Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.101.814/02 OK van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VULPES INVESTMENTS HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
VOC DETACHERING B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. F-N. Grooss en mr. N.J.M. Beelaerts van Blokland, beiden kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,
e n t e g e n
1. de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER STRAATEN STAMRECHT B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
2. de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
FBO MANAGEMENT B.V.
gevestigd te Ridderkerk,
3. de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
VAN WEEREN MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten rechtspersoon met beperkte aansprakelijkheid
BEAN HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam
BELANGHEBBENDEN,
in persoon verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster wordt hierna Vulpes genoemd, verweerster wordt aangeduid als VOC en de belanghebbenden worden Van der Straaten Stamrecht, FBO Management, Van Weeren Management en Bean Holding genoemd.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikking van 19 april 2012 in deze zaak. Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer – kort samengevat - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VOC, over de periode vanaf 1 januari 2007 en mr. Y. Borrius, te Amsterdam, benoemd teneinde het onderzoek te verrichten.
1.3 Bij aanvullend verzoekschrift tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 6 april 2012, heeft Vulpes de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Van der Straaten Stamrecht en FBO Management te schorsen als bestuurders van VOC, het stemrecht verbonden aan de door Van der Straaten Stamrecht en FBO Management gehouden aandelen in VOC te schorsen dan wel andere maatregelen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van VOC in de kosten van het geding.
1.4 Bij nader verzoekschrift houdende wijziging van verzoek, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 april 2012, heeft Vulpes haar verzoek aangevuld in die zin dat zij de Ondernemingskamer tevens heeft verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening VOC, althans FBO Management, te bevelen Vulpes vrijelijk toegang te verstrekken tot de complete administratie van VOC en toe te staan dat Vulpes kopieën maakt van stukken uit die administratie.
1.5 VOC heeft bij op 13 april 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van Vulpes tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen, kosten rechtens. Daarnaast heeft VOC verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorziening Vulpes, Van der Straaten Stamrecht, FBO Management en Van Weeren Management te schorsen als bestuurders van VOC, een onafhankelijke derde als tijdelijk bestuurder aan te wijzen, deze tijdelijk bestuurder op te dragen zorg te dragen voor de behandeling van de bieding van 4K+ Holding B.V. (hierna aan te duiden als 4K+) op de activa van VOC, de werking van alle statutaire bepalingen en bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomsten te schorsen in dier voege dat in de algemene vergadering van aandeelhouders alle besluiten met normale meerderheid genomen kunnen worden, dan wel de tijdelijke bestuurder een doorslaggevende stem te geven in de algemene vergadering van aandeelhouders.
1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2012. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitaantekeningen en wat mr. Duynstee betreft, onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en belanghebbenden hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. De Ondernemingskamer heeft vervolgens de zitting geschorst voor beraad in raadkamer en - na hervatting van de zitting - terstond overeenkomstig het navolgende uitspraak gedaan.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Ondernemingskamer gaat in de eerste plaats uit van de feiten, zoals zij deze heeft opgesomd in haar onder 1.2 genoemde beschikking van 19 april 2012, waarbij een onderzoek is bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VOC. Aan deze feiten voegt de Ondernemingskamer het volgende toe.
2.2 In een door partijen als ‘heads of agreement’ aangeduide brief gedateerd 30 maart 2012 gericht aan Van der Straaten heeft J.J. de Gram (hierna aan te duiden als De Gram) van 4K+ – voor zover hier relevant – het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van de due diligence, die tot tevredenheid van Koper is afgerond, en de plezierige besprekingen in de afgelopen weken, bevestig ik graag dat wij willen toewerken naar de finale afronding van de overname van VOC Maatwerk. In deze heads of agreement worden de (nieuwe) afspraken zoals op 23 maart besproken vast gelegd en zijn de stappen opgenomen die nog gezet moeten worden om tot een afronding (“Closing”) te komen.(..)”.
2.3 Vulpes heeft bij brief van haar advocaat van 30 maart 2012 4K+ geïnformeerd dat zij, Van der Straaten geen mandaat heeft gegeven om namens haar de Letter of Intent met 4K+ te tekenen. Op 30 maart 2012 heeft C.J. Vos (enig directeur en enig aandeelhouder van Vulpes) De Gram telefonisch op de hoogte gesteld van deze enqueteprocedure.
2.4 In een andere – latere – versie van deze ‘heads of agreement’, eveneens gedateerd 30 maart 2012, zijn de volgende bepalingen toegevoegd:
“ Voorwaarden en Transactie
20. Het voltooien van de Transactie zoals beschreven in deze heads of agreement is afhankelijk van het in vervulling gaan van de volgende opschortende voorwaarden:
(..)
c. het uitblijven van materiële negatieve ontwikkelingen met betrekking tot VOC MAATWERK in de periode tussen de datum van ondertekenen van deze intentieverklaring en de datum van Levering;
d. het beëindigen van de procedure bij de Ondernemingskamer over het geschil tussen de aandeelhouders van VOC Detachering bv;
e. Geen commercieel last hebben van de procedure bij de Ondernemingskamer over het geschil tussen aandeelhouders van VOC Detachering bv.(..)”
2.5 Bij brief van 1 april 2012 heeft M.A. Hordijk (enig bestuurder en indirect enig eendeelhouder van FBO Mangement) aan Vos het volgende geschreven:
“Ik heb begrepen dat jij buiten ons om contact hebt gezocht met de heer De Gram, de directeur van de beoogd koper van de activa van VOC. (…) Wij zijn van mening dat je gedrag volstrekt in strijd is met je verplichtingen als directeur van de vennootschap en onrechtmatig jegens ons als aandeelhouders en financiers van VOC en wij sommeren je dan ook om je met onmiddellijke ingang te onthouden van elke negatieve uitlating over Ole [Van der Straaten] en mij en geen verder contact te onderhouden met de heer De Gram of andere vertegenwoordigers van 4K+. Wij verzoeken je ook volledige opening van zaken te geven over de door jou naar voren gebrachte investeerder: zijn naam, waartoe hij bereid is te investeren en de voorwaarden waaronder hij zijn steun wil verstrekken. Ook sommeren wij je geen besprekingen te houden met de Ontvanger van de belastingen. (…). Laat het volstrekt helder zijn: indien door jouw activiteiten de afspraken met fiscus c.q. koper geen doorgang zouden vinden terwijl jij geen enkel redelijk alternatief biedt, dan zullen wij alle schade op je verhalen, zowel privé als zakelijk (…)”
2.6 In de ochtend van 2 april 2012 hebben Y. Blijie (echtgenote van Hordijk), P.P.B. Blijie (broer van Y. Blijie) en B. Scholten een onaangekondigd bezoek gebracht aan het huidige kantooradres van Vos in Uitgeest om hem te spreken over VOC. In de middag van 2 april 2012 zijn Hordijk, Van der Straaten, Vos, D. Van Weeren (enig bestuurder en enig aandeelhouder van Van Weeren Management), Y. Blijie, P. Blijie, B. Scholten bijeengekomen in een wegrestaurant. Vos heeft na enige tijd de bijeenkomst verlaten en de politie gebeld, die na korte tijd is verschenen. Op 5 april 2012 Vos heeft aangifte gedaan van afpersing/bedreiging naar aanleiding van de gebeurtenissen van 2 april 2012.
2.7 Op 4 april 2012 hebben Van Weeren en Vos een gesprek gehad met de Belastingdienst om de belastingschuld van VOC te bespreken.
2.8 Bij brief van 11 april 2012 heeft de Belastingsdienst aan VOC het volgende bericht:
“Nu uw voorstel wat betreft het verzoek om uitstel van betaling voor de tweede en laatste betaling nadere invulling behoeft kan ik u niet een definitieve beslissing nemen voorzover die ziet op de schulden die betaald worden bij een tweede en laatste betaling. Omdat u voor de overdracht van de vennootschap de medewerking van mij nodig heeft gelet op het op de roerende zaken gelegde beslag, kan ik u nu wel reeds het volgende mededelen:
Ik verleen VOC Detachering B.V. uitstel van betaling voor de openstaande belastingschuld tot een bedrag van € 1.250.000. Ik verbind hier de volgende voorwaarden aan.
- Van de eerste betaling van 4K+Holding B.V. wordt € 1.250.000 overgemaakt naar de Belastingdienst. Ik wijk hierbij af van het door u voorgestelde bedrag tot betaling van € 1.000.000 omdat belastingschuld een preferente schuld is die bij voorrang voldaan moet worden. Dit klemt temeer nu er sprake is van zogenaamde zakelijke omzet- en loonbelastingschuld die de vennootschap maandelijks op aangifte dient af te dragen.
- De betaling van € 1.250.00 moet uiterlijk 5 mei 2012 op de bankrekening van de Belastingdienst bijgeschreven zijn. Als 4K+Holding B.V. eerder betaalt moet dienovereenkomstig ook eerder aan de Belastingdienst betaald worden.
- Na ontvangst van de betaling van €1.250.000 wordt het beslag op de roerende zaken opgeheven.
- Uiterlijk 16 april 2012 moeten de lopende verplichtingen over de maanden december 2011, januari en februari 2012 (volledig) zijn nagekomen.
- De nadien opkomende lopende verplichtingen moeten tijdig en volledig nagekomen worden
- Als bovengenoemde voorwaarden niet nagekomen worden wordt het uitstel van betaling ingetrokken.
(..)
Nadat voldaan is aan bovengenoemde voorwaarden ga ik samen met u onderzoeken of er overeenstemming bereikt kan worden over de voorwaarden verbonden aan het verzoek om uitstel van betaling voor de resterende openstaande belastingschuld die betaald gaat worden met de tweede en laatste betaling. Ook nu merk ik op dat er zekerheidstelling zal moeten plaats vinden voor het gehele bedrag van de na de eerste betaling nog resterende belastingschuld. Dit zal een zekerheid moeten zijn die op eenvoudige wijze kan worden gesteld, bewaakt en uitgewonnen.
Als u het niet eens bent met deze beslissing op het verzoek om uitstel van betaling, kunt u voor 22 april 2012 een beroepschrift bij mij indienen. (…)”.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Vulpes heeft ter toelichting op haar verzoek om onmiddellijke voorzieningen te treffen aangevoerd dat de verhouding tussen de aandeelhouders en bestuurders na de mondelinge behandeling van het verzoek tot het houden van een enquête op 22 maart 2012 zodanig zijn verstoord dat het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders in de huidige samenstelling niet normaal kunnen functioneren. Het is volgens Vulpes met het oog op de liquiditeitspositie van VOC, de vordering van de Belastingdienst en de werknemers van belang dat VOC met spoed weer bestuurbaar wordt.
3.2 VOC heeft zich op het standpunt gesteld dat het bestuur disfunctioneert, aangezien FBO Management (Hordijk) en Van der Straaten Stamrecht (Van der Straaten) niet langer de steun hebben van Vulpes (Vos) en Van Weeren Management (Van Weeren). Voorts heeft VOC gesteld dat Vulpes en Van Weeren Management niet in het belang van VOC handelen. In de algemene vergadering van aandeelhouders kunnen geen besluiten worden genomen, omdat de vereiste meerderheid niet kan worden gevonden, aldus VOC.
3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat het voortbestaan van VOC in gevaar is gelet op de slechte liquiditeitspositie. Het aangaan van de transactie met 4K+ kan een oplossing vormen, maar de geschillen tussen partijen vormen een belemmering om de daarvoor noodzakelijke (vervolg)stappen te nemen.
3.4 In verband met de (financiële) toestand waarin de VOC zich bevindt alsmede de impasse waarin het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders zijn geraakt, acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk om de navolgende onmiddellijke voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer zal de bestuurders van VOC – te weten Vulpes, Van der Straaten Stamrecht, FBO Management en Van Weeren Management - met onmiddellijke ingang schorsen en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken onafhankelijke bestuurder benoemen, die bevoegd is VOC zelfstandig te vertegenwoordigen. Van der Straaten Stamrecht en FBO Management hebben ter terechtzitting verklaard, dat zij zorg zullen dragen voor financiering van de door VOC verschuldigde kosten van de te benoemen bestuurder. Tot het tijdstip van de aanwijzing en bekendmaking van deze tijdelijke bestuurder blijven de geschorste bestuurders bevoegd het beheer te voeren van de lopende zaken, waaronder het instellen van het administratief beroep als bedoeld in de brief van 11 april van de Belastingdienst. De door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijke bestuurder kan zich bij de uitoefening van zijn bestuurderstaak naar eigen inzicht doen bijstaan door een of meer van de geschorste bestuurders. Ten slotte acht de Ondernemingskamer de overdracht ten titel van beheer van de aandelen in het kapitaal van VOC aan de te benoemen bestuurder geboden, met dien verstande dat ieder van de aandeelhouders één aandeel zal behouden.
3.5 De Ondernemingskamer ziet reden om de kosten te compenseren aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden, voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, Vulpes Investments Holding B.V., Van der Straaten Stamrecht B.V., FBO Management B.V. en Van Weeren Management B.V., als bestuurders van VOC Detachering B.V., met dien verstande dat zij bevoegd blijven het beheer te voeren van de lopende zaken, totdat de tijdelijk bestuurder is aangewezen en bekendgemaakt, een en ander zoals bedoeld in rechtsoverweging 3.4.
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van VOC Detachering B.V. en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om VOC Detachering B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening, met ingang van heden en vooralsnog voor de duur van het geding dat de door Vulpes Investements Holding B.V., Van der Straaten Stamrecht B.V., FBO Management B.V., Van Weeren Management B.V en Bean Holding B.V. gehouden aandelen in het kapitaal van VOC Detachering B.V. ten titel van beheer zijn overgedragen aan de nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken tijdelijk bestuurder, met dien verstande dat ieder van de aandeelhouders één aandeel zal behouden;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder tevens de beheerder van aandelen ten laste komen van VOC Detachering B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder tevens beheerder van aandelen vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
compenseert de kosten aldus dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 april 2012.