Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap LONDON VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE in het principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE in het principaal hoger beroep,
APPELLANT in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.J. Hommersom te Utrecht.
De partijen worden hierna London en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 21 juni 2010 is London in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank Amsterdam van 3 februari 2010 en 26 mei 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 365136 / HA ZA 07-756 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
London heeft bij memorie elf grieven tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen London ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan hem heeft voldaan, met rente, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente.
Daarop heeft [geïntimeerde] bij memorie de grieven bestreden, zijnerzijds in incidenteel hoger beroep twee grieven tegen het eindvonnis van 26 mei 2010 aangevoerd, producties overgelegd en zijn eis gewijzigd. In het principaal hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot verwerping van het beroep. In het incidenteel hoger beroep heeft hij geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden eindvonnis en tot veroordeling van London tot betaling van een bedrag aan reparatiekosten en een bedrag aan schadevergoeding (waaronder schadevergoeding wegens gederfd vaargenot), subsidiair tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, vermeerderd met rente en met veroordeling van London in de kosten van het geding, met nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
London heeft geantwoord in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot verwerping daarvan.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 9 april 2008 onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt die niet in geschil zijn, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] is eigenaar van een schip, een polyester kajuitzeilboot van het merk Baltic, type 39, genaamd Libertas (hierna: het schip).
3.2. Het schip is met ingang van 21 december 2001 bij London verzekerd. Voor de beoordeling van het geschil moet ervan worden uitgegaan dat op de verzekering de Bijzondere voorwaarden van de pleziervaartuigverzekering PLV021 van toepassing zijn (hierna: de polisvoorwaarden).
3.3. De voor de beoordeling van het geschil relevante passages van de polisvoorwaarden luiden als volgt:
“Bijzondere voorwaarden voor de rubriek CASCO
Artikel 10 Omvang Pro van de dekking
10.1 Vaartuig:
Verzekeraar verzekert de schade door verlies of beschadiging als gevolg van:
(...)
e. enig ander van buiten komend onheil;
f. eigen gebrek, zijnde een minderwaardige eigenschap in of van het vaartuig of enig onderdeel daarvan, die vaartuigen en onderdelen van dezelfde soort niet behoren te hebben.
(...)
Artikel 11 Extra Pro Dekkingen
Verzekeraar verzekert in verband met een gedekte gebeurtenis boven de verzekerde bedragen:
11.1 de noodzakelijke kosten van:
(...)
- vervoer naar de dichtstbijzijnde reparatie-inrichting;
- lichting en opruiming, in geval van zinken
(...)
11.3 Voorts worden vergoed de kosten van het huren van een vervangend vakantieverblijf om een voorgenomen vakantie te kunnen aanvangen of voorzetten, indien het vaartuig als gevolg van een gedekte gebeurtenis in de periode van dertig dagen voor aanvang van de vakantie tot en met de geplande afloopdatum daarvan verloren gaat of zodanig wordt beschadigd dat het niet meer bruikbaar is. De vergoeding wordt verleend tot ten hoogste € 91,- per dag, doch ten hoogste € 1.365,- per gebeurtenis.
(...)
Artikel 13 Uitsluitingen Pro
Naast de in de voorwaarden genoemde uitsluitingen, zijn van de verzekering uitgesloten, schade en kosten:
a. bestaande uit normale slijtage;
(...)
c. geleidelijke inwerking van licht, vocht, bodem-, water- en/of luchtverontreiniging, tenzij de geleidelijke inwerking werd ingezet door een plotselinge hevige uiting van verontreiniging en verzekerde de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet kon voorkomen;
d. bestaande uit/of voortvloeiende uit blaasvorming in kunststoffen, zoals polyester, die wordt veroorzaakt door een geleidelijk proces zoals osmose;
(...)
e. als gevolg van de aan de verzekeringnemer te verwijten onvoldoende onderhoud en/of onvoldoende zorg voor de verzekerde zaken;
(...)
g. bestaande in waardevermindering, alsmede geldelijk nadeel wegens het niet kunnen gebruiken van de verzekerde zaken;
(...)”
3.4. Begin 2004 lag het schip in de jachthaven van Bruinisse. Eind 2004 is het schip door een medewerker van de werf van [V.S.] B.V., buiten aanwezigheid van [geïntimeerde], uit het water gehaald en winterklaar gemaakt. Op 30 april 2005 heeft [geïntimeerde] bij een bezoek aan de werf een scheur in het laminaat aan de voorzijde van de kiel van het schip geconstateerd. Op 2 mei 2005 heeft [geïntimeerde] deze schade gemeld bij Datacombinatie, een gevolmachtigde van London. Op 11 mei 2005 is het schip te water gelaten om het voor de reparatie naar Jachtwerf de Grevelingen B.V. te Scharendijke te laten varen. [geïntimeerde] heeft op 15 mei 2005 geconstateerd dat het schip met de kiel op de bodem rustte, het was volgelopen met water en dus was gezonken.
3.5. In opdracht van London is door [P. S.] van [S.] Expertise International B.V. (hierna: [S.]) een onderzoek uitgevoerd naar de oorzaak van de schade aan het schip. [S.] concludeert in zijn rapportage van 28 juni 2005 dat een eerdere reparatie aan het schip niet juist of niet geheel juist is uitgevoerd. London heeft de vordering tot uitkering onder de verzekering op basis van de bevindingen van [S.] op 8 juli 2005 afgewezen op de grond dat de schade het gevolg is van in 2001 of eerder uitgevoerde reparaties, zodat de oorzaak van de schade is gelegen vóór de ingangsdatum van de verzekering, dan wel geen sprake is van een verzekerd van buiten komend onheil, althans, dat de schade van dekking is uitgesloten omdat deze het gevolg is van geleidelijke inwerking van vocht.
3.6. [geïntimeerde] heeft zich met de afwijzing van de dekking niet kunnen vereniging en heeft London in rechte betrokken. Kern van zijn stellingen is dat de scheur bij de kiel van het schip een nieuwe ‘schone breuk’ is op een plaats waar niet eerder reparaties zijn uitgevoerd. [geïntimeerde] verwijst naar het rapport van beperkte inspectie van augustus 2005 van [F.C.], optredend onder de naam Scheepswerktuigkundig Expertisebureau [F.C.](hierna: [C.]). [C.] was ook in 2001 betrokken bij de expertise van het schip, toen in verband met de toenmalige schade bij de kiel. [geïntimeerde] heeft zich ter onderbouwing van zijn stellingen verder beroepen op het rapport van inspectie van 12 oktober 2007 van [F.H.], expert bij het Dutch Certification Institute.
3.7. Bij tussenvonnis van 3 december 2008 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast door [J.R.] van [R.] Scheepsexpertisebureau (hierna: [R.]). De dwarsscheur in het laminaat aan de voorzijde van de kiel is volgens [R.] ontstaan “door delaminatie in de polyester romp. Dit heeft geresulteerd in vochtintrede in de polyester romp. De polyester romp heeft op den duur zijn sterkte verloren met als gevolg spontane scheurvorming voor de kiel. Er is sprake van een minderwaardige eigenschap (eigen gebrek) van de polyester sandwichromp.”
3.8. De rechtbank heeft de conclusie van de deskundige tot de hare gemaakt en vervolgens geoordeeld dat de schadeoorzaak als een verzekerd evenement kan worden aangemerkt. Bij het eindvonnis is London veroordeeld de som van de reparatiekosten en de schade als gevolg van het zinken van het schip, totaal € 30.918,21, te vergoeden, te vermeerderen met rente. Verder is London veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] gemaakte expertisekosten, buitengerechtelijke kosten (een forfaitair bedrag) en is zij veroordeeld in de proceskosten.
3.9. De eerste twee grieven hebben betrekking op de wijze waarop het deskundigenbericht van [R.] tot stand is gekomen, de daarin opgenomen conclusies en het door London daartegen aangeboden (tegen)bewijs. De derde tot en met de zesde grief bouwen op de eerste twee grieven voort en zien op de gevolgen die aan de door [R.] vastgestelde schadeoorzaak moeten worden verbonden in verband met de dekking onder de verzekering. Deze zes grieven zal het hof (zoveel als mogelijk) gezamenlijk behandelen.
3.10. London heeft gesteld dat [R.] zijn onderzoek in nauw overleg met [geïntimeerde] en de door hem ingeschakelde reparateur heeft uitgevoerd. Zij is van mening dat van een onafhankelijk en zelfstandig onderzoek daarmee geen sprake is. Dit gevoel wordt volgens London versterkt doordat als ‘vertrouwelijke bijlage’ bij het deskundigenbericht een offerte van de reparateur van [geïntimeerde] was gevoegd. De rechtbank heeft overwogen dat [R.] bij brief van 8 september 2009 aan de advocaat van London heeft gereageerd op de verwijten van de zijde van London. [R.] stelt dat hij noch met [geïntimeerde], noch met diens advocaat inhoudelijk overleg heeft gehad over de problematiek van diens vaartuig. De werknemer van de reparateur heeft op zijn verzoek een gat in het schip net naast de kiel geboord en hem ongevraagd een offerte voor de reparatiewerkzaamheden verstrekt. De rechtbank heeft geoordeeld dat het algemeen geformuleerde verwijt van London hiermee is weersproken en zij geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de verklaring van [R.], zeker nu London haar verwijt – mede gezien de door [R.] gegeven verklaring - niet verder onderbouwt.
3.11. Het hof overweegt dat de rechtbank de suggestie van het bestaan van onvoldoende onpartijdigheid bij [R.] heeft verworpen op de grond dat die suggestie is weersproken, de herkomst van de offerte afdoende is toegelicht en London haar verwijt verder onvoldoende heeft onderbouwd. In hoger beroep herhaalt London de bij haar bestaande vrees dat [R.] niet onpartijdig is opgetreden. London maakt echter niet duidelijk op welke gronden de rechtbank niet tot haar weerlegging van het door London gestelde heeft kunnen komen, dan wel waarom die weerlegging een nadere motivering behoefde. London heeft in hoger beroep geen steekhoudend argument aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de rechtbank niet tot het oordeel kon komen dat er geen bezwaren kleven aan de wijze van totstandkoming van het deskundigenbericht. Daarmee faalt het eerste deel van grief 1. Het bewijsaanbod van Londen tegen de uitkomsten van het deskundigenbericht dat ook in het kader van grief 1 aan de orde wordt gesteld, zal hierna nog afzonderlijk worden besproken.
3.12. Het hof overweegt ten aanzien van de oorzaak van de ontstane schade het volgende. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het evenement is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak, dan wel door een eigen gebrek. Het betreft in beide gevallen oorzaken die onder de verzekering zijn verzekerd. London heeft dit betwist en in eerste aanleg aangevoerd dat aan het schip op onjuiste wijze reparaties zijn uitgevoerd, daardoor inwatering heeft plaatsgevonden, het laminaat is gaan delamineren en uiteindelijk een scheur in het laminaat is ontstaan. Daarvan uitgaande is geen sprake van een verzekerd evenement. Partijen hebben zich beide beroepen op in hun opdracht door derden uitgevoerde onderzoeken. Deze onderzoeken spreken elkaar tegen en de rechtbank was van oordeel dat een eenduidige conclusie daaruit niet kon worden getrokken. Daarom is een deskundigenonderzoek door [R.] bevolen. [R.] heeft - zoals hiervoor ook al is aangehaald - vastgesteld dat de scheur een schoon breukvlak heeft, het geen oude reparatieplek betreft en dat in het verleden op deze plek van de romp geen reparatie is uitgevoerd. De oorzaak van het optreden van de scheur is volgens [R.] delaminatie in de polyester romp. Als gevolg van de delaminatie heeft de romp op den duur zijn sterkte verloren met als gevolg een spontane scheurvorming voor de kiel. De delaminatie zelf is niet veroorzaakt door een verkeerde bouwmethode, maar door een minderwaardige eigenschap van de polyester romp, aldus [R.].
3.13. London stelt in hoger beroep dat het ‘debat tussen partijen’ moet zijn gericht op de vraag wat de oorzaak is van de delaminatie en het uiteindelijk scheuren van het polyester. In eerste aanleg heeft zij aangeboden [S.] als expert te horen. In hoger beroep herhaalt zij dit aanbod. Zij biedt (tegen)bewijs aan tegen de door [R.] vastgestelde schadeoorzaak, naar het hof begrijpt door het horen van [S.] als expert en getuige.
3.14. Tegenover de door [R.] vastgestelde schadeoorzaak heeft London op basis van de rapportage van [D.D.] uit 2001 aangevoerd dat aan de delaminatie / de ontstane scheur een ‘dieperliggender oorzaak’ ten grondslag ligt, dan wel dat volgens de rapportage van [S.] uit 2005 ‘de destijds eerder uitgevoerde reparaties’ niet juist of niet geheel juist zijn uitgevoerd. Het hof is van oordeel dat deze stellingen van London te vaag en te inconsistent zijn, zodat London niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het volgende is daarbij van belang.
3.15. Uit de rapportage van [D.D.] uit 2001 volgt dat aan de achterzijde van de kiel/vlakverbinding een reparatie is uitgevoerd. Op deze plaats van het schip heeft [D.D.] in 2001 geen schade kunnen vaststellen, hoewel hij wel van mening is dat de uitgevoerde reparatie geen schoonheidsprijs verdient. Verder heeft [D.D.] in 2001 schade aan het vlak met kielbevestiging geconstateerd, onder andere bestaande uit doorzakking en plaatselijke delaminatie.
3.16. [S.] vermeldt in zijn rapportage van 9 mei 2005 dat [geïntimeerde] hem heeft opgegeven dat het vlak nog een keer is versterkt met laminaat. Het betreft de door [geïntimeerde] gestelde in 2002 uitgevoerde reparaties aan de binnenzijde van het schip, onder andere bestaande uit het verstevigen van de binnenzijde van het kielvlak.
[S.] schrijft verder in zijn rapportage dat een scheur in het laminaat zichtbaar was aan de bakboord-voorzijde van de kiel. De oorzaak daarvan is volgens [S.] de volgende. Bij de reparatie van het schip vóór 2001 zijn forse reparaties aan het laminaat uitgevoerd. Men heeft het originele laminaat van de bestaande kieldoos en het vlak van de romp aan de buitenzijde weggeslepen. Men heeft dit zover weggeslepen dat als het ware een kuil in het laminaat is geslepen. Dat is op zichzelf een juiste methode, maar men heeft vervolgens verzuimd het onderliggende laminaat, wat gedelamineerd was, te herstellen. Verder is sprake van onvoldoende hechting van het nieuw aangebrachte laminaat op het bestaande laminaat.
[S.] beschrijft verder dat achter de kiel een stukje uit het laminaat is gehakt. Hierbij kwam een forse hoeveelheid stinkend water naar buiten. Volgens [S.] is hier sprake van onthechting en inwatering van eerder aangebracht laminaat.
In het voorschip is door [S.] forse delaminatie vastgesteld die volgens hem het gevolg is van eerdere evenementen dan wel onjuiste reparatie(s).
3.17. Het hof overweegt dat London zich beroept op de rapportage van [D.D.] uit 2001, maar niet duidelijk maakt waarom en op welke grond daaruit moet worden afgeleid dat de scheur bij de voorzijde van de kiel, dan wel aan de in 2005 geconstateerde delaminatie dezelfde ‘dieperliggende oorzaak’ ten grondslag ligt als aan de schade die in 2001 is ontstaan. Met het beroep op de rapportage van [D.D.] heeft London daarmee haar betwisting van de door [R.] vastgestelde schadeoorzaak onvoldoende duidelijk onderbouwd.
Verder geldt dat London zich blijkens het voorgaande beroept op de bevindingen van [D.D.] uit 2001 waarin deze vaststelt dat in 1994 een reparatie is uitgevoerd aan de achterzijde van de kiel. [S.] komt daarentegen tot de conclusie dat de scheur aan de voorzijde van de kiel het gevolg is van ‘destijds eerder uitgevoerde reparaties’ die niet juist dan wel niet geheel juist zijn uitgevoerd. Hoe deze conclusie van [S.] zich verhoudt tot de bevinding van [D.D.], namelijk dat alleen aan de achterzijde van de kiel een reparatie is uitgevoerd, wordt door London niet duidelijk gemaakt. Verder wordt door London niet gemotiveerd dat en waarom de bevindingen van [R.] onjuist zijn, die inhouden dat de scheur aan de voorzijde van de kiel een schoon breukvlak heeft, het geen oude reparatieplek betreft en dat in het verleden op deze plek van de romp geen reparatie is uitgevoerd. London wil [S.] als getuige laten horen over de reparaties die eerder ‘op de plaats of in de directe nabijheid van de scheur’ werden uitgevoerd, maar met haar enkele beroep op de rapportages van [D.D.] en [S.] (die elkaar op dit punt tegenspreken) heeft London de door de rechtbank op basis van de deskundigenrapportage van [R.] vastgestelde schadeoorzaak onvoldoende en niet consistent betwist. De stellingen van London zijn dermate onduidelijk en inconsistent dat London daarmee niet aan haar stelplicht heeft voldaan en reeds daarom niet tot tegenbewijs kan worden toegelaten.
3.18. Het voorgaande brengt mee dat ook in hoger beroep van de door de rechtbank op grond van de rapportage van [R.] vastgestelde schadeoorzaak moet worden uitgegaan. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of deze schadeoorzaak, delaminatie met scheurvorming in de romp tot gevolg, verzekerd is onder de verzekering. Dit zal door uitleg van de verzekering moeten worden vastgesteld. Bij algemene polisvoorwaarden zoals de onderhavige waarover in beginsel niet wordt onderhandeld (en niet is gesteld dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de relevante bepalingen zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
3.19. Blijkens artikel 10.1 aanhef en onder f. van de polisvoorwaarden verzekert London de schade door verlies of beschadiging als gevolg van een eigen gebrek, zijnde een minderwaardige eigenschap in of van het vaartuig of enig onderdeel daarvan, die vaartuigen en onderdelen van dezelfde soort niet behoren te hebben. London stelt dat het hier niet gaat om een eigen gebrek in de zin van deze polisbepaling, maar om ‘normale slijtage’ als bedoeld in de uitsluiting van artikel 13 aanhef Pro en onder a. van de polisvoorwaarden. Zij stelt in dit verband dat het schip gelet op de leeftijd daarvan ‘gewoon op’ is, dan wel dat delaminatie van een dergelijk schip een veel voorkomend euvel is.
3.20. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het delamineren van het polyester valt aan te merken als een eigen gebrek, dat wil zeggen een minderwaardige eigenschap die vaartuigen van dezelfde soort niet behoren te hebben. Voor zover London stelt dat delaminatie bij een schip als de onderhavige een ‘veel voorkomend euvel’ is, heeft zij onvoldoende gemotiveerd dat daarmee niet van een eigen gebrek in de zin van de polisvoorwaarden sprake is. Ook als een ‘euvel’ (gebrek) bij schepen als de onderhavige mede gelet op de leeftijd daarvan veel voorkomt, leidt die enkele omstandigheid niet tot de conclusie dat geen sprake meer is van een minderwaardige eigenschap die het schip niet behoort te hebben. Ook overigens kan de omstandigheid dat een euvel veelvoorkomend is niet leiden tot de conclusie dat dekking ontbreekt. Een verzekeringsovereenkomst is een kansovereenkomst. Het element van onzekerheid kan onder andere daarin bestaan dat onzeker is óf de verzekeraar ooit een uitkering verschuldigd zal worden, wanneer dat dan het geval zal zijn en hoeveel de eventuele uitkering zal bedragen. London heeft daarvan uitgaande niet toegelicht dat en waarom het bepaalde in de polisvoorwaarden zich in de gegeven omstandigheden tegen het aannemen van dekking verzet. London heeft bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
3.21. Met de stelling dat sprake is van ‘normale slijtage’, beroept London zich op een uitsluiting, namelijk die van artikel 13 van Pro de polisvoorwaarden. Het hof zal eerst ingaan op de omvang van de dekking zoals geformuleerd in de dekkingsomschrijving van artikel 10 van Pro de polisvoorwaarden en vervolgens deze uitsluiting bespreken.
3.22. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat een verzekeraar als hoofdregel geen schade vergoedt die is veroorzaakt door de aard of een gebrek van de verzekerde zaak (artikel 7:951 BW Pro). Het staat partijen bij een verzekeringsovereenkomst echter vrij een van deze wettelijke uitsluiting afwijkende regeling overeen te komen. Blijkens de bewoordingen van artikel 10.1 van de polisvoorwaarden verzekert London de schade door verlies of beschadiging als gevolg van een eigen gebrek, zodat moet worden aangenomen dat de verzekering in zoverre afwijkt van het in de wet bepaalde. Het gaat in dit geval om een objectverzekering. Het schip vormt de verzekerde zaak. Doordat de schade (onder andere) als gevolg van een eigen gebrek in of van het schip is verzekerd, vervult de verzekerde zaak tegelijkertijd ook de rol van gevaarsobject. London stelt in dit verband dat wat de omvang van het verzekerd risico betreft een onderscheid gemaakt moet worden tussen schade die als gevolg van het eigen gebrek is ontstaan en de kosten die moeten worden gemaakt om het gebrek zelf op te heffen. De laatstgenoemde kosten zijn volgens London niet verzekerd.
3.23. [geïntimeerde] heeft de door London verdedigde uitleg van de polisvoorwaarden betwist. Hij betoogt, zakelijk weergegeven, dat verzekerd is de schade als gevolg van een verzekerd evenement. Dat brengt mee dat de schade als gevolg van het onthechten/delamineren van de romp (het eigen gebrek) is verzekerd. Onder deze schade zijn begrepen de kosten gemoeid met het herstel van de romp van het schip, namelijk op de plaatsen waar delaminatie is opgetreden.
3.24. Het hof overweegt dat het London als verzekeraar naar vaste rechtspraak vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen zij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij, op een voor de verzekeringsnemer voldoende duidelijk kenbare wijze, slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden. London heeft dan ook de mogelijkheid om de kosten van het herstel van het eigen gebrek uit te sluiten en daarmee die kosten te onderscheiden van de schade die als gevolg van een gebrek kunnen ontstaan. De vraag is vervolgens of in de polisvoorwaarden op een voor de verzekeringnemer voldoende kenbare wijze deze afbakening is gemaakt tussen enerzijds het eigen gebrek en anderzijds zijn schadelijke gevolgen.
3.25. [geïntimeerde] mag als verzekeringnemer de polisvoorwaarden in beginsel opvatten in overeenstemming met de zin die hij daaraan redelijkerwijs mag toekennen. In de dekkingsomschrijving van artikel 10.1 van de polisvoorwaarden wordt niet met zoveel woorden een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de kosten van het herstel van het eigen gebrek en anderzijds de schade die als gevolg van een eigen gebrek is ontstaan. Het enkel gebruik van de bewoordingen “als gevolg van” vormt geen toereikende grondslag voor het door London verdedigde onderscheid. Op grond van die bewoordingen heeft [geïntimeerde] niet hoeven begrijpen of vermoeden dat de schade aan de romp die door de delaminatie is ontstaan van dekking is uitgesloten en slechts dekking zou bestaan voor de door de delaminatie ontstane scheur in het schip en de schade als gevolg van het vervolgens zinken van het schip. Dit brengt het hof tot de conclusie dat onder de verzekerde schade als gevolg van het onthechten/delamineren van de romp mede is begrepen de kosten gemoeid met het herstel van de delaminatie.
3.26. London beroept zich op de uitsluiting voor normale slijtage, zoals opgenomen in artikel 13 van Pro de polisvoorwaarden. Het hof overweegt dat naar normaal spraakgebruik onder ‘normale slijtage’ van een zaak wordt verstaan de (geleidelijke) beschadiging, aantasting of achteruitgang daarvan als gevolg van (voortdurende) wrijving, blootstelling of het gebruik ervan. Bij de delaminatie is geen sprake van een beschadiging van de oppervlakte van het materiaal, maar van een proces waarbij de verschillende lagen waaruit het polyester van de romp is opgebouwd van elkaar losraken. Mede in dat licht heeft London naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dat de delaminatie als schade ‘bestaande uit normale slijtage’ in de zin van de polisvoorwaarden moet worden aanmerkt. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van slijtage, een normale achteruitgang van het materiaal, maar van een eigen gebrek, namelijk de beschadiging door een minderwaardige eigenschap. De genoemde stellingen van London falen daarmee.
3.27. London heeft verder (in het kader van grief 4) aangevoerd dat de schade is veroorzaakt door een geleidelijke inwerking van vocht. London beroept zich op de uitsluiting van artikel 9 sub Pro d. van de polisvoorwaarden. Deze bepaling staat echter in de rubriek ‘wettelijke aansprakelijkheid’ die op de onderhavige schade niet van toepassing is. Naar het hof begrijpt heeft London bedoeld een beroep te doen op artikel 13 aanhef Pro en onder c. van de polisvoorwaarden, waarin een vergelijkbare uitsluiting in de rubriek ‘casco’ is opgenomen (zie hiervoor onder r.o. 3.3).
3.28. De stelling dat sprake is van inwerking van vocht bouwt voort op de hiervoor eerder besproken stelling van London dat aan de delaminatie een ‘dieperliggende oorzaak’ ten grondslag ligt, namelijk een verkeerde bouwwijze die leidt tot gevoeligheid voor delaminatie. Hiervoor is reeds overwogen dat London niet duidelijk heeft gemaakt waarom en op welke grond uit de rapportages moet worden afgeleid dat de scheur bij de voorzijde van de kiel, dan wel de delaminatie, dezelfde ‘dieperliggende oorzaak’ heeft als de schade die in 2001 is ontstaan. Reeds daarom faalt deze daarop voorbouwende stelling van London. Los daarvan wordt door London onvoldoende duidelijk gemaakt hoe de door haar aangevoerde geleidelijke vochtinwerking zich verhoudt tot de overige door haar aangevoerde oorzaken van schade. Haar stellingen en haar verweer zijn daarmee onduidelijk en inconsistent onderbouwd.
3.29. Daar komt nog bij dat op grond van de bewoordingen van artikel 13 (en ook artikel 9) van de polisvoorwaarden onduidelijk is welke schadeoorzaak of welke schade is beoogd uit te sluiten. Dat wordt door London ook onvoldoende gemotiveerd. De aanhef en het bepaalde onder sub c. van artikel 13 van Pro de polisvoorwaarden sluiten naar het oordeel van het hof niet op elkaar aan. De door London ingeroepen uitsluiting luidt voluit geschreven: “Naast de in de voorwaarden genoemde uitsluitingen, zijn van de verzekering uitgesloten, schade en kosten geleidelijke inwerking van licht, vocht, bodem-, water- en/of luchtverontreiniging, tenzij de geleidelijke inwerking werd ingezet door een plotselinge en hevige uiting van verontreiniging en verzekerde de gevolgen daarvan redelijkerwijs niet kon voorkomen”
Tussen de woorden “schade en kosten” en “geleidelijke inwerking” staan geen verbindende woorden. Daardoor kan het hof niet vaststellen waarop “geleidelijke inwerking” betrekking heeft.
3.30. Uit het door London in hoger beroep aangevoerde leidt het hof af dat zij haar stelling dat de schade door osmose is ontstaan, en het in dat verband gedane beroep op de uitsluiting van artikel 13 aanhef Pro en onder d. van de polisvoorwaarden, heeft laten varen.
3.31. Met het voorgaande zijn de eerste zes grieven vergeefs voorgesteld.
3.32. Grief 7 ziet op het beroep dat London heeft gedaan op eigen schuld van [geïntimeerde]. London heeft gesteld dat [geïntimeerde] eigen schuld kan worden verweten ten aanzien van de ontstane schade aan het schip. [geïntimeerde] heeft het schip te water doen laten om het naar de Jachtwerf de Grevelingen te Scharendijke te laten varen om te worden gerepareerd, terwijl een scheur bij de kiel was geconstateerd. De schade is daarmee op grond van artikel 13 aanhef Pro en onder e. van de polisvoorwaarden van dekking uitgesloten, omdat de schade het gevolg is van aan de verzekeringnemer te verwijten onvoldoende zorg voor de verzekerde zaak, aldus London.
3.33. London heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te verlangen dat voor een succesvol beroep op eigen schuld dient te komen vast te staan dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zowel onder toepassing van het oude- als het nieuwe verzekeringsrecht geldt dat de wettelijke regeling die ziet op de uitsluiting van dekking ter zake van eigen schuld van regelend recht is. Het komt dus aan op de uitleg van de uitsluiting van artikel 13 onder Pro e. van de polisvoorwaarden waarop London zich beroept. Op grond van de bewoordingen daarvan is het hof van oordeel dat London ervan mag uitgaan dat [geïntimeerde] als verzekeringnemer de normale voorzichtigheid in acht zal nemen, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen. Buiten die gevallen kan grond zijn voor het oordeel dat ontstane schade niet is gedekt, omdat deze het gevolg is van gedragingen die de verzekeringnemer op grond van schuld kunnen worden toegerekend.
3.34. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] tot tewaterlating van het schip heeft besloten, hoewel hij kort tevoren de scheur had geconstateerd. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat London onvoldoende de stelling van [geïntimeerde] heeft weersproken dat hij ervan uitging dat sprake was van een geringe scheur, zodat geen aanleiding bestond te veronderstellen dat het schip na de tewaterlating zou zinken. Het hof komt op grond van het over en weer gestelde tot dezelfde conclusie. London heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan [geïntimeerde] wist of behoorde te weten dat door de tewaterlating het schip zou kunnen zinken. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] onvoldoende zorg voor de verzekerde zaak kan worden verweten. Ook overigens is onvoldoende door London aangevoerd dat tot een succesvol beroep op de door haar ingeroepen uitsluiting kan leiden.
3.35. Verder heeft de rechtbank overwogen dat London weliswaar heeft gesteld dat iemand van De Valk [geïntimeerde] zou hebben ontraden het schip te water te laten, maar dat die stelling en het in dat verband gedane bewijsaanbod onvoldoende door London zijn onderbouwd. Ook op dit punt kan het hof niet tot een ander oordeel komen dan de rechtbank. In hoger beroep wordt de betreffende onderbouwing ook niet gegeven. Daarmee faalt het beroep van London op de genoemde uitsluiting van artikel 13 van Pro de polisvoorwaarden. Grief 7 kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.36. Grief 8 is niet afzonderlijk toegelicht, bouwt op de daaraan voorafgaande grieven voort en deelt het lot daarvan.
3.37. Grief 9 heeft betrekking op de door de rechtbank aan [geïntimeerde] toegewezen expertisekosten.
3.38. London beroept zich op artikel 5.1 van de polisvoorwaarden waarin onder andere een regeling is opgenomen voor de kosten van in te schakelen deskundigen in het kader van de taxatie van de schade en de vaststelling van de schadeoorzaak. Op grond van deze bepaling stelt London dat de kosten van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundigen voor zijn eigen rekening moeten blijven.
3.39. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de in de polisvoorwaarden omschreven procedure van schadevaststelling door partijen is gevolgd. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat London voor het eerst op 22 mei 2006 – dat is meer dan een jaar na de schadedatum - een kopie van de door [S.] in opdracht van London uitgevoerde expertise aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Ter onderbouwing van zijn beroep op dekking zag [geïntimeerde] zich daarom genoodzaakt zelf deskundigen in te schakelen om zijn aanspraak te kunnen onderbouwen. [geïntimeerde] vordert weliswaar nakoming onder de verzekeringsovereenkomst, maar doordat London aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de niet-nakoming door London lijdt, bestaat ook recht op vergoeding van de hier bedoelde kosten, die als kosten in de zin van artikel 6:96 aanhef Pro en onder b BW moeten aangemerkt en niet als kosten van contra-expertise als bedoeld in de polisvoorwaarden. Verder heeft London niet gesteld dat zij een expert heeft ingeschakeld om de omvang van de schade te laten vaststellen. Ook in zoverre is de regeling van artikel 5.1 van de polisvoorwaarden niet gevolgd. De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] gemaakte kosten dan ook terecht aangemerkt als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid waarvoor [geïntimeerde] op grond van artikel 6:96 aanhef Pro en onder b BW van London vergoeding kan claimen.
3.40. De rechtbank heeft geoordeeld dat de kosten door [geïntimeerde] in redelijkheid zijn gemaakt en dat de omvang daarvan redelijk is. Daartegen komt London in hoger beroep niet op, zodat daarvan moet worden uitgegaan.
3.41. De enkele omstandigheid dat ook gedurende de procedure in eerste aanleg door [geïntimeerde] een externe deskundige is ingeschakeld, kan niet tot het oordeel leiden dat de daarmee gemoeide kosten niet op grond van artikel 6:96 BW Pro toewijsbaar zijn. Grief 9 faalt.
3.42. Grief 10 keert zich tegen de door de rechtbank toegewezen buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft met toepassing van de aanbevelingen van het rapport Voor-werk II van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak ten titel van buitengerechtelijke kosten een forfaitair ter grootte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief toegewezen. Tegen deze wijze van begroting van de kosten wordt in hoger beroep niet opgekomen.
3.43. London stelt dat de buitengerechtelijke kosten niet toewijsbaar zijn, omdat [geïntimeerde] die kosten niet zelf heeft gemaakt, naar het hof begrijpt omdat [geïntimeerde] een rechtsbijstandverzekeraar heeft ingeschakeld. De rechtsbijstandverzekeraar kan de bedoelde kosten niet claimen, want die is geen partij in het geding, aldus Londen.
3.44. De bezwaren van London tegen de beslissing van de rechtbank zijn ten onrechte voorgesteld. Zoals ook uit het rapport Voor-werk II (onder 16) volgt, is bij een vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten en/of proceskosten niet van belang of die kosten al dan niet (uiteindelijk) door een rechtsbijstandverzekeraar worden gedragen. Het betreft in alle gevallen vermogensschade aan de zijde van de schuldeiser, zij het dat als door hem een rechtsbijstandverzekering is gesloten deze kosten ook verzekerd kunnen zijn.
3.45. Met grief 11 verzet London zich tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Voor zover London mocht betogen dat die kosten niet toewijsbaar zijn, omdat [geïntimeerde] een rechtsbijstandverzekeraar heeft ingeschakeld, faalt dat op de hiervoor bij de bespreking van grief 10 aangegeven grond. Voor het overige heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat London als de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, zodat zij de kosten in eerste aanleg dient te dragen.
3.46. Met grief 1 in incidenteel hoger beroep beklaagt [geïntimeerde] zich erover dat zijn eiswijziging in eerste aanleg niet door de rechtbank werd toegestaan. Bij deze grief heeft [geïntimeerde] geen belang, gelet op zijn in hoger beroep vermeerderde eis.
3.47. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep een nieuwe offerte overgelegd met een begroting van de uit te voeren reparaties aan het schip. Deze offerte komt uit op een totaalbedrag van € 43.321,00, terwijl in eerste aanleg is uitgegaan van een offerte voor een bedrag van € 21.976,06. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet toegelicht dat en waarom het noodzakelijk was de herstelkosten opnieuw vast te laten stellen en waarom de door hem gevorderde herstelkosten thans vrijwel zijn verdubbeld. Dat had wel op zijn weg gelegen. Bij gebreke van die onderbouwing bestaat onvoldoende grond van de nieuwe begroting uit te gaan. Door de rechtbank is het genoemde bedrag van € 21.976,06 reeds toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2005. De in hoger beroep vermeerderde vordering ten aanzien van de reparatiekosten kan niet worden toegewezen.
3.48. Grief 2 in incidenteel hoger beroep ziet op de hoogte van de bijkomende kosten die door [geïntimeerde] worden gevorderd.
3.49. De rechtbank heeft € 8.942,15 toegewezen als kosten of schade als gevolg van het zinken van het schip. [geïntimeerde] stelt in hoger beroep dat ook de kosten van de anti-fouling/tewaterlating ad € 1.075,89 voor vergoeding in aanmerking dienen te komen. [geïntimeerde] maakt echter niet duidelijk dat deze kosten het gevolg zijn van het zinken van het schip, dan wel dat de rechtbank door alleen de kosten als gevolg van het zinken van het schip toewijsbaar te achten van een onjuiste uitleg van de polisvoorwaarden is uitgegaan. De vermeerderde vordering van [geïntimeerde] stuit daarop af.
3.50. De gevorderde offertekosten ad € 585,00 zijn door [geïntimeerde] niet toegelicht. Het is het hof niet duidelijk of deze kosten in eerste aanleg ook zijn gevorderd en [geïntimeerde] van mening is dat deze ten onrechte door de rechtbank zijn afgewezen, dan wel dat op dit punt zijn vordering is vermeerderd. Onduidelijk is verder op welke offerte deze kosten betrekking hebben en dus aan wie en wanneer [geïntimeerde] deze kosten heeft voldaan. Bij gebreke van een deugdelijke motivering kunnen deze kosten niet worden toegewezen.
3.51. Voor zover [geïntimeerde] stelt dat de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente in geen verhouding staat tot de werkelijk door hem geleden schade, kan dat niet tot een ander oordeel leiden. De vordering van [geïntimeerde] strekt tot nakoming van London onder de verzekering. De door London te verrichten prestatie bestaat uit de betaling van een geldsom. De schade als gevolg van het niet of niet tijdig voldoen van een geldsom wordt op grond van artikel 6:119 BW Pro gefixeerd op de wettelijke rente over de periode dat London met de nakoming in verzuim is geweest, in dit geval vanaf 8 juli 2005. De stelling van [geïntimeerde] dat ook andere kosten en schade voor vergoeding in aanmerking komen, namelijk die het gevolg zijn van de vertraging in de voldoening van de geldsom, faalt daarmee. De in dit opzicht vermeerderde vordering in hoger beroep is niet toewijsbaar.
3.52. De rechtbank heeft geoordeeld dat zij de op “P.M.” gestelde kosten niet kon begroten. Het had volgens de rechtbank wel op de weg van [geïntimeerde] gelegen om deze posten te begroten, daartoe is hij ook voldoende in de gelegenheid geweest. Die posten zijn in eerste aanleg daarom afgewezen.
3.53. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] de resterende “P.M.” posten wel ingevuld. London is niet afzonderlijk op deze posten ingegaan. In de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep handhaaft London slechts in algemene zin haar stelling dat alleen ter zake van verzekerde schade en kosten een vergoeding kan worden geclaimd onder de verzekering.
3.54. Het hof oordeelt als volgt. [geïntimeerde] heeft schade als gevolg van het ‘onderwaterlopen’ van het schip vergoeding gevorderd van de volgende posten: boiler (€ 500,00), gereedschap verroest (€ 250,00) en boeken nat en niet meer bruikbaar ETC (€ 175,00). Deze posten zijn door London niet gemotiveerd weersproken en hebben betrekking op schade aan het schip/scheepstoebehoren als gevolg van het zinken van het schip. Deze kosten kunnen naar het oordeel van het hof toegewezen worden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2005.
3.55. [geïntimeerde] heeft verder de PM-posten ingevuld die betrekking hebben op door hem gemaakte reiskosten/reistijden. Gelet op het verweer van London dat alleen schade en kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen die zijn verzekerd onder de verzekering, heeft [geïntimeerde] deze posten onvoldoende aan de hand van de polisvoorwaarden onderbouwd. Deze posten zien niet op schade aan het schip/scheepstoebehoren zelf. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen toe te lichten dat en waarom de geclaimde kosten die hij als gevolg of in verband met de schade aan het schip heeft gemaakt ook onder de onderhavige (object)verzekering zijn verzekerd. Bij gebreke daarvan kunnen deze kosten niet worden toegewezen.
3.56. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep schadevergoeding gevorderd op de grond dat hij sedert mei 2005 verstoken is gebleven van het genot van zijn schip. Deze vordering miskent dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door de tussen hen geldende verzekeringsovereenkomst. [geïntimeerde] moet stellen en zonodig bewijzen dat de kosten waarvoor hij een vergoeding claimt zijn verzekerd onder deze verzekering.
3.57. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] dit onderdeel van zijn vordering onvoldoende heeft gesubstantieerd in het licht van de polisvoorwaarden, zodat de vordering in zoverre niet kan worden toegewezen. London heeft er wat dit betreft terecht op gewezen dat de onderhavige schadeverzekering een objectverzekering is en de geclaimde kosten ter zake van gederfd vaargenot geen betrekking hebben op schade aan de verzekerde zaak en verder dat schade als gevolg van het niet kunnen gebruiken van het schip op grond van artikel 13 aanhef Pro en onder g. van de polisvoorwaarden van dekking is uitgesloten. De verzekering is weliswaar met artikel 11 van Pro de polisvoorwaarden uitgebreid met een – beperkte – vergoeding voor een vervangend vakantieverblijf in het geval, kort gezegd, binnen dertig dagen voor een geplande vakantie het schip verloren gaat of beschadigd raakt en niet meer bruikbaar is. [geïntimeerde] heeft niet gesteld dat die situatie zich heeft voorgedaan. Integendeel, uit de inleidende dagvaarding volgt dat het schip sedert 2004 in de jachthaven van Bruinisse ligt om te worden verkocht.
3.58. De slotsom is dat alle grieven die in principaal en incidenteel hoger beroep zijn voorgesteld falen. Bij deze stand van zaken is de vordering van London tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft voldaan niet toewijsbaar. De in hoger beroep vermeerderde vordering van [geïntimeerde] ter zake van de alsnog ingevulde PM-posten zal voor een totaalbedrag van € 925,00 worden toegewezen, zoals overwogen in r.o. 3.54. Voor het overige zijn de door [geïntimeerde] vermeerderde vorderingen niet toewijsbaar.
3.59. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal London worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. [geïntimeerde] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij de kosten van het incidenteel hoger beroep moeten dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt London aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 925,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2005;
wijst de in hoger beroep door [geïntimeerde] vermeerderde vorderingen voor het overige af;
verwijst London in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.110,00 aan verschotten en € 2.632,00 aan salaris advocaat, en op € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van London gevallen, op € 1.316,00 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart de hiervoor weergegeven veroordelingen ten gunste van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, J.W. Hoekzema en E.M. Polak op 14 november 2011 en op 7 februari 2012 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.