Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerken 10/00703 tot en met 10/00705
26 april 2012
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
[X], wonende te [Z], belanghebbende,
tegen de uitspraak in de zaken met kenmerken AWB 08/6813, 08/6814 en 08/7178 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam, de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 6 november 2007 aan belanghebbende voor het jaar 2004 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB) opgelegd (aanslagnummer [1]) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.180.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 10 oktober 2008, de aanslag gehandhaafd.
1.2. De inspecteur heeft met dagtekening 27 november 2007 aan belanghebbende (inzake [A]), voor het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting (hierna: OB) opgelegd (aanslagnummer [2]) berekend naar een bedrag van € 3.781. Tegelijk met het vaststellen van deze naheffingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete van € 1.890 opgelegd.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 september 2008, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
1.3. De inspecteur heeft met dagtekening 27 november 2007 aan belanghebbende (inzake [B]), voor het tijdvak 1 september 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag OB opgelegd (aanslagnummer [3]) berekend naar een bedrag van € 6.053 (in de uitspraak op bezwaar en de uitspraak van de rechtbank wordt ten onrechte vermeld dat het naheffingstijdvak begint te lopen op 1 januari 2004). Tegelijk met het vaststellen van deze naheffingsaanslag is bij beschikking een vergrijpboete van € 2.532 opgelegd.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 september 2008, de naheffingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd.
1.4. Op 17 september 2010 heeft de rechtbank het beroep gericht tegen de aanslag IB 2004 ongegrond verklaard, de beroepen gericht tegen de naheffingsaanslagen OB gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar met betrekking tot de naheffingsaanslagen OB vernietigd, de naheffingsaanslagen OB gehandhaafd en de vergrijpboeten verminderd tot € 1.381 (aanslagnummer [2]) en € 1.992 (aanslagnummer [3]), met nevenbeslissingen als in de uitspraak van de rechtbank vermeld.
1.5. De daartegen door belanghebbende ingestelde in één geschrift vervatte hoger beroepen zijn bij het Hof ingekomen op 29 oktober 2010 en aangevuld bij brief van 26 november 2010. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 april 2012. De gemachtigde is bij aangetekende brief van 14 februari 2012, verzonden aan het door hem op zijn brieven vermelde adres [C-straat 4] te [1234 AA D], voor de evenvermelde zitting uitgenodigd. Blijkens de gegevens van PostNL (‘Track & Trace’) is de brief op 17 februari 2012 afgeleverd op het adres van gemachtigde.
Belanghebbende noch diens gemachtigde zijn ter zitting verschenen.
1.7. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
“2.1. Eiser dreef in de vorm van een eenmanszaak een taxionderneming (onder de naam [A]), alsmede een garagebedrijf (onder de naam [B]).
2.2. De taxionderneming is door eiser gestart in 2002 en feitelijk gestaakt in juli 2005. Het garagebedrijf is door eiser overgenomen per 1 oktober 2004 en verkocht per 30 december 2005. Eiser verzorgde zelf de administratie van beide ondernemingen.
2.3. In mei 2007 is door verweerder een boekenonderzoek gestart bij de ondernemingen van eiser, onder meer naar de aanvaardbaarheid van de aangiften ib/pvv 2004 en 2005 en de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken tussen 1 januari 2004 en 31 december 2005. De bevindingen van het boekenonderzoek zijn vastgelegd in een controlerapport van 25 september 2007 (hierna: het controlerapport).
2.4. Bij het boekenonderzoek heeft verweerder diverse negatieve kassaldi geconstateerd. Bij de taxionderneming heeft verweerder negatieve kassaldi in 2004 en 2005 geconstateerd. De hoogste negatieve kassaldi bedroegen respectievelijk € 45.966,87 en € 4.400. Voorts zijn in 2004 bij de taxionderneming geen privéopnames geboekt. Daarnaast heeft verweerder geconstateerd dat in de kasadministratie van de taxionderneming in de eerste helft van 2004 alleen de omzet en diverse kosten werden genoteerd en in de tweede helft van 2004 alleen de omzet per maand. In 2005 werden in het eerste kwartaal geen brandstofkosten geboekt en in het tweede kwartaal geen salariskosten. Zowel in 2004 als in 2005 heeft de taxionderneming geen omzetbelasting voldaan op aangifte.
2.5. Voor het jaar 2004 heeft het garagebedrijf [B] vanaf de overname op 1 oktober 2004 geen kasadministratie. Verweerder heeft aan de hand van de beschikbare kasgegevens een kasadministratie over 2004 opgesteld. In deze kasadministratie heeft verweerder geconstateerd dat op 31 december 2004 een negatief kassaldo ontstaat van € 17.035,41.
Over 2005 bleek voorts een verschil tussen de verschuldigde omzetbelasting volgens de administratie en de omzetbelasting die op aangifte is voldaan. Dit verschil bedraagt € 1.977.
2.6. Op basis van onder meer voorgaande bevindingen heeft verweerder de onderhavige naheffingsaanslagen omzetbelasting en aanslag ib/pvv opgelegd.”
2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof nog het volgende vast.
In het onder 2.3 van de uitspraak van de rechtbank vermelde controlerapport staat onder meer:
“5 Winstberekening
5.1 Gebreken in de administratie
Samengevat zijn de volgende gebreken vastgesteld:
- De kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening. Voor nadere onderbouwing zie het hoofdstukken Kasverantwoording (zie hierna)
- De administratie van de belastingplichtige voldoet niet aan de eisen die het bedrijf stelt.
- De administratie is zodanig gevoerd dat niet te allen tijde de rechten en verplichtingen van belastingplichtige duidelijk blijken.
- Belastingplichtige verleent geen medewerking om een controle binnen een redelijke termijn af te
ronden […]
Uit het bovenstaande blijkt dat de administraties in 2004 en 2005 dusdanig ernstige tekortkomingen kennen, dat de door belastingplichtige gevoerde administratie verworpen wordt. De administratie kan daarom niet dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening. Uit het bovenstaande volgt dat belastingplichtige niet volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
De belastingplichtige is er op gewezen dat bij eventuele procedure deze tekortkomingen omkering van de bewijslast tot gevolg kan hebben op grond van artikel 25 of Pro 27 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
Ik corrigeer de aangegeven omzet over 2004 en 2005 op grond van:
- negatieve kasboeksaldi;
5.2 Bedrijfsopbrengsten
5.2.1 Omzet en Kasverantwoording [A] 2004
De kasadministratie 2004 bestaat uit geautomatiseerd opgemaakte bladen voor de maanden januari t/m juni 2004. Op deze bladen worden alleen omzet en diverse kosten genoteerd.
Er wordt geen begin en/of eindsaldo van de kas bepaald.
Salariskosten van personeel worden niet genoteerd.
Er worden geen privé opnames genoteerd.
Over de periode juli t/m december wordt per maand een bedrag aan omzet genoteerd.
De eerste aantekeningen van de omzet ontbreken in de administratie.
Door de boekhouder wordt in verband met de in te dienen aangifte omzetbelasting per kwartaal achteraf een recapitulatie gemaakt.
De aangegeven omzet 2004 sluit aan bij de genoteerde omzetbedragen.
Er is geen sprake van het bijhouden van een sluitende en goed controleerbare kasadministratie.
Ik heb daarom aan de hand van de beschikbare kasgegevens een kasadministratie 2004 opgezet in een Excel spreadsheet.
Ik ben hierbij uitgegaan van een gesteld beginsaldo in de kas op 1-1-2004 van € 250 en salarisuitbetalingen vanaf mei 2004 aan twee personeelsleden. De basis hiervoor is de door de boekhouder gemaakte memoboeking van € 9.700 aan per kas betaalde salariskosten.
Uit de privé bankrekening ([Bank E rekeningnummer 5]) van belanghebbende blijken kasstortingen verdeeld over het jaar 2004 tot € 26.625. Ik heb deze bedragen opgenomen in het Excel spreadsheet.
De afschriften 1 t/m 3 van deze bankrekening ontbreken. Gelet op het verloop van de stortingen heb ik voor de maanden januari t/m maart 2004 elke maand een bedrag van € 1.500 als storting aangenomen.
Omdat nergens in de administratie privé opnames voor levensonderhoud e.d. blijken heb ik per maand een bedrag van € 1.000 opgenomen in de kasadministratie 2004.
Ik heb bij het maken van het Excel spreadsheet 2004 geen rekening gehouden met aan- en verkopen van auto’s (een aankoop op 28-4-2004 - Mercedes 250D, kenteken […], de verkoop 8-6-2004 van deze auto en op 12-8-2004 de aankoop van een Alfa Romeo, kenteken […]). Gegevens over deze aan- en verkopen ontbreken in de administratie.
Het resultaat van het kasspreadsheet 2004 van [A] is dat op 28-10-2004 de hoogste negatieve kas ontstaat van € 45.966.87.
Rekening houdend met een gemiddeld kassaldo van minimaal (stel) € 4.033.13 zal ik aan verzwegen omzet 2004 een bedrag corrigeren van € 50.000
Correctie omzet 2004 € 47.170
Correctie BTW 2004 € 2.830
Op 22-3-2004 ontvangt belanghebbende op bankrekening [rekeningnummer 6] een schade-uitkering van € 9.008.
Dit bedrag vormt een bedrijfsopbrengst en dient te worden belast.
Correctie omzet 2004 € 9.008
5.2.2 Omzet en Kasverantwoording [B] 2004
Voor het jaar 2004 is voor [B] vanaf de datum van overname op 1-10-2004 geen kasadministratie bijgehouden.
Ik heb aan de hand van de beschikbare kasgegevens een kasadministratie 2004 opgezet in een Excel spreadsheet.
Ik ben hierbij uitgegaan van een kassaldo per de datum van overname van de onderneming van [F] van € 1000.
Kopiefactuur nr. 53 van 2004 ontbreekt in de administratie. Op navraag heb ik deze niet ontvangen.
Ik heb geen rekening gehouden met eventuele salariskosten en privé-opnames. Privé opnames heb ik verwerkt in de kasadministratie 2004 van [A].
Uit de administratie blijkt een onaanvaardbare negatieve brutowinst van € 6.671 negatief.
Op 31-12-2004 ontstaat een negatief kassaldo van € 17.035,41. Rekening houdend met een (stel) gemiddeld kassaldo van € 2.964,59 berekening ik een bedrag aan verzwegen omzet van € 20.000.
Rekening houdend met deze correctie ontstaat in plaats van een negatieve brutowinst nu een positieve brutowinst.
Correctie omzet [B] 2004 € 16.807
Correctie BTW [B] 2004 € 3.193
De aangegeven omzet 2004 bedraagt € 11.962
Correctie (zie hierboven) € 16.807
De aangegeven inkoopwaarde 2004 bedraagt € 18.633-
Brutowinst € 10.136
5.2.3 Omzet en Kasverantwoording [A] 2005
Door de boekhouder is voor de eerste twee kwartalen 2005 een geautomatiseerd kasboek gemaakt.
In het eerste kwartaal 2005 worden per dag omzetbedragen geboekt. Per 31-1-2005, 28-2-2005 en 31-3-2005 worden loonkosten geboekt.
In het eerste kwartaal worden geen overige kosten (zoals bijvoorbeeld brandstofkosten die wel moeten zijn gemaakt) geboekt. In het tweede kwartaal worden alleen omzet en brandstofkosten geboekt. Salariskosten die wel zijn gemaakt zijn weer niet geboekt.
Ik heb de kasadministratie van [A] van het jaar 2005 opgezet in een Excel spreadsheet.
Ik heb hierbij rekening gehouden met stelposten voor gemaakte brandstofkosten in januari t/m 15 april en betaalde salariskosten die niet per bank of per kas zijn betaald.
Het resultaat is dat de kas op 31-8-2005 tot € 4.400 negatief loopt.
Bij een gemiddeld positief kassaldo van minimaal € 1.100 zal ik aan verzwegen omzet een bedrag van € 5.500 corrigeren.
Correctie omzet 2005 € 5.189
Correctie BTW 2005 € 311
5.2.4 Omzet en Kasverantwoording [B] 2005
De aangegeven omzet 2005 bestaat uit het totaal van de uitgeschreven facturen.
Ik heb geen aanleiding gevonden om de aangegeven omzet 2005 niet te volgen.
5.3 Inkopen
[…]
5.3.2 Inkopen [B] 2005
Aan de hand van de primaire bescheiden en de uitwerkingen van de boekhouder heb ik de inkopen 2005 steekproefsgewijs gecontroleerd.
De inkopen 2005 volgens de Verlies- en winstrekening 2005 bedragen € 45.063. Dit zijn de inkopen 2005 inclusief BTW volgens de specificatie van de boekhouder.
De inkopen 2005 exclusief BTW bedragen € 38.120.
Correctie inkopen 2005 € 6.943
5.4 Bedrijfskosten
[…]
5.4.2 Bedrijfskosten [A] 2005
De bedrijfskosten 2005 bestaan voor het grootste deel uit salariskosten.
Uit de administratie 2005 blijken brandstofkosten tot € 959,45 incl. BTW.
Uit de jaarrekening 2005 blijken geen brandstofkosten. Ik neem aan dat de chauffeurs de brandstofkosten betaalden uit de ontvangen omzetbedragen en dat de omzet dus € 959,45 te laag is aangegeven.
In het door mij gemaakte Excel spreadsheet is nog rekening gehouden met € 540 aan brandstofkosten in de maanden januari t/m 15 april 2005. Ik zal daarom rekening houden met een bedrag van € 1.499,45 aan brandstofkosten in 2005.
Correctie méér kosten 2005 € 1.260
Correctie BTW 2005 € 239
Bij het opmaken van de jaarrekening heeft belanghebbende verzuimd om op grond van artikel 3.20 van de wet Inkomstenbelasting 2001 een bedrag wegens privé gebruik van de auto op de autokosten te corrigeren.
Tot de datum van verkoop van de bedrijfsauto dient een bedrag van 22% x 6/12e x € 49.748= € 5.472 aan privé gebruik te worden gecorrigeerd. Aan BTW is over dit bedrag 12% x € 5.472= € 656 verschuldigd.
Het BTW bedrag vormt een kostenpost voor de onderneming. Voor het verschuldigde bedrag is reeds op 24-11-2005 een naheffingsaanslag opgelegd.
Correctie kosten 2005 € 4.816
Correctie BTW 2005 € 656
[…]
5.4.4 Bedrijfskosten [B] 2005
Onder de huisvestingskosten worden zowel de factuur alsmede de betaling van huur van de maand januari 2005 geboekt. Ik zal dit corrigeren.
Correctie kosten 2005 € 1.250
Correctie BTW 2005 € 237
Van de zakelijke telefoonkosten 2005 van € 1.779 zal ik een bedrag van € 350 als privé aandeel in deze kosten aanmerken.
Correctie kosten 2005 € 350
Correctie BTW 2005 € 66
Onder de kosten van reparatie en onderhoud vervoermiddelen wordt een bedrag geboekt van € 187.
De onderliggende factuur staat op naam van een derde. Ik zal de kostenpost dan ook niet accepteren.
Correctie kosten 2005 € 187
Correctie BTW 2005 € 35
Onder de inventariskosten (boekstuk 490) wordt de BTW geboekt van de inkoop van 4 kartons met brandkasten.
De inkoop is bedrijfsvreemd en de boeking van de kosten is onjuist. Ik zal dit corrigeren.
Correctie kosten 2005 € 491
Correctie BTW 2005 € 93
[…]
7 Aangifte Inkomstenbelasting/Premie volksverzekeringen (uitgezonderd winst uit onderneming)
7.1 Nederlandse inkomsten die onder de loonheffing vallen (loon, pensioen, uitkering)
Belanghebbende heeft in 2004 een WAO/AAW uitkering van € 4.503 niet aangegeven.
Ik zal dit corrigeren.
Correctie inkomen 2004 € 4.503”
3. Geschil in hoger beroep
3.1. In hoger beroep is - net als in eerste aanleg - in geschil of de naheffingsaanslagen OB en de aanslag IB naar de juiste bedragen zijn vastgesteld. Voorts is in geschil of de boeten terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.
3.2. Met betrekking tot de boeten heeft de inspecteur zich ter zitting van het Hof nader op het standpunt gesteld dat deze, voor zover zij geen betrekking hebben op - in de taxionderneming en het garagebedrijf - verzwegen omzetten, dienen te vervallen. Dit betekent dat in hoger beroep nog uitsluitend in geschil is of de inspecteur in het kader van de beboeting bewezen heeft dat belanghebbende de over de omzetten als vermeld onder 5.2.1, 5.2.2 en 5.2.3 in het controlerapport verschuldigde OB opzettelijk niet heeft betaald. Het Hof zal de boeten voor zover ze op andere feiten betrekking hebben verminderen.
4. Beoordeling van het geschil
Administratieplicht
4.1.1. Met betrekking tot de vraag of belanghebbende aan zijn administratieplicht uit hoofde van artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) heeft voldaan, heeft de rechtbank overwogen:
“4.1. Verweerder neemt het standpunt in dat de administratie niet kan dienen als basis voor de winstbepaling […].
4.2. Artikel 52, eerste lid, [AWR] luidt:
“Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.”
4.3.1. Verweerder heeft gesteld dat negatieve kassaldi zijn geconstateerd. Gemachtigde van eiser heeft ter zitting van 6 augustus 2010 hierop gereageerd in die zin dat hij geen verklaring kan geven voor de negatieve kassaldi, daar de kasadministratie van de onderhavige jaren op het kantoor van de vorige boekhouder ligt en dat het hem niet gelukt is deze kasadministratie in zijn bezit te krijgen. De rechtbank is van oordeel dat een dergelijke omstandigheid in de risicosfeer van eiser ligt. Eiser heeft immers, gelet op het hiervoor geciteerde artikellid, een bewaarplicht.
4.3.2. Nu eiser geen verklaring heeft gegeven voor de geconstateerde negatieve kassaldi, en gelet op de andere geconstateerde gebreken zoals het niet (consequent) boeken van de omzet en kosten, het niet bewaren van gegevens en het niet noteren van privéopnames, heeft eiser in de onderhavige jaren voor beide ondernemingen niet voldaan aan de op hem rustende administratieplicht zoals is voorgeschreven in artikel 52 AWR Pro. Dit klemt te meer nu eiser eerst een andere verklaring heeft gegeven voor de negatieve kassaldi, te weten dat diverse leningen waren aangegaan. Eiser heeft voorts geen verklaring gegeven voor het verschil tussen de verschuldigde omzetbelasting volgens de administratie van het garagebedrijf en de omzetbelasting die op aangifte is voldaan. Gemachtigde van eiser heeft ter zitting van 6 augustus 2010 verklaard dat hij zich kan vinden in de correcties met betrekking tot de aanslag ib/pvv over het jaar 2005, zodat ook om die reden ervan uit moet worden gegaan dat omzet ten onrechte niet is verantwoord.”
4.1.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank met betrekking tot dit geschilpunt op goede gronden een juiste beslissing gegeven.
Hetgeen belanghebbende in hoger beroep aan (nieuwe) grieven tegen het oordeel van de rechtbank heeft aangevoerd - kort gezegd dat de controlerend ambtenaar geen contact heeft gehad met de voormalige boekhouder - doet hier niet aan af. Immers voor het kunnen toepassen van artikel 52 van Pro de AWR is niet vereist dat de Belastingdienst met een (voormalige) boekhouder van een belastingplichtige contact heeft (gehad). Belanghebbende heeft ook geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de inspecteur daartoe in het onderhavige geval verplichten.
Belanghebbendes in hoger beroep nogmaals aangevoerde grief dat de voormalige (inmiddels overleden) boekhouder destijds over de administratie beschikte, kan hem op de gronden als vermeld in rechtsoverweging 4.3.1 van de uitspraak van de rechtbank niet baten.
Omkering en verzwaring bewijslast
4.1.3. Rechtsoverwegingen 4.1.1 en 4.1.2 betekenen dat de aanslag ingevolge artikel 27e, aanhef en onder b, van de AWR met ‘omkering en verzwaring’ van de bewijslast wordt vastgesteld. Het is derhalve aan belanghebbende te doen blijken dat - en zo ja in hoeverre - de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
4.2.1. Ook indien sprake is van toepassing van artikel 27e van de AWR mag een aanslag niet naar willekeur worden vastgesteld, maar moet hij berusten op een redelijke schatting. Met betrekking tot de vraag of de litigieuze aanslagen op een redelijke schatting van de omzet en/of het belastbaar inkomen berusten, oordeelt het Hof als volgt.
4.2.2. Voor wat betreft de schatting van de (niet-aangegeven) omzetten over 2004 en 2005 betreffende de OB en het (niet-aangegeven) inkomen over 2005 betreffende de IB heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“4.6. Bij het berekenen van de correcties heeft verweerder de in aangiftes omzetbelasting en ib/pvv verantwoorde omzet gecorrigeerd. Verweerder is bij de hoogte van de omzetcorrecties uitgegaan van de geconstateerde negatieve kassaldi, waarvoor eiser geen verklaring heeft weten te geven. Verweerder heeft het in dat jaar het hoogst geconstateerde kassaldo verhoogd met een geschat gemiddeld kassaldo dat in de onderneming aanwezig zal zijn. Hij heeft dit gemiddelde kassaldo voor 2004 bij [A] geschat op een bedrag van € 4.033,13 en voor [B] op € 2.964,59. Aldus is de omzet 2004 voor [A] berekend op een bedrag van € 50.000 en voor [B] op € 20.000. Dit totaalbedrag heeft verweerder als verzwegen omzet aangemerkt en heeft de reeds aangegeven omzet met deze verzwegen omzet, na correctie omzetbelasting, verhoogd. Met betrekking tot 2005 heeft eiser aangegeven zich te kunnen vinden in de correcties zodat deze verder geen bespreking behoeven. De rechtbank is van oordeel dat de correcties zoals verwerkt in de onderhavige aanslagen berusten op een redelijke schatting.”
4.2.2. Het Hof stelt voorop dat het bij het beoordelen van de vraag of de schatting van de inspecteur redelijk is, slechts toetst of de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid tot de onderhavige schatting, zoals onder 5.2 tot en met 5.4 in het controlerapport is beschreven (zie 2.2) en hierboven kort is samengevat door de rechtbank, heeft kunnen komen.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het Hof aannemelijk acht dat hetgeen in het controlerapport omtrent de correcties is opgenomen - voor zover onder 2.2.1 geciteerd - feitelijk juist is, heeft de rechtbank naar het oordeel van het Hof met betrekking tot dit geschilpunt op goede gronden een juiste beslissing gegeven.
Daaraan doet niet af dat belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd dat de door de inspecteur berekende omzetcorrectie van € 50.000 niet op ‘boekhoudstukken’ - omdat die ontbreken - is gebaseerd. Immers uit rechtsoverweging 4.6 in de uitspraak van de rechtbank blijkt genoegzaam op welke wijze de inspecteur tot genoemde omzetcorrectie is gekomen.
4.2.3. Voor wat betreft de schatting van de overige correcties (zie controlerapport onder 5.3 tot en met 5.4.4 en 7.1) acht het Hof het volgende van belang. Voor zover de correcties betrekking hebben op 2005 (correcties 5.3 tot en met 5.4.4 in het citaat uit het controlerapport) heeft belanghebbende - zoals blijkt uit rechtsoverweging 4.6 van uitspraak van de rechtbank (zie 4.2.2 van deze uitspraak) - ermee ingestemd. Tegen de correctie onder 7.1 van het controlerapport (betreffende de IB 2004) heeft belanghebbende geen bezwaren aangevoerd. Omdat het Hof ook overigens geen reden heeft tot het oordeel dat de inspecteur bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot deze correcties kon komen, is het van oordeel dat ook hier de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen heeft.
Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende in hoger beroep stelt dat de inspecteur over 2004 de correctie betreffende het privé gebruik van de auto voor de OB tweemaal in aanmerking heeft genomen. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt.
4.2.4. Hetgeen belanghebbende overigens in hoger beroep tegen de schatting van de inspecteur heeft aangevoerd is hetzij onvoldoende gemotiveerd, hetzij niet aannemelijk gemaakt, hetzij niet relevant.
4.3.1. Indien de vereiste aangifte niet is gedaan verklaart de rechter het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (artikel 27e van de AWR).
4.3.2. Belanghebbende heeft geen expliciet verweer voor het geval het Hof tot het oordeel zou komen dat de inspecteur de aanslag terecht met toepassing van artikel 27e van de AWR en op basis van een redelijke schatting heeft vastgesteld. In ieder geval heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft ingebracht niet overtuigend aangetoond dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.
Vergrijpboeten
4.4.1. Met betrekking tot de vraag of de inspecteur bewezen heeft dat belanghebbende de beboete feiten heeft begaan, oordeelt het Hof als volgt.
4.4.2. De inspecteur heeft op de voet van artikel 67f, eerste lid, van de AWR juncto artikel 25 en Pro 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 een boete ter zake van het niet-betalen van OB over de jaren 2004 en 2005 opgelegd. De inspecteur verwijt belanghebbende dat hij opzettelijk te weinig omzet heeft aangegeven en over de verzwegen omzet opzettelijk te weinig OB heeft betaald. De boete bedroeg (aanvankelijk) 50% van de OB die belanghebbende niet heeft betaald.
Uit de feiten (opgenomen onder 2) blijkt dat belanghebbende een niet onaanzienlijk bedrag aan met de taxionderneming en het garagebedrijf behaalde omzet niet heeft aangegeven en dat hij de met betrekking tot die omzet verschuldigde omzetbelasting niet heeft voldaan. Het Hof acht op basis van de vastgestelde feiten aannemelijk dat belanghebbende omzet wilde verzwijgen voor de inspecteur teneinde minder OB te betalen dan hij verschuldigd was en dat hij wist dat zulks ook gebeurd is. Derhalve heeft hij willens en wetens te weinig OB welke op aangifte had moeten worden voldaan, niet betaald.
4.4.3. Met betrekking tot een situatie waarin een aanslag met omkering van de bewijslast is vastgesteld heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 januari 2008 (nr. 41.832, LJN BC1962) overwogen:
“3.6.8. De […] omstandigheid dat naar de bedoeling van de wetgever bij de beoordeling van een vergrijpboete ervan wordt uitgegaan dat de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, óók als de hoogte daarvan is komen vast te staan met toepassing van de zogenoemde omkering van de bewijslast, ontslaat de rechter evenwel niet van zijn verplichting om te beoordelen of een opgelegde vergrijpboete gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe de zogenoemde omkering van de bewijslast is toegepast.”
4.4.4. In zijn brief van 13 januari 2010 aan de rechtbank heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat, gelet op het onder 4.4.3 geciteerde arrest van de Hoge Raad, de boeten dienen te worden gematigd. Om die reden dienen aldus de inspecteur de onder 4.4.2 vermelde, aan belanghebbende opgelegde boeten te worden verminderd tot 40% van de nageheven OB.
4.4.5. In aanmerking genomen de relatief voorzichtige wijze waarop de hoogte van de verzwegen omzet en dus de hoogte van de nageheven OB door de inspecteur is vastgesteld - zodat niet gezegd kan worden dat de verzwegen omzetten op een onaannemelijk hoog bedrag zijn berekend - kan naar het oordeel van het Hof van de onderhavige boeten van 40% van de nageheven OB niet gezegd worden dat zij op een dusdanig hoog bedrag zijn vastgesteld dat zij niet meer passend en geboden zijn.
4.4.6. Gelet op het onder 3.2 weergegeven standpunt van de inspecteur en in aanmerking genomen dat niet in geschil is dat de opzettelijk niet aangegeven en niet betaalde OB respectievelijk € 3.141 (betreffende de taxionderneming) en € 3.193 (betreffende het garagebedrijf), betekent het voorgaande dat het Hof de boeten zal verminderen tot:
- 40% x € 3.141 = € 1.256, en
- 40% x € 3.193 = € 1.277.
Slotsom
De slotsom is dat de hoger beroepen van belanghebbende gegrond zijn en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd.
5. Kosten
Nu de door belanghebbende ingestelde hoger beroepen gegrond zijn en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt vernietigd, acht het Hof voor wat betreft de hoger beroepsfase termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 1 (hoger beroepschrift) x € 437 x 1,5 (wegingsfactor) = € 656.
6. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, uitsluitend voor zover die betrekking heeft op de vermindering van de boeten;
- vermindert de boeten tot
- € 1.256 (aanslagnummer [2]) en
- € 1.277 (aanslagnummer [3]);
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 656;
- gelast de inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 111 te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. P.F. Goes, voorzitter, F.J.P.M. Haas en M.J. Leijdekker, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier. De beslissing is op 26 april 2012 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.