Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerken 10/00608, 10/00617, 10/00618, 10/00619 en 10/00620
24 mei 2012
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, de inspecteur,
(zaak 10/00608)
en het hoger beroep van
[X] te [Z], Frankrijk, belanghebbende,
gemachtigde (Loyens & Loeff N.V.),
(zaken 10/00617 t/m 10/00620)
alsmede het incidentele hoger beroep van
de inspecteur
(zaken 10/00617, 10/00619 en 10/00620)
tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken AWB 08/5180, AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
zaken met kenmerk 10/00608 en 10/00617 (AWB 08/5180 van de rechtbank)
1.1.1. (kenmerk 10/00608)
Belanghebbende heeft op 6 december 2007 verzocht om een verrekeningsbeschikking als bedoeld in artikel 15 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) van in totaal € 79.611.839 aan ingehouden en afgedragen dividendbelasting over de jaren 2000 tot en met 2006. Daarbij heeft belanghebbende voorts verzocht om teruggaaf van ingehouden en afgedragen dividendbelasting over de jaren 2004 tot en met 2006 op basis van artikel 10, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). De inspecteur heeft deze verzoeken bij brief aan belanghebbende van 10 december 2007 afgewezen.
1.1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd naar een belastbare winst van € 258.791.
1.1.3. (kenmerk 10/00617)
De inspecteur heeft met dagtekening 26 januari 2008 aan belanghebbende voor het jaar 2005 een aanslag Vpb opgelegd naar een belastbare winst van nihil. Tegelijkertijd heeft de inspecteur het verlies van belanghebbende voor het jaar 2005 bij beschikking vastgesteld op een bedrag van € 571.860 (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).
1.1.4. (kenmerk 10/00608 en 10/00617)
Op 10 juni 2008 heeft de inspecteur in één geschrift uitspraken gedaan op de door belanghebbende tegen de voormelde beslissing, aanslagen en verliesvaststellings-beschikking gemaakte bezwaren. De bezwaren tegen de aanslagen Vpb voor de jaren 2004 en 2005 en tegen de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2005 zijn ongegrond verklaard, het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro is niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op basis van artikel 10, lid 1, Wet DB is ongegrond verklaard.
1.1.5. Belanghebbende heeft tegen de hiervoor genoemde uitspraken van de inspecteur beroep ingesteld.
zaak met kenmerk 10/00618 (AWB 09/2310 van de rechtbank)
1.2.1. Aan belanghebbende zijn in de periode 15 april 2008 tot en met 19 mei 2008 dividenden uitgekeerd waarop dividendbelasting is ingehouden ten bedrage van, in totaal, € 3.028.327. Belanghebbende heeft op basis van artikel 10, lid 1, Wet DB bezwaar gemaakt tegen de inhouding.
1.2.2. Bij uitspraak, gedagtekend 27 maart 2009, heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
1.2.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld.
zaak met kenmerk 10/00619 (AWB 09/3860 van de rechtbank)
1.3.1. Aan belanghebbende zijn in 2007 dividenden uitgekeerd waarop dividendbelasting is ingehouden ten bedrage van, in totaal, € 16.986.950.
1.3.2. Bij brief van 9 juni 2009 heeft belanghebbende de inspecteur verzocht die ten laste van haar ingehouden dividendbelasting te verrekenen op de voet van artikel 15 AWR Pro dan wel terug te geven op basis van artikel 10, lid 1, Wet DB. De inspecteur heeft dit verzoek bij brief aan belanghebbende van 30 juni 2009 afgewezen.
1.3.3. Belanghebbende heeft tegen deze beslissing bij brief van 31 juli 2009 bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) aangemerkt als een rechtstreeks beroep en op 10 augustus 2009 doorgestuurd naar de rechtbank.
zaak met kenmerk 10/00620 (AWB 09/3861 van de rechtbank)
1.4.1. Aan belanghebbende zijn in 2008 dividenden uitgekeerd waarop dividendbelasting is ingehouden ten bedrage van, in totaal, € 4.715.171.
1.4.2. Bij brief van 9 juni 2009 heeft belanghebbende de inspecteur verzocht die ten laste van haar ingehouden dividendbelasting te verrekenen op de voet van artikel 15 AWR Pro dan wel terug te geven op basis van artikel 10, lid 1, Wet DB. De inspecteur heeft dit verzoek bij brief aan belanghebbende van 30 juni 2009 afgewezen.
1.4.3. Belanghebbende heeft bij de, in 1.3.3 hiervoor genoemde, brief van 31 juli 2009 ook tegen deze beslissing bezwaar gemaakt en ook dit is, na doorzending naar de rechtbank, aangemerkt als een rechtstreeks beroep.
alle zaken (kenmerken 10/00608, 10/00617, 10/00618, 10/00619 en 10/00620)
1.5. Bij uitspraak van 3 augustus 2010 heeft de rechtbank de beroepen met nummers AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861 ongegrond verklaard en dat met nummer AWB 08/5180 gegrond. In dit laatstgenoemde beroep is de uitspraak van de inspecteur vernietigd en, naar het Hof verstaat, het bezwaar tegen de afwijzing van het verzoek op de voet van artikel 15 AWR Pro betreffende de jaren 2003 tot en met 2006 alsnog ontvankelijk verklaard, zijn de beslissingen op de verzoeken van belanghebbende uit hoofde van artikel 15 AWR Pro en artikel 10 Wet Pro DB, alsmede de aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 2004 en 2005 en de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2005 gehandhaafd, is de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende (ad € 1.690,50) en is hem gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht (ad € 288) te vergoeden.
1.6. Belanghebbende heeft in alle zaken hogere beroepen tegen deze uitspraak ingesteld. Het geschrift waarin deze hogere beroepen zijn vervat is bij het Hof ingekomen op 14 september 2010 (kenmerken 10/00617 tot en met 10/00620) en aangevuld bij brieven van 15 oktober 2010 en 20 december 2010. De inspecteur heeft verweerschriften ingediend en daarbij incidenteel beroep ingesteld.
1.7. De inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak in de zaak AWB 08/5180. Dit is bij het Hof ingekomen op 9 september 2010, aangevuld bij brief van 1 oktober 2010 (kenmerk 10/00608). Belanghebbende heeft, in één geschrift verenigd met de hiervoor bedoelde aanvulling op haar beroepschrift van 20 december 2010, een verweerschrift ingediend.
1.8. Belanghebbende heeft bij brief van 24 maart 2011 doen weten dat zij geen behoefte heeft nog op het incidentele hoger beroep van de inspecteur te reageren. Bij brief van 4 december 2011 zijn voorts van belanghebbende nadere stukken ontvangen welke in afschrift aan de inspecteur zijn verstrekt.
1.9. Ter zitting van 14 december 2011 zijn de zaken gezamenlijk behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.4 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin (evenals in de verderop in deze uitspraak te citeren onderdelen uit de uitspraak van de rechtbank) aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Eiseres is een in Frankrijk gevestigde en naar Frans recht opgerichte vennootschap. Haar activiteiten bestaan onder andere uit een bankbedrijf in Nederland en een effectenbedrijf in Frankrijk. Eiseres heeft een vaste inrichting in Nederland met betrekking tot haar bancaire activiteiten.
2.2. Eiseres heeft in de jaren 2000 – 2008 in het kader van het in Frankrijk uitgeoefende effectenbedrijf aandelenpakketten gehouden van minder dan 5% in Nederlandse beursgenoteerde vennootschappen. Deze aandelenpakketten in Nederlandse vennootschappen waren niet toerekenbaar aan het vermogen van de vaste inrichting van eiseres in Nederland.
2.3.1. Op deze aandelenpakketten zijn in genoemde jaren dividenden uitgekeerd waarop, conform artikel 5 Wet Pro DB in verbinding met artikel 10 van Pro de Overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk tot het vermijden van dubbele belasting van 16 maart 1973, Trb. 1973, 83 (hierna: het Verdrag), 15% dividendbelasting is ingehouden.
2.3.2. In totaal is over de jaren 2000-2006 een bedrag van € 530.745.592 aan dividenden uitgekeerd, waarover € 79.611.839 aan Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.
2.3.3. In de periode 15 april tot en met 19 mei 2008 zijn dividenden uitgekeerd waarop een bedrag van € 3.028.327 aan dividendbelasting is ingehouden.
2.3.4. In 2007 en 2008 zijn de volgende dividenden uitgekeerd en zijn de volgende bedragen aan dividendbelasting ingehouden:
Procedurenummer jaar uitgekeerd ingehouden
van uitkering dividend dividendbelasting
AWB 09/3860 2007 € 114.313.089 € 16.986.950
AWB 09/3861 2008 € 32.755.778 € 4.715.171
2.4. Eiseres heeft de ingehouden dividendbelasting over de jaren 2000-2007 volledig verrekend gekregen met de Franse vennootschapsbelasting. De dividendbelasting van het jaar 2008 is niet verrekend met Franse vennootschapsbelasting omdat eiseres in dat jaar verliezen heeft geleden. Ook het jaar 2009 zal naar verwachting van eiseres een verliesjaar zijn.”
Tegen deze door de rechtbank vastgestelde feiten zijn door partijen geen bezwaren ingebracht, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan.
2.2. Daaraan voegt het Hof nog toe dat de aanslagen Vpb voor de jaren 2004 en 2005 alsmede de verliesvaststellingsbeschikking voor het jaar 2005 zijn vastgesteld zonder verrekening van dividendbelasting op grond van artikel 25 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb).
3. Geschil in hoger beroep
3.1. Het hoger beroep van de inspecteur betreft - uitsluitend - het oordeel van de rechtbank (in de zaak AWB 08/5180) omtrent de ontvankelijkheid van het bezwaar van belangheb-bende tegen de afwijzing van dier verzoek om verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro, alsmede de in verband daarmee aan belanghebbende toegekende proceskostenvergoeding en griffierechtvergoeding.
3.2. De hogere beroepen van belanghebbende betreffen alle het oordeel van de rechtbank dat in alle onderhavige jaren terecht dividendbelasting ten laste van belanghebbende is ingehouden (artikel 3 Wet Pro DB) althans dat de inspecteur terecht heeft geweigerd die dividendbelasting terug te geven dan wel te verrekenen (op de voet van artikel 10, lid 1, Wet DB dan wel artikel 15 AWR Pro en/of artikel artikel 25 Wet Pro Vpb). Meer specifiek stelt belanghebbende dat die inhouding, althans de weigering tot teruggaaf dan wel verrekening, van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG Pro-Verdrag (hierna EG) (thans artikel 63 VWEU Pro) dan wel het algemene discriminatieverbod neergelegd in artikel 6 EG Pro (thans artikel 10 VWEU Pro).
3.3. Het incidentele hoger beroep van de inspecteur betreft – uitsluitend – de (onder 4.3.1 weergegeven) rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van de rechtbank.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De rechtbank heeft omtrent het in 3.2 verwoorde geschil, dat bij de rechtbank evenzo aan de orde was, (in 4.1 van haar uitspraak) het volgende overwogen:
“Volgens eiseres heft Nederland in haar geval meer dividendbelasting dan in het geval dat zij in Nederland zou zijn gevestigd of de effectenportefeuille tot een in Nederland gedreven onderneming zou hebben behoord (hierna ook te noemen: binnenlandse situaties). Het betoog van eiseres komt erop neer dat zij in een binnenlandse situatie over de dividenden minder Vpb verschuldigd zou zijn dan de onderhavige dividendbelasting van 15% over de bruto-dividenden. Dit verschil wordt veroorzaakt doordat de dividendbelasting voor eiseres eind-heffing is en Nederland geen rekening houdt met aan de dividenden toerekenbare kosten. In de binnenlandse situatie wordt de dividendbelasting verrekend met de verschuldigde Vpb en kunnen kosten die verband houden met de dividenden in het kader van de Vpb in aanmerking worden genomen bij de aandeelhouder. Gelet op de hoogte van de aan de dividenden toerekenbare kosten en het aldus resterende netto-dividend is de effectieve belastingdruk in de binnenlandse situatie lager dan de 15% dividendbelasting die in de (grensoverschrijdende of buitenlandse) situatie van eiseres wordt geheven over het bruto-dividend. Het verschil met de behandeling van de binnenlandse situatie is strijdig met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG Pro Verdrag, aldus eiseres.”
Het Hof volgt de rechtbank in haar samenvatting van het standpunt van belanghebbende en maakt deze tot de zijne.
4.2.1. Belanghebbende heeft, zowel bij de rechtbank als in hoger beroep, ter ondersteuning van haar standpunt diverse ‘binnenlandse situaties’ aangedragen welke volgens belanghebbende met haar situatie vergelijkbaar zijn en waarin de vergelijkbare binnenlandse rechtspersoon/onderneming een betere behandeling ten deel valt dan thans belanghebbende. In deze binnenlandse situaties is steeds sprake van onderworpenheid van de onderhavige dividenden aan de Nederlandse vennootschapsbelasting, doordat belanghebbende (feitelijk of bij wetsfictie) in Nederland is gevestigd of doordat de effectenportefeuille tot een in Nederland gedreven onderneming behoort.
4.2.2. Het Hof noemt, in navolging van belanghebbende, de volgende situaties:
(i) een in Nederland gevestigde vennootschap met vaste inrichting/equity derivatives handel in Parijs die ‘Nederlandse’ dividenden ontvangt;
(ii) een Nederlandse vennootschap met feitelijke vestigingsplaats in Parijs en een equity derivatives handel in Parijs die ‘Nederlandse’ dividenden ontvangt;
(iii) een in Nederland gevestigde vennootschap met een equity derivatives handel in Nederland die ‘Nederlandse’ dividenden ontvangt; en
(iv) een in Frankrijk gevestigde vennootschap met vaste inrichting/equity derivatives handel in Nederland die ‘Nederlandse’ dividenden ontvangt.
4.2.3. Volgens belanghebbende heft Nederland feitelijk meer dividendbelasting van haar dan het in al deze binnenlandse situaties aan vennootschapsbelasting zou heffen; dit nadeel dient op grond van het Europese recht te worden rechtgetrokken. Nederland had dat kunnen doen via belastingverdragen door te bedingen dat de Nederlandse dividendbelasting in het andere land in alle gevallen ten volle verrekenbaar is. Nu Nederland dat niet heeft gedaan, is zijn regelgeving in strijd met de verdragsvrijheden en dient Nederland het nadeel op andere wijze te compenseren, aldus belanghebbende, en wel in alle gevallen en niet alleen voor zover de ongelijke behandeling een concreet nadeel oplevert (zoals in casu - alleen - in 2008 omdat in de eerdere jaren de Nederlandse dividendbelasting in Frankrijk de facto geheel is verrekend).
4.3. Het Hof zal eerst het hoger beroep van de inspecteur behandelen.
4.3.1. De rechtbank heeft het standpunt van belanghebbende verworpen en daartoe in de eerste plaats het volgende overwogen:
“4.2. Het door eiseres genoemde verschil in behandeling wordt niet veroorzaakt door de heffing van dividendbelasting als zodanig. Met betrekking tot de inhouding van dividend-belasting kan niet worden gezegd dat eiseres ongunstiger wordt behandeld dan in een binnenlandse situatie het geval zou zijn, nu het gehanteerde tarief in beide situaties hetzelfde is. De fundamentele EG vrijheden verzetten zich dan ook niet tegen de toepassing van bronbelasting als zodanig. Indien alleen naar de dividendbelasting wordt gekeken kan, zoals verweerder terecht betoogt, geen sprake zijn van met het EG Verdrag strijdige discriminatie. Voor zover eiseres verzoekt om teruggaaf van ingehouden en afgedragen dividendbelasting over de jaren 2004-2006, 2007 en 2008 op basis van artikel 10 lid 1 Wet Pro DB, kan het beroep reeds om die reden niet slagen. Hetzelfde geldt voor de beroepen inzake de inhouding van dividendbelasting. Het beroep in de zaak met procedurenummer AWB 09/2310 zal reeds om die reden ongegrond worden verklaard
4.3. Het door eiseres gestelde verschil in behandeling wordt veroorzaakt doordat in de binnenlandse situatie de aandeelhouders de dividendbelasting als voorheffing kunnen verrekenen, terwijl de dividendbelasting in buitenlandse situaties als die van eiseres niet als voorheffing kan worden verrekend. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat de vergelijking tussen binnenlandse en buitenlandse situaties niet mag worden beperkt tot de inhouding van dividendbelasting bij de dividenduitkerende vennootschap maar dat ook de heffing van Nederlandse Vpb bij de ontvangende vennootschap in de beschouwing dient te worden betrokken. De rechtbank leidt dit af uit onder andere de zaken Gerritse (HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01, punt 55), Fokus Bank (Hof EVA 23 november 2004, zaak E-1/04), Bouanich (HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04), Scorpio (HvJ EG 3 oktober 2006, zaak C-290/04, punt 41-52), Denkavit (HvJ EG 14 december 2006, zaak C-170/05, punten 26-29), Alpha (HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07) en Commissie/Italië (HvJ EG 19 november 2009, zaak C-540/07).
4.4. De rechtbank volgt derhalve niet het standpunt van verweerder dat door het verschil in heffingstechniek voor ingezetenen (voorheffing op de verschuldigde Vpb) en niet-ingezetenen (eindheffing) sprake is van situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn. De rechtbank ziet in het arrest Truck Center (HvJ EG 22 december 2008, zaak C-282/07) geen reden om de vergelijking te beperken tot de heffing van dividendbelasting en de fiscale behandeling van de dividend ontvangende vennootschap in dit verband buiten beschouwing te laten. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het beroep op artikel 56 EG Pro Verdrag is gebaseerd op de stelling dat de effectieve Vpb-druk op de dividenden in de binnenlandse situatie minder zou bedragen dan de 15% bronbelasting op de bruto-dividenden in de buitenlandse situatie (eindheffing). In de prejudiciële vraag die voorlag in de zaak Truck Center stond alleen vast dat het tarief van de bronbelasting duidelijk lager was dan het vennootschapsbelastingtarief, en is omtrent de grondslag en dus de effectieve belastingdruk in de vergeleken situaties niets voorgelegd aan of beslist door het HvJ. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat in het arrest Truck Center de invloed van kosten niet in aanmerking is genomen omdat de prejudiciële vraagstelling daar niet op was gericht, ook al is dit punt wel opgeworpen in de conclusie bij dat arrest (punten 68-71). Vgl. AG HvJ 25 maart 2010, zaak C-105/08, waarin de Europese Commissie in een infractieprocedure tegen Portugal het verschil in belastinggrondslag bij ingezetenen en niet-ingezetenen wel uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld.
4.5. Het bepaalde in artikel 25 Wet Pro Vpb wijst de onderhavige dividendbelasting niet aan als voorheffing omdat de dividenden geen deel uitmaken van de belastbare winst of het Nederlandse inkomen. Indien het betoog van eiseres wordt gevolgd en sprake zou zijn van discriminatie, is het aan Nederland om op basis van haar nationale procedureregels effectieve rechtsbescherming te bieden. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat zulks hier kan worden geboden op de voet van artikel 15 AWR Pro, dat wil zeggen verrekening van teveel ingehouden dividendbelasting bij voor bezwaar vatbare beschikking waarbij de ingehouden dividendbelasting wordt beschouwd als een in de belastingwet aangewezen voorheffing. Een beschikking als bedoeld in artikel 15 AWR Pro kan bovendien ook aan een niet-belastingplichtige worden afgegeven (HR 15 januari 2010, nr. 09/00373, NTFR 2010/255). De omstandigheid dat eiseres als buitenlands belastingplichtige in de onderhavige jaren is aangeslagen in de Vpb voor haar vaste inrichting in Nederland staat niet in de weg aan toepassing van artikel 15 AWR Pro, nu de onderhavige dividenden niet tot deze vaste inrichting behoren en niet op de voet van artikel 25 Wet Pro Vpb in de belastbare grondslag kunnen worden betrokken. Aan het bestaan van een vaste inrichting in Nederland en het feit dat eiseres om die reden als buitenlands belastingplichtige is aangemerkt, kan in dit verband derhalve geen betekenis worden toegekend.
4.6. Het betoog van verweerder dat eiseres bezwaar had moeten maken tegen de inhouding van dividendbelasting kan haar niet worden tegengeworpen, nu het door eiseres gestelde verschil in behandeling niet ligt besloten in de inhouding van dividendbelasting, maar in de onmogelijkheid deze in de grensoverschrijdende situatie als voorheffing te verrekenen. Nu de dividenden niet behoren tot de Nederlandse belastbare grondslag en effectieve rechtsbescher-ming op basis van artikel 15 AWR Pro kan worden geboden, is het beroep inzake de aanslagen Vpb 2004 en 2005 en het beroep inzake de verliesvaststellingsbeschikking 2005 ongegrond. De aanslagen en de verliesvaststellingsbeschikking zullen worden gehandhaafd.
4.7. De rechtbank acht een termijn van vijf jaar redelijk voor het indienen van een verzoek om een verrekeningsbeschikking als bedoeld in artikel 15 AWR Pro, gerekend vanaf het einde van het desbetreffende kalenderjaar. Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat dit zonder beperking in de tijd mogelijk zou moeten zijn, volgt de rechtbank haar niet. Weliswaar is in artikel 15 AWR Pro geen termijn gegeven voor de verrekening met aanslagen, maar gelet op de termijn die geldt voor het opleggen van aanslagen ligt zulks daarin wel besloten. De rechtbank acht een termijn van vijf jaar zowel op zichzelf bezien als gelet op de termijnen voor het opleggen van navorderingsaanslagen (artikel 16 AWR Pro), redelijk. Het verzoek met betrekking tot de kalenderjaren 2000-2006 is ingediend op 6 december 2007 en de verzoeken met betrekking tot de kalenderjaren 2007 en 2008 zijn ingediend op 10 juni 2009. Het verzoek met betrekking tot de jaren 2000-2002 is derhalve te laat ingediend, zodat het beroep in zoverre ongegrond is. Dit geldt niet voor de verzoeken met betrekking tot de jaren 2003-2006. Het bezwaar inzake het verzoek om verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro van de dividendbelasting van de jaren 2003-2006 is derhalve ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep in de zaak met procedurenummer AWB 08/5180 slaagt reeds om die reden. Nu de bezwaren van eiseres in de uitspraak op bezwaar inhoudelijk zijn behandeld, namelijk in het kader van de overige in geding zijnde voor bezwaar vatbare beschikkingen, ziet de rechtbank geen reden de zaak terug te wijzen.”
4.3.2. Bij haar voorgaande overwegingen is de rechtbank ervan uitgegaan dat belang-hebbende - die meent dat zij aan het gemeenschapsrecht het recht kan ontlenen op dezelfde voet als in Nederland gevestigde lichamen verrekening of teruggaaf van dividendbelasting te verkrijgen - haar onderhavige bezwaren tegen de heffing van dividendbelasting aan een rechter moet kunnen voorleggen en dat haar in zoverre een rechtsingang moet worden geboden. Het Hof is van oordeel dat dit uitgangspunt juist is. De nationale rechter is immers verplicht het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten effectief te beschermen. Daarbij behoort de mogelijkheid van beroep in rechte tegen iedere beslissing van een nationale instantie waarbij de uitoefening van gemeenschapsrecht wordt geweigerd (vgl. onder meer HvJ EG 22 mei 2003, C-462/99, Connect Austria GmbH v. Telekom-Control-Kommission), welk algemeen beginsel eveneens is neergelegd in de artikelen 6 en 13 van het EVRM.
4.3.3. Ter zake van de door haar gezochte rechtsingang heeft belanghebbende in hoger beroep gesteld dat zij het op zichzelf genomen eens is met de oordelen van de rechtbank omtrent de ontvankelijkheid van het bezwaar van belanghebbende tegen de inhouding, de aan haar ter zake van haar vaste inrichting hier te lande opgelegde aanslagen Vpb en de toepasselijkheid van artikel 10 Wet Pro DB. Het Hof kan zich eveneens in deze oordelen van de rechtbank vinden en neemt die over.
Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat een effectieve rechtsbescherming op basis van artikel 15 AWR Pro kan worden geboden en voegt daaraan toe dat die rechtsingang in een geval als het onderhavige ook het meest voor de hand ligt nu artikel 15 AWR Pro geen binnenlandse belastingplicht vereist maar wel ervan uitgaat dat sprake is van een belastingplichtig(e) (lichaam). Hierbij heeft het Hof mede het arrest van de Hoge Raad van 13 mei 2011, nr. 10/01742, BNB 2012/22, in aanmerking genomen. In dat arrest ging het om een verzoek om teruggaaf van dividendbelasting op de voet van een overeenkomstige toepassing van artikel 10 Wet Pro DB (in de voor het jaar 2002 geldende tekst) door een in het buitenland gevestigd, niet aan de (buitenlandse) vennootschapsbelasting onderworpen lichaam. In casu gaat het om een in het buitenland gevestigd, aldaar wél aan de vennootschapsbelasting onderworpen, lichaam en ligt daarom naar ‘s Hofs oordeel een verzoek naar analogie met artikel 15 AWR Pro het meest voor de hand.
4.3.4. De inspecteur heeft het voorgaande miskend door zich op het standpunt te (blijven) stellen dat artikel 15 AWR Pro noch enige andere bepaling van Nederlands (formeel) belasting-recht aan belanghebbende in de onderhavige kwestie een rechtsingang kan of behoeft te bieden. In zoverre faalt zijn hoger beroep.
4.3.5. Wel volgt het Hof de inspecteur in diens subsidiaire stelling dat, zo artikel 15 AWR Pro van toepassing moet worden geacht, de daarbij in acht te nemen termijn drie jaar bedraagt. Het Hof onderschrijft dus niet de door de rechtbank redelijk geachte termijn voor het indienen van een verzoek om een verrekeningsbeschikking als bedoeld in artikel 15 AWR Pro, van vijf jaren. Het overweegt dat een termijn van drie jaren overeenkomt met die waarbinnen een (in de regeling van artikel 15 AWR Pro vooronderstelde) aanslag kan worden opgelegd (artikel 11 AWR Pro) en met de termijn die geldt voor verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting (artikel 21c Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen 1994 juncto artikel 10, lid 1, Wet DB). Naar het oordeel van het Hof moeten die termijnen in zoverre van overeenkomstige toepassing worden geacht dat - ook - een verzoek om een beschikking tot verrekening/teruggaaf op de voet van artikel 15 AWR Pro binnen een termijn van drie jaren na afloop van het kalenderjaar waarin het dividend ter beschikking is gesteld, moet geschieden (vgl. ook HR 15 januari 2010, nr. 09/00373, BNB 2010/85).
Het Hof acht een dergelijke regeling adequaat, nu zij niet ongunstiger is dan die welke voor soortgelijke Nederlandse vorderingen geldt en zij de uitoefening van de door het gemeen-schapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt (vgl. HvJ EG van 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation).
4.3.6. De onderhavige verzoeken op de voet van artikel 15 AWR Pro zijn gedaan in december 2007 (zaak 10/00608), betreffende de in de jaren 2000 t/m 2006 ingehouden dividend-belasting, en in juni 2009 (zaken 10/00619 en 10/00620), betreffende in de jaren 2007 en 2008 uitgekeerde dividenden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn mitsdien de verzoeken betreffende de jaren 2004 tot en met 2008 ontvankelijk en de verzoeken betreffende de jaren 2000 tot en met 2003 niet ontvankelijk. Nu de rechtbank, blijkens haar rechtsoverweging 4.7, kennelijk bedoeld heeft ook het verzoek betreffende het jaar 2003 ontvankelijk te achten, slaagt het hoger beroep van de inspecteur op dit onderdeel. De uitspraak van de rechtbank in de zaak 08/5180 dient derhalve in zoverre te worden vernietigd.
Het hoger beroep van belanghebbende
4.4.1. Het Hof stelt voorop dat het hoger beroep van belanghebbende in ieder geval gegrond is voor zover het inhoudt dat de rechtbank heeft verzuimd haar bezwaar tegen de afwijzing van het op artikel 15 AWR Pro gebaseerde teruggaafverzoek ontvankelijk te verklaren, óók voor zover het de jaren 2000 tot en met 2002 betrof. Het herstel van dit formele verzuim leidt overigens niet tot een andere beoordeling omtrent de ontvankelijkheid van de verzoeken zelf.
4.4.2. Ter zake van het materiële geschil, of belanghebbende recht heeft op verrekening/ teruggaaf van de van haar op de ‘Nederlandse’ dividenden ingehouden dividendbelasting, heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“4.8. Bij de beoordeling of eiseres op de voet van artikel 15 AWR Pro aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting voor de jaren 2003 tot en met 2008, oordeelt de rechtbank als volgt. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de aan de dividenden toerekenbare kosten dermate hoog zijn dat in de binnenlandse situatie de effectieve vennootschaps-belastingdruk op de dividenden lager zou zijn dan 15%, zal de rechtbank eerst onderzoeken of in die situatie sprake is van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG Pro Verdrag.
4.9. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ valt niet uit te sluiten dat een lidstaat erin slaagt de eerbiediging van zijn uit het EG-Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren door met een andere lidstaat een verdrag tot voorkoming van dubbele belasting te sluiten (Commissie/Italië, punt 36, Bouanich, punt 51, Denkavit, punt 45; zie ook Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, HvJ EG 12 december 2006, zaak C-374/04, punt 71 en Amurta, HvJ EG 8 november 2007, zaak C-379/05, punten 79 en 80). Het is daarbij aan de bronstaat om erop toe te zien dat de niet-ingezeten dividendontvangers niet ongunstiger worden behandeld dan ingezeten dividendontvangers (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 70).
4.10. Het is derhalve mogelijk dat Nederland de gestelde ongelijke behandeling wegneemt middels zogenoemde dubbelbelastingverdragen. Hierbij is noodzakelijk dat door toepassing van het dubbelbelastingverdrag de gevolgen van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling worden gecompenseerd. Het verschil in behandeling tussen dividenden die worden uitgekeerd aan in andere lidstaten gevestigde vennootschappen en dividenden die worden uitgekeerd aan ingezeten vennootschappen, verdwijnt immers pas volledig wanneer de op grond van de nationale wettelijke regeling geheven bronbelasting kan worden verrekend met de in de andere lidstaat geheven belasting ten belope van het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling (Commissie/Italië, punt 37). Zoals volgt uit laatstvermelde overweging van het HvJ dient de beperking van de vrijheid ook in feite te worden geneutraliseerd. Indien de wettelijke regeling in de woonstaat reeds in zijn algemeenheid in de weg staat aan een dergelijke neutralisering, bijvoorbeeld omdat de desbetreffende inkomsten aldaar zijn vrijgesteld van belastingheffing, is in beginsel sprake van discriminatie (Denkavit, punten 46-49).
4.11. Dat in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting, evenals in het onderhavige Verdrag op de voet van artikel 24, letter B, onderdeel b, bronbelasting niet ongeclausuleerd wordt verrekend en woonstaten niet meer bronbelasting plegen te verrekenen dan de eigen nationale heffing over het inkomen (tweede limiet), leidt naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer tot de conclusie dat sprake is van ongelijke behandeling als door eiseres bedoeld. Op zichzelf bezien is verwijzing naar het Verdrag onvoldoende om vast te stellen dat het verschil in behandeling (voldoende) wordt gecompenseerd omdat dan de beantwoor-ding van die vraag afhankelijk wordt gesteld van de belastingheffing in de woonstaat en niet in concreto kan worden beantwoord (Commissie/Italië, punten 38 en 39). Indien echter feitelijk volledige of voldoende verrekening van bronbelasting heeft plaatsgevonden, kan met recht worden gesteld dat ingevolge het Verdrag het uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende verschil in behandeling wordt gecompenseerd, zo concludeert de rechtbank uit genoemde rechtspraak van het HvJ.
4.12. Eiseres betoogt in dit verband dat de Franse vennootschapsbelasting wordt berekend over de netto-dividenden (dus na aftrek van de daarop drukkende kosten) en dat gelet op genoemde tweede limiet in het Verdrag, geen volledige verrekening van dividendbelasting kan plaatsvinden. Hieruit kan niet worden opgemaakt dat in zijn algemeenheid is uitgesloten dat voldoende verrekening van de ingehouden bronbelasting plaatsvindt uit hoofde van het Verdrag. Voorts heeft blijkens de vaststaande feiten in de jaren 2000-2007 volledige verrekening van de onderhavige dividendbelasting met de Franse vennootschapsbelasting plaatsgevonden. Nu het Verdrag voorziet in verrekening die onder omstandigheden het gemaakte onderscheid volledig kan wegnemen en zulks in het onderhavige geval voor de jaren 2000-2007 ook is gebeurd, is naar het oordeel van de rechtbank in zoverre geen sprake van strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer. Eiseres heeft, hoewel daarom is gevraagd, niet kunnen aangeven om welke reden Frankrijk volledige verrekening van de ingehouden dividendbelasting heeft verleend. Kennelijk heeft de tweede limiet in het voorliggende geval niet in de weg gestaan aan volledige verrekening en is voor toepassing van de tweede limiet in Frankrijk het bruto-dividend in aanmerking genomen. De vraag naar de juistheid van de hiermee gemoeide kostentoerekening is een Franse aangelegenheid die niet ter beoordeling van de rechtbank staat. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de verrekening van de dividendbelasting in de jaren 2000-2007 berust op het Verdrag en Nederland aldus erop heeft toegezien dat het verschil in effectieve belastingdruk is weggenomen. De blote stelling van eiseres dat de door de Franse fiscus gegeven verrekening niet is terug te voeren op het Verdrag, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.
4.13. Voor zover eiseres betoogt dat sprake is van een timingverschil en dus een rentenadeel doordat in binnenlandse situaties dividendbelasting direct wordt verrekend, dat dit in de grensoverschrijdende situaties langer duurt en dat dit reeds op zichzelf bezien leidt tot een ongeoorloofde discriminatie, faalt het betoog van eiseres eveneens. De rechtbank acht de binnenlandse en de grensoverschrijdende situatie op dit punt niet vergelijkbaar en acht het verschil in heffingssystematiek hierbij wel relevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen. Immers, in grensoverschrijdende gevallen is heffing en teruggaaf van dividendbelasting afhankelijk van belastingheffende autoriteiten in twee verschillende landen, terwijl in een binnenlandse situatie heffing en verrekening plaatsvinden door één instantie. In dat opzicht levert het verschil in heffingstechniek in binnenlandse en grensoverschrijdende situaties geen discriminatie op.
4.14. Het verzoek van eiseres om verrekening op de voet van artikel 15 AWR Pro over de jaren tot en met 2007 dient, gelet op het voorgaande, te worden afgewezen. Met betrekking tot 2008 kan echter niet worden gezegd dat een eventueel gemaakt onderscheid wordt gecompenseerd door verrekening in Frankrijk op basis van het Verdrag. In dat jaar is niets verrekend vanwege het verlies dat eiseres in dat jaar heeft geleden. Zoals uit het Verdrag voortvloeit, wordt niet meer teruggegeven dan wordt geheven in Frankrijk. Het Verdrag voorziet in een dergelijke situatie niet in verrekening, ook niet door bijvoorbeeld het voortwentelen van buitenlandse bronheffing naar jaren waarin wel Franse vennootschaps-belasting verschuldigd is over dividenden. De vraag of de Franse belastingwetgeving hierin voorziet, is in dit verband niet van belang. Het gaat erom of het Verdrag daarin voorziet. Nu dat niet het geval is, kan niet worden gezegd dat Nederland (middels het Verdrag) erop toeziet dat het veronderstelde verschil in behandeling wordt geneutraliseerd.
4.15. Gelet op het een en ander kan met betrekking tot het verzoek om verrekening van dividendbelasting 2008 de situatie waarvan hierboven in onderdeel 4.8 veronderstellender-wijs is uitgegaan niet in het midden blijven. De bewijslast dat en in hoeverre de effectieve vennootschapsbelastingdruk op de onderhavige dividenden in 2008 in een binnenlandse situatie minder dan 15% zou bedragen, rust op eiseres. De rechtbank stelt voorop dat het tarief van de dividendbelasting beduidend lager is dan het tarief van de Nederlandse vennootschapsbelasting, zijnde in het onderhavige jaar 20-25,5%. Eiseres zou, gelet op de omvang van de dividenden, grotendeels in de hoogste tariefschijf van 25,5% vallen, waardoor in beginsel ervan uit mag worden gegaan dat de effectieve belastingdruk in de binnenlandse situatie hoger is dan in het geval van eiseres. Uitgaande van een gewogen gemiddeld Vpb-tarief in 2008 van stel 25% en een dividendbelastingtarief van 15%, dienen de aan de bruto-dividenden toerekenbare kosten bij benadering meer dan 40% (= (25-15)/25 * 100%) van de bruto-dividenden te bedragen. De in 2008 uitgekeerde dividenden bedragen in totaal € 32.755.778 en de in dat jaar ingehouden dividendbelasting bedraagt € 4.715.171, zodat de vraag is of genoemde kosten in dat jaar meer dan € 13.102.311 hebben bedragen.
4.16. Bij beoordeling van de vraag of en in hoeverre in het kader van de te maken vergelijking met een binnenlandse situatie kosten kunnen worden toegerekend aan de bruto-dividenden, moet worden uitgegaan van het bepaalde in artikel 24B, onderdeel b, van het Verdrag. De aldaar vermelde tweede limiet luidt aldus dat de verrekening het bedrag van de over de desbetreffende inkomsten in Frankrijk geheven belasting niet te boven mag gaan. De strekking van de tweede limiet, zo overwoog de Hoge Raad in het arrest nr. 29.252, BNB 1994/126, is te voorkomen dat een grotere vermindering wordt verleend dan het bedrag dat feitelijk over de buitenlandse inkomsten wordt geheven. De rechtbank leidt hieruit af dat hierbij uitsluitend de rechtstreeks aan de dividenden toe te rekenen kosten en lasten op de dividenden in mindering kunnen worden gebracht. Vgl. HvJ Scorpio (punten 41-52), waarbij in het kader van de te maken vergelijking rekening is gehouden met kosten die rechtstreeks verband hielden met de inkomsten, alsmede HvJ Centro Equestre (HvJ 15-02-2007, zaak C-345/04).
4.17. Eiseres stelt zich op het standpunt dat als kosten in aanmerking moeten worden genomen koers- en transactieresultaten op andere aandelenbelangen en andere posities dan die waaruit de dividenden voortkomen. Daartoe betoogt zij dat de dividenden niet los kunnen worden gezien van haar bedrijfsvoering die bestaat uit indexarbitrage, volatility trading, statistical arbitrage en exotic trading, en dat als al deze ondernemingsactiviteiten in ogenschouw worden genomen de dividenden niet dan wel zeer beperkt bijdragen aan haar winstgevendheid. De winst die eiseres realiseert is gelegen in haar vermogen anomalieën in de marktprijsvorming op te sporen en voldoende snel te handelen om deze te kunnen benutten. Het houden van de aandelenbelangen dient in dit verband te worden gezien als hedge-instrument en dient ter ondersteuning van genoemde vormen van arbitrage.
4.18. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog, nu dit erop neerkomt dat ook de overige activiteiten van eiseres in Frankrijk in ogenschouw zouden moeten worden genomen bij het bepalen van de aan de dividenden toerekenbare kosten. Voor een dergelijke ruime benadering van kostentoerekening kan geen steun worden gevonden in het hierboven vermelde voorkomingsartikel van het Verdrag, en deze benadering past evenmin in het kader van de hier te maken vergelijking met een binnenlandse situatie op de voet van artikel 56 EG Pro Verdrag. De door eiseres genoemde kosten kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet rechtstreeks aan de dividenden worden toegerekend. De verwijzing naar het zogenoemde cacaobonenarrest (HR 10 april 2009, nr. 42.916, BNB 2009/271) brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, nu dat ziet op samenhangende waardering van activa en passiva in het kader van goedkoopmansgebruik, terwijl het in het onderhavige geval gaat om toerekening van uitgaven aan een bepaalde bron van inkomen (dividenden).
4.19. Ervan uitgaande dat de hierboven genoemde kosten buiten beschouwing worden gelaten, is niet aannemelijk geworden dat de aan de dividenden toerekenbare kosten in een binnenlandse situatie meer dan 40% zouden bedragen van de bruto-dividenden en evenmin dat de vennootschapsbelasting over de netto-dividenden minder zou bedragen dan 15% van de bruto-dividenden. Met betrekking tot 2008 is derhalve evenmin sprake van met artikel 56 EG Pro Verdrag strijdige discriminatie, zodat het beroep ook in zoverre faalt.
4.20. De gevallen 1 en 2, genoemd in onderdeel 3.1.2, waarmee eiseres zich vergeleken wil zien, zijn naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als met het geval van eiseres vergelijkbare gevallen, zodat het beroep op 56 EG Verdrag ook voor het overige faalt.
Indien eiseres in Nederland zou zijn gevestigd en de aandelenbelangen in de Nederlandse beursvennootschappen zouden behoren tot een vaste inrichting in Frankrijk, is in het licht van de toepasselijke bepalingen uit het Verdrag en de wijze van voorkoming van dubbele belasting sprake van een wezenlijk andere situatie dan het geval van eiseres. De rechtbank vermag voorts niet in te zien dat indien eiseres een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap zou zijn en voor het overige wordt uitgegaan van dezelfde omstandigheden, haar een gunstiger behandeling ten deel zou vallen dan thans het geval is.
4.21. Gelet op het vorenoverwogene (…) zijn de (…) beroepen ongegrond.”
4.4.3. In hoger beroep heeft belanghebbende de rechtbank verweten dat zij de situatie van belanghebbende met andere, verkeerde situaties heeft vergeleken teneinde vast te stellen of sprake is van een relevant verschil in fiscale behandeling. Ook heeft belanghebbende gesteld dat het onderhavige dividend niet geïsoleerd mag worden bekeken, zoals volgens haar de rechtbank heeft gedaan, omdat belanghebbende geen portfolio aandeelhouder is maar een handelaar in equity derivatives.
Belanghebbende concludeert dat het onderhavige verschil in behandeling wordt veroorzaakt door haar nationaliteit omdat voor een (beperkt) binnenlands belastingplichtig lichaam het ‘Nederlandse’ dividend een bestanddeel van de winst als bedoeld in artikel 25 Wet Pro Vpb zou zijn, zodat de ingehouden dividendbelasting met de Vpb verrekenbaar is (situaties (i) en (ii) van 4.2.2). Belanghebbende concludeert daarnaast dat het verschil in behandeling wordt veroorzaakt door haar woonplaats; zij vergelijkt de heffing van Nederlandse dividendbelasting in haar geval met de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting over het (transactie)resultaat van een Nederlandse equity derivatives handel waar het dividend ‘doorheen loopt’ (situaties (iii) en (iv) van 4.2.2).
Hoe dan ook dient in haar geval eveneens het (transactie)resultaat als aanknopingspunt voor de belastingheffing te worden gehanteerd, aldus belanghebbende.
4.5.1. Het Hof stelt voorop dat de situatie van inwoners en die van niet-inwoners ter zake van directe belastingen in de regel niet vergelijkbaar is (HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, en HvJ EG 11 augustus 1995, C-80/94, Wielockx) en dat daarom een verschillende behandeling van in Nederland en in het buitenland gevestigde belastingplichtigen als zodanig niet als discriminatie in de zin van het EG-Verdrag kan worden aangemerkt (zie het arrest Wielockx, alsook HvJ EG 14 december 2006, C-170/05, Denkavit).
Bezien dient te worden of sprake is van objectief vergelijkbare situaties die verschillend worden behandeld.
De vergelijking die belanghebbende wenst te maken gaat naar het oordeel van het Hof mank omdat geen van de door haar geschetste situaties objectief vergelijkbaar is met die van belanghebbende. Het Hof acht belanghebbende namelijk niet objectief vergelijkbaar met een lichaam dat in Nederland (fictief) binnenlands of buitenlands belastingplichtig is voor de winst uit de equity derivatives handel waartoe de ‘Nederlandse’ dividenden behoren. In zoverre volgt het Hof derhalve niet de conclusie van de rechtbank (in 4.3 van haar uitspraak) dat - in het algemeen maar ook in casu - de vergelijking tussen binnenlandse en buitenlandse situaties “niet mag worden beperkt tot de inhouding van dividendbelasting bij de dividenduitkerende vennootschap maar dat ook de heffing van Nederlandse Vpb bij de ontvangende vennootschap in de beschouwing dient te worden betrokken”.
Ter onderbouwing van zijn oordeel dat geen sprake is van objectief vergelijkbare situaties overweegt het Hof nader als volgt.
4.5.2. Het verschil in behandeling wordt in casu veroorzaakt doordat de belastingheffing door de oorsprongstaat over dividend (of over andere inkomsten die niet als zodanig leiden tot “buitenlandse belastingplicht” in de zin van Hoofdstuk 7 van de Wet inkomstenbelasting 2001) in het internationale belastingrecht op wezenlijk andere grondslagen is gebaseerd dan de belastingheffing door de oorsprongstaat over ondernemingswinst (ingeval van een vaste inrichting) of ander “binnenlands inkomen” (eveneens in de zin van Hoofdstuk 7 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Naar de in OESO-verband gebruikelijke, op het fiscale territorialiteitsbeginsel gebaseerde, praktijk treedt in de laatste situatie de woonstaat geheel terug omdat de oorsprongstaat bij uitsluiting het heffingsrecht toekomt over het binnenlandse inkomen: ingeval van een vaste inrichting in Nederland van een Franse ondernemer treedt Frankrijk als woonland terug en verleent het een vrijstelling voor die winst. In de eerste situatie komt (juist) in beginsel het heffingsrecht aan de woonstaat toe en beschikt de oorsprongstaat (in het algemeen maar ook in casu) hooguit over een beperkt heffingsrecht: ingeval van een dividend als het onderhavige is Frankrijk als woonstaat in beginsel volledig heffingsbevoegd maar treedt het deels terug door Nederland als bronland een beperkt heffingsrecht te verlenen (waartegenover Frankrijk zelf een beperkte credit geeft). Op deze wijze zijn, in navolging van het OESO-model, veruit de meeste bilaterale belastingverdragen ter voorkoming van (juridische) dubbele belasting vorm gegeven; het Hof verwijst hier naar het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk, artikel 7 (vaste inrichtingwinst) versus artikel 10 (dividenden) en artikel 24 sub Pro B, aanhef, en letter a versus letter b.
Gelet op het voorgaande vindt de heffing van Nederlandse dividendbelasting in het onderhavige geval plaats uit hoofde van de tussen Frankrijk en Nederland gedeelde heffingsbevoegdheid ter zake van de ‘Nederlandse’ dividenden.
4.5.3. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat de lidstaten, bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen, bevoegd blijven om, door het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun heffingsbevoegdheid vast te stellen teneinde in het bijzonder dubbele belasting af te schaffen (zie onder meer HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96, Gilly; 19 januari 2006, C-265/04, Bouanich; 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation; HvJ 14 december 2006, C-170/05, Denkavit). Daarbij staat het de lidstaten vrij om in het kader van bilaterale verdragen de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen, mits daarbij niet een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie wordt ingevoerd. Artikel 56 EG Pro, aldus het HvJ EG, verzet zich niet tegen een bilateraal belastingverdrag waarbij dividenden die door een in een lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een in een andere lidstaat wonende aandeelhouder, in beide lidstaten kunnen worden belast (vgl. HvJ EG 10 februari 2011, C 436/08 en C 437/08, in de gevoegde zaken Haribo en Salinen; HvJ EG 16 juli 2009,
C-128/08, Damseaux). Een hierdoor ontstane (juridische) dubbele belasting op dividend is als zodanig dus niet in strijd met het vrije verkeer van kapitaal althans, naar het Hof verstaat, in elk geval niet indien de in dat kader in OESO-verband gebruikelijke maatstaven worden gehanteerd ter verdeling van de heffingsrechten.
4.5.4. Naar het oordeel van het Hof is in het geval van belanghebbende geen sprake van een verboden discriminatie. Immers, gelet op hetgeen in 4.5.2. hiervoor is overwogen, bevinden belanghebbende en een in Nederland (fictief) binnenlands of buitenlands belastingplichtige (voor de winst uit de equity derivatives handel waartoe de ‘Nederlandse’ dividenden behoren) zich naar het oordeel van het Hof met betrekking tot de nationale regelgeving in kwestie, in casu artikel 15 AWR Pro (en artikel 25 Wet Pro Vpb), niet in een gelijke of objectief vergelijkbare situatie. Alsdan vormt een verschil in behandeling (wel of geen verrekening/teruggaaf van dividendbelasting) als gevolg van een verschil in heffingstechniek (wel of geen aanslag in de vennootschapsbelasting als binnenlands of buitenlands belastingplichtige) geen beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG Pro. Het Hof vindt voor dit oordeel bevestiging in het arrest van het HvJ EG van 22 december 2008, C-282/07, Truck Center, waarin het HvJ EG overwoog (rov. 42 en 43), samengevat, dat de positie van een lidstaat als woonstaat (staat van vestiging van de betrokken vennootschappen) een andere is dan de positie van een lidstaat als bronland en dat de heffing van vennootschapsbelasting en de heffing van bronbelasting op verschillende rechtsgrondslagen zijn gebaseerd.
4.5.5. Dat in gevallen als het onderhavige geen sprake is van objectief vergelijkbare gevallen volgt ook uit de jurisprudentie van het HvJ EG:
• Alleen in gevallen waarin sprake is van ‘binnenlands inkomen’, ter zake waarvan de oorsprongstaat bij uitsluiting heffingsbevoegd is, geldt dat de oorsprongstaat zijn binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen gelijk moet behandelen (en wel qua resultaat, als uitkomst van tarief x belastbare basis). Het Hof verwijst in dit verband naar de arresten HvJ EG 31 maart 2011, C-450/09, Schröder; HvJ EG 18 maart 2010, C-440/08, Gielen; HvJ EG 15 februari 2007, C-345/04, Centro Equestre; HvJ EG 3 oktober 2006, C 290/04, Scorpio; HvJ EG, 19 januari 2006, C/265/04, Bouanich; HvJ EG 12 juni 2003, C-234/01, Gerritse.
• In gevallen waarin het gaat om een gedeelde heffingsbevoegdheid van oorsprong- en woonstaat, geldt dat de oorsprongstaat de gelijke behandeling uitsluitend behoeft te toetsen voor wat betreft de aan hem toekomende (zoals onder het toepasselijke belastingverdrag toebedeeld) heffingsrechten. Die beperkte toetsing resulteert erin dat gedeeltelijke (juridische) dubbele belasting niet door de bronstaat behoeft te worden opgeheven mits maar geen sprake is van discriminatie ten opzichte van vergelijkbare nationale situaties (zie bijvoorbeeld HvJ EG 3 juni 2010, C 487/08, Commissie/Spanje).
4.5.6. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende op het punt van de heffing van dividendbelasting niet minder gunstig wordt behandeld dan een vergelijkbare binnenlandse aandeelhouder die soortgelijke dividenden ontvangt. Slechts wanneer dat wel het geval zou zijn geweest, verplicht de jurisprudentie van het HvJ EG de bronstaat tot opheffing van het nadeel. Indien, bijvoorbeeld, de bronstaat ter zake van uitgekeerde ‘binnenlandse’ dividenden in binnenlandse situaties voorkoming van economische dubbele belasting verzekert, dient hij dat ook met aan het buitenland uitgekeerde ‘binnenlandse’ dividenden te doen (zie HvJ EG 8 november 2007, 2005/00379, Amurta; HvJ EG, 14 december 2001, C 170/05, Denkavit). Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de woonstaat (zie bijvoorbeeld HvJ EG, 7 september 2004, C-319/02, Manninen; HvJ EG 10 februari 2011, C 436/08 en C 437/08, Haribo en Salinen). Tussen partijen is niet in geschil dat in casu geen sprake ervan is dat de regelgeving in kwestie economische dubbele belasting beoogt te voorkomen; het gaat niet om toepassing van het nultarief van artikel 4 Wet Pro DB dan wel een vergelijkbare regeling, zoals in de arresten Amurta en Denkavit. Het beroep van belanghebbende op de arresten Amurta en Denkavit slaagt niet, omdat die arresten in casu niet van toepassing zijn.
4.5.7. De nadelen die uit de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door verschillende lidstaten kunnen voortvloeien, vormen overigens, en voor zover deze uitoefening geen discriminatie oplevert, geen door het EG-Verdrag verboden beperkingen (HvJ EG 3 juni 2010, C 487/08, Commissie/Spanje; HvJ EG 16 juli 2009, C-128-08, Damseaux; HvJ EG 20 mei 2008, C-194-06, Orange European Smallcap Fund; HvJ EG 14 november 2006, C-513/04, Kerckhaert en Morres). Artikel 56 EG Pro verplicht dus ook niet ertoe dat een lidstaat in zijn belastingwetgeving moet voorzien in verrekening van de belasting die in een andere lidstaat over dividenden aan de bron is geheven (zie arrest Damseaux); anders dan belanghebbende verdedigt, moet aangenomen worden dat mutatis mutandis hetzelfde geldt voor het bronland. Het Hof voegt hieraan nog toe dat zulks naar zijn oordeel in elk geval opgaat indien en voor zover de in dat kader in OESO-verband gebruikelijke maatstaven worden gehanteerd ter verdeling van de heffingsbevoegdheid. Hetgeen omtrent de belastingheffing van ‘Nederlandse’ dividenden - al dan niet behorend tot de winst van een ‘Nederlandse’ onderneming - is bepaald in het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk is in OESO-verband volstrekt gebruikelijk en de Nederlandse belastingwetgeving (in artikel 10 Wet Pro DB, artikel 15 AWR Pro en artikel 25 Wet Pro Vpb) sluit hierbij aan.
4.5.8. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.2. tot en met 4.5.7. is overwogen, komt het Hof tot het oordeel dat in het geval van belanghebbende geen sprake is van een ingevolge het gemeen-schapsrecht verboden discriminatie van gelijke of objectief vergelijkbare gevallen. De inhouding, althans de weigering tot verrekening/teruggaaf van dividendbelasting is niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG Pro dan wel het algemene discriminatieverbod neergelegd in artikel 6 EG Pro.
4.5.9. Aan een beoordeling van de overige stellingen van partijen komt het Hof niet toe. Voorts passeert het Hof het door belanghebbende in hoger beroep herhaalde aanbod nader onderzoek te doen verrichten naar het specifieke karakter van de equity derivatives handel van belanghebbende. Zoals onder 4.5.1 is overwogen, is het specifieke karakter van haar bedrijf niet beslissend, doch de omstandigheid dat zij objectief niet vergelijkbaar is met een lichaam dat in Nederland (fictief) binnenlands of buitenlands belastingplichtig is voor de winst uit eenzelfde equity derivatives handel.
Het incidentele hoger beroep van de inspecteur
4.6. Ter zake van het incidentele hoger beroep van de inspecteur oordeelt het Hof als volgt. Dit hoger beroep betreft - uitsluitend - rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van de rechtbank, doch niet haar daarop gebaseerde oordeel dat de desbetreffende beroepen ongegrond moeten worden verklaard. Onder die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de inspecteur bij een beoordeling van zijn grieven geen in rechte te honoreren belang heeft, zodat zijn incidentele hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
Slotsom
4.7. De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is voor zover de rechtbank heeft verzuimd haar bezwaar tegen de afwijzing van haar verzoek om een beschikking ex artikel 15 AWR Pro ontvankelijk te verklaren (ook) waar dat verzoek betrekking had op de jaren 2000 tot en met 2002. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond. Het hoger beroep van de inspecteur is ten dele gegrond (wat de ontvankelijkheid van het verzoek betreffende het jaar 2003 betreft) en voor het overige ongegrond. De uitspraak van de rechtbank in de zaken AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861 dient dus - met verbetering van gronden als hiervoor overwogen - te worden bevestigd. Doende wat de rechtbank overigens had behoren te doen, dient de uitspraak van de rechtbank in de zaak AWB 08/5180 wat betreft de beschikkingen ex artikel 15 AWR Pro te worden vernietigd en dienen de bezwaren daaromtrent voor de jaren 2000 tot en met 2006 alsnog ontvankelijk te worden verklaard, de verzoeken voor de jaren 2000 tot en met 2003 alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard en de afwijzing van de verzoeken voor de jaren 2004 tot en met 2006 te worden gehandhaafd.
Het incidentele beroep van de inspecteur dient niet-ontvankelijk te worden verklaard.
5. Kosten
Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende voor haar hoger beroep en voor haar verweer tegen het hoger beroep van de inspecteur heeft moeten maken. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht is de vergoeding als volgt te berekenen: 3 punten (hogerberoepschrift, verweerschrift, verschijnen ter zitting)
x 1,5 (wegingsfactor) x € 437 = € 1966,50.
6. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het incidentele hoger beroep van de inspecteur niet-ontvankelijk;
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank in de zaken AWB 09/2310, AWB 09/3860 en AWB 09/3861;
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank in de zaak AWB 08/5180 voor zover deze het verzoek om een beschikking op de voet van artikel 15 AWR Pro betreft;
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank in de zaak AWB 08/5180 voor het overige;
- verklaart het beroep voor zover dat het verzoek om een beschikking op de voet van artikel 15 AWR Pro voor de jaren 2000 tot en met 2006 betreft, gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze op dat verzoek betrekking heeft;
- verklaart het bezwaar tegen de afwijzing van dat verzoek alsnog ontvankelijk;
- verklaart het verzoek alsnog niet-ontvankelijk voor zover het betrekking heeft op de jaren 2000 tot en met 2003;
- wijst het verzoek af voor zover het betrekking heeft op de jaren 2004 tot en met 2006;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1966,50; en
- gelast de inspecteur aan belanghebbende het door haar voor de behandeling van het hoger beroep in de zaak met kenmerk 10/00617 betaalde griffierecht van € 448 te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel als griffier.
De beslissing is op 24 mei 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.