrekeningen, noch strookt dit met andere overgelegde financiële overzichten. De hiervoor vermelde gegevens ontleend aan de jaarrekeningen sluiten ook niet aan op de als productie 1 bij het verweerschrift gevoegde overzichten ‘Clean Deck VOC/KEK 2008-2012’. Voorts is niet weersproken dat aanvankelijk een veel lager bedrag als financiële steun aan KEK is geraamd (€ 600.000). Niet duidelijk is geworden waarom dit bedrag zo aanzienlijk is overschreden als waarvan kennelijk sprake is geweest en waarom Vulpes dan wel Vos daarover – naar de Ondernemingskamer begrijpt – niet is geïnformeerd.
Verstrekte bedragen aan KEK
3.8 De Ondernemingskamer oordeelt dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien welk belang van VOC werd gediend met de financiering door VOC van verliezen van KEK tot een bedrag van ten minste € 2,3 miljoen. De door VOC gegeven toelichting. houdt in dat een faillissement van KEK dreigde waardoor een aanzienlijke belastingschuld onbetaald zou blijven. Dit zou schadelijk zijn voor VOC omdat het bestuur van KEK bestaat uit dezelfde personen als het bestuur van VOC en VOC afhankelijk is van de overheid als opdrachtgever. De Ondernemingskamer acht deze toelichting onvoldoende om de twijfel over het zakelijk karakter van de financiële steun door VOC aan KEK weg te nemen. Integendeel: de omstandigheid dat Vulpes, Van der Straaten Stamrecht en FBO Management bestuurders en aandeelhouders zijn van zowel VOC als KEK rechtvaardigt de gegronde twijfel of de belangen van Van der Straaten en FBO Management (Vulpes stelt dat zij nooit heeft ingestemd met het ten laste van VOC brengen van verliezen van KEK) een doorslaggevende rol hebben gespeeld bij de financiering van KEK door VOC.
3.9 VOC heeft nog aangevoerd dat de “zakelijke relevantie” van de door VOC aan KEK verstrekte geldleningen “onderstreept” wordt door de omstandigheid dat de Belastingdienst heeft geaccepteerd dat VOC de oninbare vordering op KEK ten laste heeft gebracht van haar resultaat. De Ondernemingskamer verwerpt dat betoog omdat ter zitting is gebleken dat VOC de Belastingdienst niet uitdrukkelijk heeft geïnformeerd over de aan KEK verstrekte financiering en de Belastingdienst ter zake geen controle heeft uitgevoerd. Bovendien moet betwijfeld worden of de ter zake van die leningen in aanmerking genomen afwaardering fiscaal is toegestaan, omdat – bij afwezigheid van een zakelijk belang voor VOC – die afwaardering vermoedelijk heeft geleid tot een bedrijfsvreemde onttrekking aan het vermogen van VOC ten behoeve van een deel van haar aandeelhouders.
3.10 VOC heeft aangevoerd dat zij geen inzicht heeft in de besteding door KEK van de van VOC ontvangen gelden en dat Vulpes zich dienaangaande tot KEK moet wenden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het – ook indien zij zakelijk belang had bij het financieren van de verliezen van KEK – op de weg van VOC gelegen om voldoende inzicht te verkrijgen in de besteding door KEK van het door VOC gefourneerd bedrag van € 2,3 miljoen zodat zij kon nagaan of en in hoeverre dat zakelijk belang adequaat was behartigd.
Betalingen met het karakter privébesteding
3.11 Vaststaat dat ten laste van VOC een groot aantal uitgaven is gedaan waarvan op voorhand niet duidelijk is of deze uitgaven zijn gedaan ten behoeve van de door VOC gedreven onderneming dan wel of het uitgaven betreft ten behoeve van Van Straaten, Vos dan wel Hordijk in privé. VOC heeft met betrekking tot deze uitgaven weliswaar een groot aantal bonnetjes en andere bescheiden overgelegd (productie 11 bij verweerschrift), maar deze stukken geven onvoldoende inzicht in het karakter van die uitgaven. Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat adequate controle op het zakelijk karakter van deze bestedingen niet heeft plaatsgevonden. Tevens is met betrekking tot enkele specifieke uitgaven met een evident privé-karakter ter zitting komen vast te staan dat deze ten laste van VOC zijn gebracht. Het betreft hier de kosten van het – door (onder meer) Van der Straaten aan Vos aangeboden – vrijgezellenfeest van Vos naar Mexico en de kosten van het vrijgezellenfeest van Van Weeren naar Denemarken.
3.12 Voorts heeft Van der Straaten, zo blijkt eveneens uit productie 11 bij verweerschrift, regelmatig contanten opgenomen met de creditcard van VOC. Ook hier moet – bezien vanuit het perspectief van de vennootschap – getwijfeld worden aan de zakelijkheid van de ten laste van het resultaat van VOC gebrachte uitgaven. Van der Straaten heeft ter terechtzitting desgevraagd verklaard dat hij deze contante opnames periodiek specificeerde, hetgeen Hordijk vervolgens heeft ontkend. Hierop heeft Van Straaten deze verklaring ingetrokken. Een deugdelijke specificatie van de besteding van de hiervoor bedoelde contante opnamen ontbreekt derhalve, zodat kan worden getwijfeld aan het zakelijk karakter daarvan.
De onderhandelingen over overname
3.13 Vos heeft bij brief van 4 oktober 2011 aan Van der Straaten en Hordijk zijn volmacht om “namens de aandeelhouders de onderhandelingen te voeren in het kader van een verkoop van VOC” ingetrokken (hiervoor 2.12). Niettemin heeft Van der Straaten namens VOC de “letter of intent” van 28 februari 2012 getekend, waarin opgenomen (hiervoor 2.15):
“De definitieve Transactiedocumentatie dient voorafgaande aan ondertekening goedgekeurd te worden in een AVA van Verkoper, op dit moment heeft de heer H.O. van der Straaten het mandaat van alle aandeelhouders van Verkoper om deze letter of intent te ondertekenen namens Verkoper.”
Deze handelwijze levert – onder meer gelet op de daaraan voor de vennootschap verbonden risico's – twijfels ten aanzien van een juist beleid op.
3.14 Uit hetgeen hierboven is overwogen onder 3.3 tot en met 3.13, mede in onderling verband bezien, volgt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van VOC. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken vanaf 1 januari 2007 bevelen, dat zich in het bijzonder dient te richten op de onderwerpen die in genoemde overwegingen zijn besproken.
3.15 De Ondernemingskamer zal VOC als de overwegend in het ongelijkgestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.
4 De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VOC Detachering B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, over de periode vanaf 1 januari 2007;
benoemt mr. Y. Borrius, te Amsterdam teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 35.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van VOC Detachering B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
verwijst VOC Detachering B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Vulpes begroot op € 3.322;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. G. Izeboud RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2012.