Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 28 februari 2012 in de zaak van:
[ APPELLANT ],
oud-notaris te [ N ],
APPELLANT,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
gemachtigden: 1. K. Faber RA,
2. mr. A.T.A. Tilleman,
en
KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
gemachtigde: mr. W.J. Geselschap,
GEINTIMEERDEN,
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant, hierna verder de oud- notaris, heeft bij een op 30 september 2011 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift, tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Zutphen, verder de kamer, van 31 augustus 2011, waarbij de kamer de tegen de oud-notaris ingediende klachten van geïntimeerden, verder het BFT en de KNB, gegrond heeft verklaard en aan de notaris de maatregel van ontzetting uit het ambt heeft opgelegd.
1.2. Op 7 oktober 2011 en 12 oktober 2011 zijn van de zijde van de oud-notaris nog aanvullende stukken ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van de KNB is op 21 oktober 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Op 7 november is van de zijde van het BFT een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.5. Van de zijde van de oud-notaris zijn op 1 november 2011 en 30 november 2011 nog aanvullende stukken ter griffie ingekomen.
1.6. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 2 februari 2012. Verschenen zijn de oud-notaris en de gemachtigden van het BFT en de gemachtigde van de KNB. Allen hebben het woord gevoerd, de oud- notaris,
mrs. Tilleman en Geselschap aan de hand van door ieder hunner aan het hof overgelegde pleitnotities.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van partijen
De wederzijdse standpunten blijken uit de beslissing waarvan beroep.
5. De beoordeling
5.1. Het hof acht de overwegingen die tot de conclusie van de kamer hebben geleid juist en neemt deze over.
5.2. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die van de kamer.
5.3. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
Het hof:
- bevestigt de beslissing van de kamer.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.D.R.M. Boumans en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 februari 2012 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN
DE KANDIDAAT-NOTARIS¬SEN TE ZUTPHEN
Klachtnummers: 12/2010 en 15/2010
Beslissing inzake de klacht van:
1. het BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT (BFT),
gevestigd te Utrecht,
vertegenwoordigd door D. van der Veer RA en mr. A.T.A. Tillema,
klager,
2. de KONINKLIJKE NEDERLANDSE BEROEPSORGANISATIE (KNB),
gevestigd te ’s Gravenhage,
vertegenwoordigd door
mr. W.J. Geselschap,
klager,
tegen
[ oud-notaris ],
oud-notaris te [ N ].
Partijen worden in deze beslissing aangeduid als het BFT, de KNB en de oud-notaris.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de klacht van het BFT van 16 augustus 2010;
- de beslissing van plaatsvervangend voorzitter van de Kamer mr. G. Vrieze van 19 augustus 2010, waarin hij op grond van artikel 106, eerste lid, van de Wet op het Notarisambt (Wna) de ordemaatregel heeft getroffen dat de oud-notaris, totdat door de Kamer van Toezicht een eindoordeel over de klacht van het BFT is gegeven, geen werkzaamheden als kandidaat-notaris mag verrichten en niet voor een notaris mag waarnemen;
- de oproep aan de oud-notaris van 31 augustus 2010 om op 10 september 2010 door de Kamer te worden gehoord over het al dan niet bekrachtigen door de Kamer van de door mr. Vrieze getroffen voorlopige voorziening;
- de klacht van 9 september 2010 van de KNB;
- de brief van de oud-notaris van 9 september 2010 waarin hij de Kamer van Toezicht heeft gewraakt;
- de beslissing van 16 september 2010, waarbij de President van het Gerechtshof te Amsterdam de Kamer van Toezicht te Almelo heeft belast met de behandeling van het wrakingsverzoek;
- de beslissing van plaatsvervangend voorzitter mr. C.M.J. Peters van 16 september 2010, waarin zij op grond van artikel 106, eerste lid Wna de ordemaatregel heeft getroffen dat de oud-notaris, totdat door de Kamer van Toezicht een eindoordeel over de klachten van het BFT en de KNB is gegeven, geen werkzaamheden als kandidaat-notaris mag verrichten en niet voor een notaris mag waarnemen;
- de beslissing van 5 oktober 2010 van de wrakingskamer van de Kamer van Toezicht te Almelo, waarbij het wrakingsverzoek is afgewezen;
- de beslissing van 14 oktober 2010 van de Kamer van Toezicht waarin zij de beslissing van mr. Vrieze van 19 augustus 2010 heeft bekrachtigd;
- de beslissing van 14 oktober 2010 van de Kamer van Toezicht, waarin zij de beslissing van mr. Peters van 16 september 2010 heeft bekrachtigd;
- de reactie van de oud-notaris bij brief van 9 september 2010 met bijlagen, aangevuld bij brief van 23 oktober 2010 met bijlage, op de klachten van het BFT en de KNB;
- de repliek van de KNB van 8 november 2010;
- de repliek van het BFT van 29 november 2010;
- de dupliek van de oud-notaris van 31 januari 2011;
- de oproep van 8 februari 2011 voor de mondelinge behandeling van de klachten op 17 maart 2011;
- de brief van de KNB van 24 februari 2011 met bijlagen;
- de brief van het BFT van 28 februari 2011 met bijlage;
- de brieven van de secretaris van de Kamer van Toezicht van 7 maart 2011 aan het BFT, de KNB en de oud-notaris;
- de e-mailwisseling tussen de oud-notaris en de Kamer van Toezicht van 10,14 en 15 maart 2011;
- de brief van de oud-notaris van 16 maart 2011 waarin hij de Kamer van Toezicht heeft gewraakt;
- de beslissing van 31 maart 2011, waarbij de President van het Gerechtshof te Amsterdam de Kamer van Toezicht te Almelo heeft belast met de behandeling van het wrakingsverzoek;
- de beslissing van 19 april 2011 van de wrakingskamer van de Kamer van Toezicht te Almelo, waarbij het wrakingsverzoek niet-ontvankelijk is verklaard;
- de oproep van 28 april 2011 voor de mondelinge behandeling van de klachten op 23 juni 2011;
- het e-mailbericht van de oud-notaris van 22 juni 2011 met bijlage, waarin hij de Kamer heeft verzocht om de behandeling van de klachten voor onbepaalde tijd aan te houden, bij gebreke waarvan hij op voorhand de Kamer wraakt;
- het proces-verbaal van de openbare vergadering van de Kamer van 23 juni 2011, waarbij de oud-notaris, hoewel behoorlijk opgeroepen, zonder berichtgeving niet is verschenen;
- de brief van de secretaris van de Kamer van 23 juni 2011 aan de oud-notaris, waarin is vermeld dat de klachten van het BFT en de KNB die dag mondeling zijn behandeld door de Kamer en vervolgens uitspraak zal worden gedaan.
2. Vaststaande feiten
2.1 Met ingang van 1 juli 2010 is aan de oud-notaris op diens verzoek eervol ontslag verleend als notaris.
2.2 In de maand juli 2010 heeft het BFT een bijzonder onderzoek ingesteld bij het kantoor van de oud-notaris. De aanleiding hiervoor was een negatieve bewaringspositie.
2.3 Uit dit onderzoek is gebleken dat de bewaringspositie bij het defungeren van de oud-notaris per 30 juni 2010 circa € 175.000,= negatief was.
Op 22 juni 2010 bedroeg het bewaringstekort ongeveer € 65.000,=. Op 23 juni 2010 heeft de oud-notaris een bedrag van ongeveer € 110.000,= overgemaakt van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening ter betaling van kantoorkosten en crediteuren, waarna hij op 30 juni 2010 van dit bedrag € 14.500,= heeft overgemaakt van de kantoorrekening naar zijn privérekening.
2.4 De oud-notaris heeft tot op heden het ontstane bewaringstekort niet aangezuiverd.
2.5 Op 30 april 2010 en op 31 mei 2010 heeft de oud-notaris aan het BFT informatie verstrekt waaruit een positieve bewaringspositie naar voren kwam, terwijl uit het onderzoek van het BFT is gebleken dat de bewaringspositie op dat moment al negatief was. Voorafgaand aan het verstrekken van de financiële informatie aan het BFT zijn beide keren via derden bedragen rechtstreeks op de kwaliteitsrekening ontvangen, waarna deze bedragen (beide keren € 80.000,=) na verstrekking van de informatie aan het BFT over de bewaringspositie, weer zijn terugbetaald aan die derden. Hierdoor werd een negatieve bewaringspositie verbloemd.
3 De klachten, de gronden waarop deze berusten en het verweer
3.1 De klachten van het BFT en de KNB hebben op dezelfde gedragingen van de oud-notaris betrekking.
Ten eerste verwijten zij hem dat hij een negatieve bewaringspositie op zijn kwaliteitsrekening heeft laten ontstaan door overboeking van gelden van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening ten behoeve van betaling van kantoorkosten en crediteuren. Terwijl in juni 2010 de bewaringspositie al negatief was, heeft hij toen toch nog aanzienlijke bedragen van zijn kwaliteitsrekening overgemaakt naar zijn kantoorrekening, die hij voor een deel weer heeft overgemaakt naar een privérekening. Hij heeft derhalve het tekort bewust nog fors verder laten oplopen.
Een negatieve bewaringspositie is niet toegestaan op grond van artikel 23, eerste lid, Wna en artikel 15 lid 1 Verordening beroeps- en gedragsregels (Vbg). De notaris is verplicht om cliëntengelden te allen tijde volledig in geldmiddelen beschikbaar te hebben. Voor de notaris bestaat verder blijkens de toelichting op artikel 15 Vbg de verplichting om vast te stellen dat zijn bewaringspositie toereikend is voordat een overboeking van een bijzondere rekening naar een kantoorrekening wordt gedaan.
Ten tweede verwijten klagers de oud-notaris dat hij in strijd met artikel 25, derde lid, Wna het tekort in het saldo van de kwaliteitsrekening niet terstond heeft aangevuld en zelfs nog steeds niet heeft aangevuld.
Ten derde verwijten klagers de oud-notaris dat hij aan het BFT bewust onjuiste dan wel misleidende informatie heeft verstrekt, waardoor de negatieve bewaringspositie – die al geruime tijd bestond – ten opzichte van het BFT werd verbloemd. De oud-notaris heeft in december 2009, april 2010 en mei 2010 voorafgaand aan het aanleveren van zijn financiële gegevens aan het BFT door derden geld laten overmaken op zijn kwaliteitsrekening. Na aanlevering van de cijfers aan het BFT heeft hij het geld weer teruggeboekt naar deze derden. Dit handelen heeft het toezicht door het BFT ernstig bemoeilijkt.
3.2 De verweren van de notaris komen in het navolgende, voor zover nodig, aan de orde.
4. De beoordeling
4.1 De klachten van het BFT en de KNB zijn door de Kamer van Toezicht vanaf binnenkomst van de klacht van de KNB gevoegd behandeld, aangezien zij vrijwel identiek zijn. Partijen hebben tegen deze voeging geen bezwaren geuit.
Ten aanzien van het e-mailbericht van de oud-notaris van 22 juni 2011, waarin hij verzoekt om aanhouding van de zaak voor onbepaalde tijd en, als zijn verzoek niet wordt ingewilligd, hij de Kamer van Toezicht op voorhand wraakt.
4.2 De dag vóór de mondelinge behandeling van de klachten van het BFT en de KNB op 23 juni jl. heeft de oud-notaris een e-mailbericht naar de Kamer gezonden, waarin hij heeft verzocht om de behandeling van de klachten voor onbepaalde tijd aan te houden vanwege een strafrechtelijke aangifte die hij op die dag had gedaan tegen onder meer het BFT. Hij heeft hieraan toegevoegd dat hij de Kamer op voorhand wraakt, indien zij zijn verzoek niet zou inwilligen.
4.3 De Kamer heeft besloten het verzoek van de oud-notaris tot aanhouding van de klachten af te wijzen. De oud-notaris heeft in zijn e-mailbericht van 22 juni 2011 niet duidelijk gemaakt wat de relevantie is van de door hem gedane aangifte voor de behandeling van de klachten door de Kamer. Onder toezending van de eerste pagina van de aangifte, heeft hij slechts gesteld dat deze aangifte met een – nog nader te kwalificeren – rol van deze Kamer zou samenhangen. Hij heeft dit echter in het geheel niet onderbouwd. Evenmin heeft hij van de gelegenheid gebruik gemaakt om tijdens de mondelinge behandeling van de klachten op 23 juni 2011 zijn verzoek te komen toelichten.
De Kamer ziet geen verband tussen de aangifte door de oud-notaris en haar beoordeling van de klachten. Er is dan ook voor de Kamer geen aanleiding om de behandeling van zijn aangifte af te wachten.
4.4 De wraking op voorhand is door de Kamer gepasseerd. Deze wraking op voorhand komt neer op een dreigement: als de Kamer het verzoek van de oud-notaris om de behandeling van de klachten voor onbepaalde tijd aan te houden niet inwilligt, dan wraakt hij alvast de Kamer.
Deze dreiging met een wraking is een voorwaardelijke wraking. De wet kent echter geen voorwaardelijke wraking. In artikel 100 Wna wordt onder meer artikel 513, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing verklaard. Hierin is bepaald dat het verzoek wordt gedaan zodra de feiten en omstandigheden bekend zijn geworden. Daaruit volgt dat de oud-notaris niet op voorhand in zijn e-mailbericht de Kamer kon wraken, terwijl de feiten en omstandigheden waarop hij de wraking zou baseren, hem nog niet bekend waren.
Indien de oud-notaris naar de mondelinge behandeling van de klachten was gekomen, had hij van de beslissing van de Kamer en haar motivering van de afwijzing van zijn verzoek kennis kunnen nemen. Op dat moment had hij ter plekke de Kamer daadwerkelijk kunnen wraken, indien hij van mening zou zijn dat er feiten en omstandigheden bekend waren geworden waardoor de onpartijdigheid van de Kamer schade zou kunnen lijden.
4.5 Terzijde zij nog opgemerkt dat zijn wrakingsverzoek, evenals zijn twee eerdere wrakingsverzoeken, niet voldoet aan de in artikel 100 van de Wna daaraan gestelde eisen. Het verzoek richt zich namelijk niet tot één of meer met name genoemde leden van de Kamer van Toezicht en is niet onderbouwd met concrete, op de betrokken leden toegespitste argumenten.
Ten aanzien van het verweer en de beoordeling van de klachten
Het verweer van de oud-notaris
4.6 De oud-notaris heeft als verweer gewezen op een juridische procedure die hij tegen notarissen van een Gronings notariskantoor heeft gevoerd waar hij in 1999 tot notaris benoemd had willen worden. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft in deze procedure geoordeeld dat de notarissen van dit kantoor uit Groningen onrechtmatig hebben gehandeld inzake het verzoek van de oud-notaris tot benoeming als notaris aldaar. In deze benoemingsprocedure zou ook de Commissie van Deskundigen - waarvan het secretariaat door het BFT wordt gevoerd - onjuist hebben gehandeld.
Onder verwijzing naar zijn verzoekschrift aan de Nationale ombudsman van 8 oktober 2010, voert de oud-notaris aan dat hij ook na zijn benoeming als notaris te Nunspeet van zowel het BFT als de KNB tegenwerking heeft ondervonden. Hij meent dat vanwege deze omstandigheden het BFT en de KNB geen recht meer toekomt om tegen hem de onderhavige klachten in te dienen, waardoor zij niet-ontvankelijk in hun klachten dienen te worden verklaard.
Voorts voert hij aan dat hij zich vanwege deze tegenwerking en de jarenlange kostbare procedures die hij heeft moeten voeren, in het voorjaar van 2011 gedwongen zag om de tegoeden van de kwaliteitsrekening, ter voorkoming van zijn faillissement, ten dele aan te wenden voor de betaling van zijn kantoorkosten.
Met betrekking tot de klacht van het BFT stelt de oud-notaris dat het BFT ten onrechte de opname ten bedrage van € 14.500,= op 30 juni 2010 heeft aangemerkt als privé-opname. Uit de overboeking blijkt immers dat het bedrag niet zou worden aangewend voor privé-doeleinden, maar voor betaling van belastingaanslagen ten laste van het kantoor.
Verder ontkent hij dat hij in december 2009 de uitkomst van de bewaringspositie heeft gemanipuleerd met kortstondige leningen. Hij voert aan dat hij eind december 2009 een bedrag van € 50.000,= had geleend van een vriend, de heer [ X ], maar dat hij het bedrag in januari 2010 alweer had terugbetaald om te voorkomen dat de heer [ X ] voor diens pas gekochte woning een hypothecaire lening moest aangaan.
De beoordeling van de klachten
4.7 De Kamer constateert dat de oud-notaris in zijn verweer niet heeft weersproken dat hij het bewaringstekort heeft laten oplopen tot het bedrag van ongeveer € 175.000,= , het tekort niet heeft aangevuld en het BFT onjuist heeft geïnformeerd over de bewaringsposities. Wel heeft hij ontkend dat hij in december 2009 de hoogte van de bewaringspositie ten opzichte van het BFT zou hebben verhuld. Wat hier ook verder van zij, feit is dat hij de overige twee door het BFT aangevoerde gevallen van onjuiste informatieverstrekking niet heeft ontkend.
4.8 Ten aanzien van zijn verweer dat het bedrag van € 14.500,= niet als een privé-opname kan worden beschouwd omdat hiermee belastingaanslagen zijn betaald, is de Kamer van oordeel dat het voor de verplichting om de bewaringspositie te allen tijde positief te houden alleen relevant is dat hij het bedrag van de kwaliteitsrekening heeft gehaald terwijl het saldo van de kwaliteitsrekening een dergelijke opname niet toestond.
4.9 De Kamer verwerpt de stelling van de oud-notaris dat het BFT en de KNB hun klachtrecht hebben verspeeld. Voor het handelen en nalaten van de oud-notaris zijn de KNB en het BFT niet verantwoordelijk te stellen. Alleen het handelen van de oud-notaris, zoals verwoord in de klachten van het BFT en de KNB, is onderwerp van beoordeling door de Kamer. Al hetgeen hij heeft aangevoerd over zijn benoemingsprocedure bij een notariskantoor in Groningen, zijn carrière als notaris te Nunspeet en de rol die het BFT en de KNB daarbij zouden hebben gespeeld, is dan ook niet relevant voor de beoordeling van de onderhavige klachten.
4.10 Voor zover de oud-notaris als verweer aanvoert dat hij uit overmacht heeft gehandeld vanwege de door hem ervaren tegenwerking van onder meer het notariskantoor te Groningen, het BFT en de KNB, is de Kamer van oordeel dat van een notaris mag worden verwacht dat hij ook onder de door hem geschetste omstandigheden zijn rug recht houdt en geen maatregelen treft die de belangen van zijn cliënten schaden. Zijn eigen belangen, noch de kantoorbelangen horen te prevaleren boven de belangen van zijn cliënten. De door hem aangevoerde omstandigheden kunnen en mogen nooit reden zijn voor het laten ontstaan van bewaringstekorten, zeker niet van een omvang als door het BFT geconstateerd.
Dat geldt ook voor het overlijden van de demente vader van de oud-notaris, het dodelijk ongeval van een halfzusje van zijn kinderen, de verbreking van zijn relatie en het om financiële redenen moeten beëindigen van de notariële praktijk, hoe tragisch al deze begin 2010 plaatsgevonden gebeurtenissen op zichzelf ook zijn.
4.11 Vastgesteld moet worden dat de oud-notaris het bewaringstekort heeft laten ontstaan en verder laten oplopen naar het bedrag van circa € 175.000,=, het tekort niet heeft aangevuld en deze situatie heeft verhuld ten opzichte van het toezichthoudend orgaan.
Dit is strijdig met artikel 23, eerste lid, Wna, artikel 15 Verordening Beroeps- en gedragsregels (Vbg), de toelichting op artikel 2 van de Administratieverordening, artikel 3, eerste lid en bijbehorende toelichting van het Reglement Verslagstaten 2010, artikel 25, derde lid, Wna en artikel 1 Vbg.
De conclusie dient dan ook te zijn dat de klachten gegrond zijn.
4.12 De oud-notaris heeft bewust niet voldaan aan zijn wettelijke verplichting om ervoor zorg te dragen dat er geen negatieve bewaringspositie ontstaat. Hij heeft het tekort fors op laten lopen en is vervolgens gedefungeerd zonder dit tekort te hebben aangevuld. Willens en wetens heeft hij de gelden van derden aangewend ten behoeve van de eigen bedrijfsvoering, hetgeen een groot risico op benadeling van die derden met zich bracht. Hiermee heeft hij het vertrouwen van de maatschappij dat aan het notariaat toevertrouwde gelden in veilige handen zijn, in ernstige mate beschaamd. Daarnaast heeft hij het uitoefenen van de toezichthoudende taak door het BFT feitelijk onmogelijk gemaakt door in ieder geval op twee momenten bewust misleidende informatie aan het BFT te verstrekken over de bewaringsposities van zijn kantoor.
Dit handelen van de oud-notaris is een fundamentele schending van de eer en de waardigheid van het notariaat. De Kamer acht dan ook de zwaarst mogelijke tuchtmaatregel van ontzetting uit het ambt passend en geboden.
4.13 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing worden gelaten.
4.14 Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
5. De beslissing
De Kamer:
verklaart de klachten gegrond;
legt de oud-notaris de tuchtmaatregel van ontzetting uit het ambt op.
Aldus gegeven door mr. D. Vergunst, voorzitter, mr. W.M. Eijkelestam, mr. V. Oostra, mr. A.S. Hansma, leden, en mr. G. Vermeulen, plaatsvervangend lid, zulks in tegenwoordigheid van mr. W.E. Markus-Burger als secretaris en uitgesproken ter openbare zitting van 31 augustus 2011.
secretaris voorzitter
Binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief, waarbij deze beslissing wordt toegezonden, kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het beroepschrift dient binnen de termijn van 30 dagen door het Gerechtshof te zijn ontvangen. Het adres van het Gerechtshof luidt: Gerechtshof te Amsterdam t.a.v. kamer 17A, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.