Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
NOTARIS- EN GERECHTSDEURWAARDERSKAMER
Beslissing van 27 maart 2012 in de zaak van:
[ De Notaris ],
notaris te [plaats],
APPELLANT,
tegen
[ GEINTIMEERDE ],
wonende te [plaats]
GEINTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant, hierna de notaris, heeft bij een op 5 juli 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Rotterdam, hierna de kamer, van 9 juni 2011, waarbij de kamer de tegen de notaris ingediende klacht van geïntimeerde, hierna klaagster, gegrond heeft verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing heeft opgelegd.
1.2. Van de zijde van klaagster is op 31 augustus 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. Op 18 januari 2012 is van de zijde van klaagster nog een aanvullend stuk ingekomen.
1.3.Op 6 juli 2011 is van de zijde van de notaris een brief met een kopie van de beslissing waarvan beroep bij het hof ingekomen.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 2 februari 2012. Verschenen zijn klaagster en de notaris. Beiden hebben het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klaagster
4.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij zeer onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opstellen van de akte van levering en constatering beëindiging recht van gebruik en bewoning d.d. 10 februari 2011. De inhoud is onjuist geredigeerd en had niet ondertekend mogen worden. Door het handelen van de notaris is klaagster grote schade toegebracht.
4.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij op grond van de beschikking van de kantonrechter van. 3 februari 2011, de overeenkomsten `van 5 april 2001 en 22 april 2002, ter zijde heeft gesteld en dat hij de onderhandse verkoopovereenkomst van 5 september 2008 met terugwerkende kracht heeft gelegaliseerd.
4.3. Ook verwijt klaagster de notaris thans in hoger beroep dat hij de verkoop van het aandeel van [X], niet aan de kantonrechter heeft gemeld en daardoor de kantonrechter onvolledige informatie heeft verstrekt. Ten slotte wordt de notaris verweten dat hij niet bevoegd was een schuld namens [X] aan [Y], verder [Y], te verrekenen.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris heeft de stellingen van klaagster betwist en hij heeft zich als volgt verweerd.
5.2. Door zijn collega is op 14 april 2009 aan klaagster gevraagd goedkeuring te verlenen voor de levering van de onverdeelde helft van [ X ]. Volgens de notaris is verkoop van een onverdeeld aandeel niet bij wet verboden. Voor de levering was echter op grond van artikel 3:175 BW wel toestemming vereist van de andere deelgenoten, in dit geval klaagster en haar broer. Echter krachtens 3:168 lid 3 BW kan een overeenkomst door de kantonrechter worden gewijzigd of buiten werking worden gesteld. Dit is dan ook geschied bij diens beschikking van 3 februari 2011. Ten behoeve van klaagster heeft de notaris in de akte van levering in artikel 15 een ontbindende voorwaarde, in geval de beschikking van de kantonrechter zou worden vernietigd, opgenomen.
5.3. Voorts was de notaris niet bekend met de inhoud van de overeenkomst van 22 april 2002. De notaris stelt dat hij door het passeren van de akte van. 10 februari 2011 de overeenkomsten van. 5 april 2001 en 22 april 2002 niet ter zijde heeft gesteld, maar dat de kantonrechter dat heeft gedaan met diens beschikking van 3 februari 2011.
6. De beoordeling
6.1. Het hof zal de onder 4.1. en 4.2 weergegeven klachten gezamenlijk behandelen, aangezien die klachten zich daartoe lenen.
6.2. Aangaande die klachten wordt het volgende overwogen.
6.2.1. Bij brief van 22 november 2010 heeft mr. [ naa m] kandidaat-notaris verbonden aan het kantoor van de notaris, verder de kandidaat-notaris, de kantonrechter het volgende verzocht:
“Gelet op het bovenstaande verzoek ik u, namens mijn cliënt om de geciteerde bepaling in de akte houdende vestiging rechten van gebruik en bewoning te wijzigen in die zin dat het onverdeeld aandeel in de [adres] niet gezamenlijk te koop moet worden aangeboden aan derden, maar zelfstandig kan worden verkocht danwel toestemming te verlenen voor de verkoop en levering van [X]s onverdeelde helft aan [naam] B.V. voor € 120.000,00. “
6.2.2. Dit verzoek kan niet anders worden gelezen dan dat enerzijds verzocht wordt om wijziging van genoemde akte en anderzijds om tot verkoop en levering van [ X ] onverdeelde helft te mogen overgaan.
6.2.3. De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 3 februari 2011 als volgt beslist.
“staat het verzoek toe en verleent de gevraagde machtiging om het onverdeeld deel van rechthebbende te verkopen en te leveren voor minimaal € 120.000,00.”
6.2.4. De notaris heeft desgevraagd verklaard dat zijns inziens de toestemming tot verkoop van de onverdeelde helft impliciet de wijzing van de overeenkomst inhield, maar dat het hem niet duidelijk was hoe hij deze beschikking diende te lezen. Voor nadere informatie dienaangaande heeft hij derhalve telefonisch contact gehad met de betrokken griffier.
6.2.5. De notaris heeft klaagster niet op de hoogte gesteld van voornoemde beschikking van de kantonrechter.
6.2.6. De notaris was bekend met de inhoud van de akte van 5 april 2001 (productie 3 bij de klacht in eerste aanleg) die onder meer inhoudt - onder het hoofdje “VOORKEURSRECHT/RECHT VAN KOOP” - dat indien een van de bij de overeenkomst betrokken partijen zijn aandeel wil overdragen aan een derde, hij de andere partij bij aangetekende brief hiervan in kennis dient te stellen.
Aan deze bepaling is geen uitvoering gegeven.
6.2.7 Het hof is van oordeel dat de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld heeft door de akte van 10 februari 2011 te passeren, ondanks het feit dat hem de strekking van de beschikking van de kantonrechter niet duidelijk was, klaagster niet op de hoogte was van de inhoud van de beschikking van de kantonrechter.
In dat verband zijn, naast het vorenstaande, de volgende omstandigheden van belang:
1. de bij de beslissing van de kantonrechter verleende toestemming om tot verkoop over te gaan ontsloeg de notaris niet van de op hem rustende verplichting klaagster nader te informeren; het had daarom op zijn weg gelegen een kopie van de beschikking aan klaagster te sturen;
2. de notaris was ermee bekend, gelet op de inhoud van de brief van 8 juni 2009 van [naam], de gemachtigde van klaagster aan de kandidaat-notaris (productie 11 bij het inleidende klaagschrift) dat klaagster niet zou instemmen met verkoop aan [naam] B.V.; 3. de notaris is afgegaan op het door namens koper aangeleverde taxatierapport (van [naam], makelaar te [plaats]) terwijl de koper - [naam] B.V.- vertegenwoordigd werd door [Y], de echtgenoot van de bewindvoerder van [X], tevens de schoonzoon van voornoemde [X]; dat [naam] – naar zeggen van de notaris – een gerenommeerd makelaarskantoor is, doet daaraan niet af; deze onderlinge verhoudingen had de notaris tot een kritische opstelling tegenover het door de koper aangeleverde taxatierapport moeten brengen;
4. [Y], de vertegenwoordiger van [naam] B.V. had, gelet op de inhoud van het verzoekschrift een persoonlijk belang bij verkrijging van de aan de kantonrechter gevraagde toestemming.
6.2.8 Naar het oordeel van het hof heeft de notaris bij het verlijden van de akte van 10 februari 2011 – gelet op het hiervoor onder 6.2.7. overwogene – onvoldoende de belangen van klaagster, in acht genomen en daardoor jegens haar onzorgvuldig gehandeld. In zoverre is de klacht van klaagster gegrond.
6.3. Voor zover klaagster haar klacht in haar beroepschrift en in de aanvullende stukken heeft uitgebreid – zoals omschreven hiervoor onder 4.3. – oordeelt het hof dat geen kennis kan worden genomen van klachten die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht. Het hof zal klaagster dan ook niet ontvankelijk verklaren in dit klachtonderdeel.
6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.5. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verklaart klaagster niet ontvankelijk in haar klacht zoals breder om omschreven in rechtsoverweging 4.3 van deze beslissing;
- bevestigt de beslissing van de kamer.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.D.R.M. Boumans en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 maart 2012 door de rolraadsheer.
Kamer v¬an Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-notaris¬sen te Rotterdam
Reg.nr. 05/11
Beslissing op een klacht als bedoeld in artikel 99 van de Wet op het notarisambt van:
[ Klaagster ],
wonende te [ plaatsnaam ],
klaagster,
- tegen -
[ De Notaris ],
notaris te [ plaatsnaam ],
hierna te noemen de notaris.
1. Het verloop van de procedure
1.1
De Kamer heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- klaagschrift gedateerd 10 februari 2011 met bijlagen, binnengekomen op 11 maart 2011;
- verweerschrift met bijlagen d.d. 8 april 2011;
- brief klaagster d.d. 16 april 2011;
- aanvullende producties notaris d.d. 21 april 2011;
- pleitnota van klaagster overgelegd ter zitting.
1.2
De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden tijdens de vergadering van de Kamer op 12 mei 2011. Daarbij zijn zowel klaagster, als de notaris, verschenen. Partijen hebben hun standpunten tijdens de mondelinge behandeling nader toegelicht.
2. De feiten
De Kamer gaat uit van de navolgende feiten:
2.1
Op 5 oktober 2003 is de vader van klaagster, de heer [ ] (hierna te noemen: erflater), overleden.
2.2
Sinds het overlijden van erflater zijn klaagster en haar broer over de nalatenschap in gerechtelijke procedures verwikkeld met mevrouw [ X ] (hierna: [ X ]), destijds de partner van erflater.
2.3
Op 5 april 2001 hebben erflater en [ X ], bij akte verleden voor notaris [ A ] te [ plaatsnaam ], een overeenkomst met betrekking tot een door hen, ieder voor de onverdeelde helft in eigendom verkregen registergoed, gesloten. In deze overeenkomst stond onder andere vermeld dat ieder van de deelgenoten niet afzonderlijk over het toebehorende aandeel in het registergoed kan beschikken. De overeenkomst bood enkel de mogelijkheid om het eigen aandeel aan een deelgenoot te verkopen (voorkeursrecht) bij metterwoon verlaten of om het gehele registergoed aan een derde te verkopen met toestemming van alle deelgenoten. Partijen kunnen niet afzonderlijk over het hen toebehorende aandeel beschikken. Ook bij het vervallen van het voorkeursrecht moeten partijen gezamenlijk, vrij van bewoning te koop aanbieden aan derden, op een wijze die gebruikelijk is en meewerken aan een levering in onbewoonde staat, alles op zo kort mogelijke termijn.
2.4
Op 22 april 2002 hebben erflater en [ X ], bij akte verleden voor voormelde notaris [ A ], een aanvullende overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is bepaald dat onder het begrip metterwoon verlaten niet wordt begrepen opname in een bejaarden-verzorgingstehuis of verpleeginrichting dan wel een soortgelijke inrichting.
Na het overlijden van erflater zijn bij akte, verleden op 11 juni 2004 voor mr. [ B ], notaris te [ plaatsnaam ], de rechten van gebruik en bewoning ten behoeve van [ X ] gevestigd.
2.5
Bij akte verleden op 1 november 2002 voor een waarnemer van mr. [ C ], notaris te [ plaatsnaam ], is de heer [ Y ] (hierna te noemen: [ Y ]), schoonzoon van [ X ], gevolmachtigd om [ X ] in alle opzichten te vertegenwoordigen.
2.6
[ Y ] heeft de notaris de opdracht gegeven tot het opstellen van de akten tot verkoop en levering van het onverdeeld aandeel van het appartementsrecht van [ X ].
Op 5 september 2008 heeft [ Y ] zowel als gevolmachtigde van [ X ] als in de hoedanigheid van bestuurder van [ naam B.V. ] een koopovereenkomst getekend, waarbij [ naam B.V. ] de onverdeelde helft van het appartementsrecht aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ] koopt, welke akte op 11 september 2008 werd ingeschreven in de openbare registers.
2.7
Op 17 november 2010 is mevrouw [ Z ], dochter van [ X ] en echtgenote van [ Y ], benoemd tot bewindvoerder van [ X ].
2.8
Op 22 november 2010 heeft een medewerkster van de notaris namens mevrouw [ Z ] bij verzoekschrift aan de kantonrechter op grond van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek, wijziging van de overeenkomst als opgenomen in voormelde akte van 11 juni 2004 verzocht en wel van de bepaling dat een partij niet zelfstandig over haar onverdeelde helft kan beschikken danwel toestemming te verlenen voor de verkoop en levering van [ X ]s onverdeelde helft aan [ naam B.V. ] voor € 120.000,-. Op 3 februari 2011 heeft de kantonrechter te Rotterdam een beschikking houdende machtiging inzake meerderjarigenbewind ex artikel 1:441 BW gegeven, waarbij het verzoek van mevrouw [ Z ] tot het verlenen van machtiging tot verkoop en levering van het onverdeelde aandeel van [ X ] aan [ naam B.V. ] voor een bedrag van tenminste € 120.000,-, is toegewezen.
2.9
Op 10 februari 2011 heeft de notaris een akte van levering en constatering beëindiging recht van gebruik en bewoning gepasseerd.
3. De klacht
3.1
Klaagster verwijt de notaris zeer onzorgvuldig gehandeld te hebben bij het opstellen van de akte van levering en constatering beëindiging recht van gebruik en bewoning d.d. 10 februari 2011. De inhoud is foutief en had niet opgesteld en ondertekend mogen worden. Door het handelen van de notaris is klaagster grote schade toegebracht.
3.2
Klaagster verwijt de notaris op grond van de beschikking van de kantonrechter d.d. 3 februari 2011, de eerder genoemde overeenkomsten d.d. 5 april 2001 en 22 april 2002, ter zijde te hebben gesteld en de onderhandse verkoopovereenkomst d.d. 5 september 2008 met terugwerkende kracht te hebben gelegaliseerd.
4. Standpunt van de notaris
4.1
De notaris betwist dat hij foutief en onzorgvuldig zou hebben gehandeld. Door een kantoorgenote van de notaris is op 14 april 2009 aan klaagster gevraagd goedkeuring te verlenen. Volgens de notaris bestaat er geen wettelijke bepaling waarin een verbod is opgenomen voor de verkoop van een onverdeeld aandeel. Voor de levering was echter op grond van artikel 3:175 BW wel toestemming vereist van de andere deelgenoten, in dit geval klaagster en haar broer. Echter krachtens 3:168 lid 3 BW kan een overeenkomst door de kantonrechter worden gewijzigd of buiten werking worden gesteld. Dit is dan ook geschied bij beschikking d.d. 3 februari 2011. Ten behoeve van klaagster heeft de notaris in de akte van levering artikel 15 een ontbindende voorwaarde, in geval de beschikking van de kantonrechter zou worden vernietigd, opgenomen.
4.2
Voorts was de notaris niet bekend met de inhoud van de overeenkomst d.d. 22 april 2002. De notaris stelt dat hij door het passeren van de akte d.d. 10 februari 2011 de overeenkomsten d.d. 5 april 2001 en 22 april 2002 niet ter zijde heeft gesteld, maar dat de kantonrechter dat heeft gedaan met de beschikking d.d. 3 februari 2011.
5. De beoordeling
5.1
Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 98 van de Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.
5.2
De Kamer overweegt het volgende. Voor het sluiten van de koopovereenkomst was geen toestemming vereist van klaagster en haar broer. Dit betreft immers een louter obligatoire rechtshandeling.
Uit de beschikking van de kantonrechter blijkt dat er alleen machtiging was verleend om het onverdeeld aandeel van [ X ] aan [ naam B.V. ] te verkopen en te leveren, dus niet om de overeenkomst(en) tussen erflater en [ X ] te wijzigen.
Als deelgenoten hebben klaagster en haar broer echter geen toestemming verleend voor de levering, hetgeen op grond van de overeenkomst d.d. 5 april 2001 wel vereist was.
Weliswaar had de notaris de opdracht tot het opstellen van de akten van [ Y ] gekregen en had hij jegens [ Y ] een geheimhoudingsplicht, zijn zorgplicht bracht met zich mee dat hij ook de belangen van alle betrokken partijen in acht had dienen te nemen.
In de akte van levering en constatering beëindiging recht van gebruik en bewoning wordt alleen verwezen naar de overeenkomst d.d. 5 april 2001 en naar de koopovereenkomst d.d. 5 september 2008. Verder is in de akte opgenomen dat blijkens de beschikking van de kantonrechter machtiging is verleend voor de levering. Aangezien in de akte wordt verwezen naar voornoemde stukken mag van de notaris worden verwacht dat hij bekend was met de inhoud daarvan. Voorts heeft de notaris tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat hij wist dat klaagster toestemming diende te geven. Door zonder toestemming van klaagster en haar broer toch de akte te passeren, heeft de notaris daarmee bewust de voornoemde overeenkomsten ter zijde gesteld.
De notaris heeft zijn akte van levering gebaseerd op de beschikking van de kantonrechter, hetgeen onjuist is, nu daarmede de vereiste toestemming van klaagster en haar broer niet was komen te vervallen. Naast de beschikking van de kantonrechter, moest klaagster derhalve nog steeds toestemming geven voor de levering. De Kamer oordeelt dan ook, nu hij hiermede in gebreke is gebleven, dat de notaris laakbaar heeft gehandeld en acht beide klachtonderdelen daarom gegrond. Nu echter niet is gebleken dat de notaris eerder een maatregel opgelegd heeft gekregen naar aanleiding van een soortgelijke klacht, is de Kamer van oordeel dat het opleggen van de maatregel van waarschuwing passend en geboden is.
5.3
Ten overvloede merkt de Kamer op dat op de notaris jegens de kantonrechter een informatieplicht rustte. De Kamer oordeelt dat het namens de notaris ingediende verzoek aan de kantonrechter onvolledig was. De notaris had de kantonrechter ervan op de hoogte moeten stellen dat op grond van de overeenkomsten voor de levering er toestemming nodig was van klaagster en haar broer. Klaagster had dan door de kantonrechter gehoord kunnen worden, hetgeen nu niet gebeurd is. De beschikking van de kantonrechter is derhalve gebaseerd op onjuiste en onvolledige gegevens, hetgeen de notaris had kunnen voorkomen.
Met het aan de kantonrechter gedane verzoek tot wijziging van de overeenkomst is overigens niet de juiste procedure gevolgd om het beoogde resultaat te bereiken.
6. De beslissing
De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-nota¬ris¬sen te Rotterdam,
verklaart beide klachtonderdelen gegrond en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;
bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris;
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.F.L. Geerdes, R. Veenendaal, R. van der Galiën, J.P. van Loon en W.H.J. de Jong in tegenwoor¬digheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit.
Uitgesproken ter openbare vergadering op 9 juni 2011.
De secretaris, De plaatsvervangend voorzitter,
F.S. Pietersma-Smit A.F.L. Geerdes
Deze beslissing is verzonden op:
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.