Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOUTHEAST U.S. HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
DIM VASTGOED N.V.,
gevestigd te Breda,
EISERESSEN,
advocaat: mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP DIM VASTGOED N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
niet verschenen,
2. MICHAEL LOUIS WYLER,
wonende te Kapellen, België,
3. DANNY CYRIEL KERCKHOF,
wonende te Roeselare, België,
4. DORINE CARINE KERCKHOF,
wonende te Roeselare, België,
5. DIDIER MARCEL ALBERIC KERCKHOF,
wonende te Brugge, België,
advocaat: mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam,
6. de vereniging VEB NCBV,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
GEDAAGDEN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseressen worden hierna gezamenlijk Southeast c.s. genoemd, afzonderlijk worden zij Southeast respectievelijk DIM genoemd. Gedaagden sub 2 t/m 5 worden hierna Wyler c.s. genoemd en gedaagde sub 6 VEB.
1.2 Southeast c.s. hebben bij exploot van 26 juli 2010 gedaagden onder 1 doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 augustus 2010 en gevorderd dat de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1) gedaagden, alsmede degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren, veroordeelt het onbezwaarde recht op de aandelen in DIM waarvan zij houder zijn aan Southeast over te dragen overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:92a BW;
2) primair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt op het equivalent in Euro van US$ 7,30 per aandeel tegen de wisselkoers (zoals gepubliceerd op de website van De Nederlandsche Bank) van 15 april 2010, althans tegen een wisselkoers van de bij het arrest van de Ondernemingskamer te bepalen datum, en subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt in Euro op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
3) bepaalt dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de datum van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW;
4) bepaalt dat uitkeringen die in het hiervoor onder 3) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
5) Southeast veroordeelt de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
6) gedaagden, voor zover zij verweer voeren, veroordeelt in de kosten van dit geding.
1.3 Tegen gedaagden sub 1 is verstek verleend.
1.4 Southeast c.s. hebben op 31 augustus 2010 de in de dagvaarding genoemde producties alsmede één nadere productie in het geding gebracht.
1.5 Vervolgens hebben Wyler c.s. op 26 oktober 2010 bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven – primair de vordering van Southeast c.s. afwijst en subsidiair
I. Southeast c.s. hoofdelijk en gezamenlijk veroordeelt de door Wyler c.s. gehouden aandelen in DIM over te nemen binnen 10 dagen na betekening van het (eind)arrest en
a. de prijs voor de aandelen vaststelt op US $ 16,38 per aandeel per de datum van het (eind)arrest en te verhogen met wettelijke (handels)rente vanaf 9 april 2010; althans
b. beveelt dat (een of drie) deskundige(n) zullen berichten over de waarde van de over te dragen aandelen waarbij de kosten voor rekening van Southeast c.s. komen, alsmede de prijs vaststelt op de dag van (eind)arrest op een door de Ondernemingskamer vast te stellen bedrag;
II. bepaalt dat, voor zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke (handels)rente vanaf de hiervoor onder a en b bedoelde dag van het (eind) arrest tot aan de datum van de overdracht; en
III. Southeast c.s. hoofdelijk en gezamenlijk veroordeelt de vastgestelde prijs met rente als voormeld te betalen aan ieder der gedaagden tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en
primair en subsidiair Southeast c.s. hoofdelijk en gezamenlijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.
1.6 VEB heeft op 7 december 2010 bij conclusie van antwoord verweer gevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven –
I. Southeast c.s., hoofdelijk en gezamenlijk, veroordeelt het onbezwaarde recht op de door VEB gehouden aandelen in DIM over te nemen binnen 10 dagen na betekening van het (eind)arrest;
II. beveelt dat één (of meer) deskundige(n) zal (zullen) berichten over de waarde van de over te dragen aandelen waarbij de kosten van deze deskundigen voor rekening van Southeast komen, alsmede de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op de dag van het (eind)arrest op een op een door de Ondernemingskamer vast te stellen bedrag;
III. te bepalen dat, voor zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijk (handels)rente vanaf de onder II bedoelde dag van (eind)arrest tot aan de datum van overdracht;
IV. Southeast c.s. hoofdelijk en gezamenlijk veroordeelt de vastgestelde prijs met rente als voormeld te betalen aan ieder der gedaagden tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en
V. Southeast c.s. hoofdelijk en gezamenlijk veroordeelt in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten.
1.7 Southeast c.s. hebben op 1 maart 2011 bij conclusie van repliek een (nader) bewijsaanbod gedaan en volhard in hun vordering.
1.8 VEB heeft op 26 april 2011 bij conclusie van dupliek een bewijsaanbod gedaan en volhard in haar standpunten.
1.9 Wyler c.s. hebben op 10 mei 2011 bij conclusie van dupliek een bewijsaanbod gedaan en volhard in hun stellingen.
1.10 De verschenen partijen hebben op 24 mei onderscheidenlijk 7 juni 2011 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Southeast is een volledige dochtervennootschap van Equity One Inc., een rechtspersoon naar het recht van de staat Maryland, Verenigde Staten.
2.2 DIM is een beleggingsmaatschappij en zij belegt haar vermogen in onroerend goed dat gelegen is in het zuidoosten van de Verenigde Staten.
2.3 Southeast heeft bij biedingsbericht van 17 februari 2010 een openbaar bod (hierna: het bod) uitgebracht op alle geplaatste en uitstaande gewone aandelen in DIM, met uitzondering van de door Southeast gehouden aandelen. De biedprijs bedroeg US$ 7,30 in contanten. De oorspronkelijke aanmeldingstermijn ving aan op 18 februari 2010 en liep af op 25 maart 2010.
2.4 Southeast heeft het bod gestand gedaan op 26 maart 2010, met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn. De na-aanmeldingstermijn eindigde op 9 april 2010.
2.5 Het geplaatst kapitaal van DIM bedraagt per 23 juli 2010 € 12.720.981,84 en is verdeeld in 8.368.767 gewone aandelen en 300 prioriteitsaandelen, elk met een nominale waarde van € 1,52.
2.6 Alle gewone aandelen van DIM waren genoteerd aan de effectenbeurs van Euronext Amsterdam B.V. De notering is beëindigd per 2 augustus 2010.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Nu tegen de gedaagden sub 1 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer op grond van artikel 2:92a lid 3 BW ambtshalve te onderzoeken of aan elk van de vereisten van artikel 2:92a lid 1 BW is voldaan.
3.2 Southeast c.s. vorderen niet alleen de veroordeling van degenen die thans aandelen in de vennootschap houden, maar ook van degenen aan wie de aandelen in de vennootschap zullen toebehoren. Omdat dezen, voor zover zij niet reeds op de dag van dagvaarding aandeelhouder waren, geen partij zijn in dit geding is de vordering in zoverre niet toewijsbaar.
3.3 Bij hun conclusie van repliek hebben Southeast c.s. “bij gebrek aan wetenschap” betwist dat VEB aandelen in DIM houdt. VEB heeft vervolgens bij conclusie van dupliek gesteld dat zij twee aandelen in DIM houdt en ten bewijze daarvan een kopie van een depotoverzicht van 8 april 2011 overgelegd. De Ondernemingskamer acht op grond van dit bewijsstuk vooralsnog (Southeast c.s. hebben zich daarover nog niet kunnen uitlaten) voldoende aannemelijk dat VEB houder is van twee aandelen in DIM.
3.4 Op grond van een door Southeast c.s. overgelegde verklaring van drs. R.C.H.M. Horsmans RA RV daaromtrent, is voldoende aannemelijk geworden dat eiseressen zijn aan te merken als groepsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:24b BW, zodat zij de onderhavige vordering gezamenlijk hebben kunnen instellen.
3.5 Southeast c.s. hebben bij dagvaarding gesteld dat per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding Southeast 7.905.876 gewone aandelen houdt en DIM 152.394 gewone aandelen en 300 prioriteitsaandelen, hetgeen neerkomt op 96,2% van het geplaatst kapitaal, in aanmerking genomen dat op grond van artikel 2:24d BW met de aandelen die DIM in haar eigen kapitaal houdt geen rekening wordt gehouden. Ter staving van hun stelling hebben Southeast c.s. onder meer overgelegd (kopieën van):
a. een afschrift van het aandeelhoudersregister van DIM;
b. een uittreksel van DIM uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Amsterdam;
c. een afschrift van de statuten van DIM, zoals deze luiden per 10 maart 2010;
d. een verklaring van notaris mr. R.J.J. Lijdsman van 23 juli 2010, inhoudende:
- dat DIM op 20 juli 2010 152.394 gewone aandelen en 300 prioriteitsaandelen in haar eigen kapitaal houdt;
- dat op 22 juli 2010 Southeast 7.905.876 gewone aandelen in DIM houdt;
- dat op 23 juli 2010 het geplaatst kapitaal van DIM € 12.720.981,84 bedraagt, verdeeld in 8.368.767 gewone aandelen en 300 prioriteitsaandelen, elk met een nominale waarde van € 1,52;
- dat hem niet is gebleken dat op 23 juli 2010 in het vorige enige wijziging is aangebracht zodat Southeast op de datum van dagvaarding, 26 juli 2010, 96,22% van de aandelen zal verschaffen.
3.6 Op grond van deze stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Southeast c.s., zoals zij hebben gesteld, ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 7.905.876 gewone aandelen in het geplaatst kapitaal in de zin van artikel 2:24d BW verschafte. In zoverre is de vordering deugdelijk. Dat volgens Wyler c.s. bij eerdere persberichten rond het bod door Southeast c.s. onduidelijkheid over de verkregen aandelenpercentages was gecreëerd, kennelijk omdat niet expliciet was vermeld dat de aandelen die DIM hield niet werden meegerekend, maakt dit niet anders.
3.7 Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt voorts dat Southeast c.s. alle gezamenlijke overige aandeelhouders heeft gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.
3.8 Aan de door gedaagden gehouden aandelen zijn geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in DIM verbonden. Gesteld noch gebleken is dat gedaagden of een van gedaagden ondanks de geboden vergoeding ernstige stoffelijke schade (kan) lijd(t)(en) door de overdracht van de door haar gehouden aandelen of dat Southeast c.s. jegens gedaagden of een van gedaagden afstand heeft gedaan van hun bevoegdheid de onderhavige vordering in te dienen.
3.9 Op grond van het vorenoverwogene kan de vordering van Southeast c.s. in beginsel worden toegewezen, met uitzondering van de veroordeling van de toekomstige aandeelhouders zoals in 3.2 is overwogen, en spitst het geschil zich toe op de vaststelling van de prijs voor de over te dragen aandelen.
3.10 Southeast c.s. zijn van oordeel dat de prijs voor de aandelen ten aanzien waarvan zij overdracht vorderen (de uitkoopprijs) gelijk zou moeten zijn aan de biedprijs. Zij hebben ter ondersteuning van deze stelling (een kopie van) het biedingsbericht met daarin een fairness opinion over de biedprijs en een recomandation of the board ten aanzien van het bod overgelegd. Ook hebben zij de jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009 overgelegd en een rapport van Horsmans RA RV voornoemd van 26 juli 2010, waarin de conclusie van een, aan de verklaring toegevoegd, rapport van Mazars Berenschot Corporate Finance wordt onderschreven dat “there are no material developments or events after 16 Februayi 2010 (…) until 21 July 2010 (…), which on balance would justify a higher consideration of US$ 7.30 per share”. Uit deze stukken volgt dat een uitkoopprijs gelijk aan de biedprijs een redelijke prijs is. Daarnaast vertegenwoordigde de biedprijs een premie ten opzichte van de slotkoersen op diverse data voorafgaand aan het bod. Bovendien is, aldus nog steeds Southeast c.s., de biedprijs ook een redelijke uitkoopprijs omdat een groot aantal aandeelhouders het bod geaccepteerd heeft en de beurskoers gedurende de periode na het bod tot aan het uitbrengen van de dagvaarding steeds op of omstreeks US$ 7,30 is gebleven.
3.11 Wat betreft de uitkoopprijs overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.12 De Ondernemingskamer stelt voorop, zoals ook gesteld door de VEB, dat als uitgangspunt in een uitkoopprocedure geldt dat de prijs die moet worden betaald voor de over te dragen aandelen dient overeen te komen met de waarde van die aandelen ten tijde van de overdracht of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij gelegen is, tenzij een hogere prijs wordt gevorderd. Anders dan in een procedure op de voet van artikel 2:359c BW geldt in de onderhavige procedure niet het wettelijke vermoeden dat de biedprijs geacht wordt een billijke prijs te zijn indien ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had is verworven. Desalniettemin kan ook in uitkoopprocedures waarin voornoemd wettelijk vermoeden niet geldt of van toepassing is, onder omstandigheden ter bepaling van de waarde ten tijde van, althans zo dicht mogelijk bij, de overdracht en bij afwezigheid van een actuele of recente beurskoers worden aangeknoopt bij de prijs van het bod.
3.13 Anders dan Southeast c.s. hebben bepleit kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer in dit geval ter bepaling van de waarde van de aandelen niet worden aangeknoopt bij de biedprijs. Er is inmiddels een aanzienlijk tijdsverloop sinds de gestanddoening van het openbaar bod op 26 maart 2010. Daar komt bij dat VEB. en Wyler c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat de gepubliceerde intrinsieke waarde van de aandelen DIM sinds de gestanddoening van het bod is gestegen en dat de vastgoedmarkt in de Verenigde Staten in het algemeen sindsdien is verbeterd. Southeast c.s. hebben daartegen ingebracht dat die intrinsieke waarde telkens onder de biedprijs blijft en dat het positieve beeld dat geschetst wordt van DIM, genuanceerd moet worden omdat de bezettingsgraad van het door haar verhuurde onroerend goed en de netto huuropbrengsten teruglopen. Dit betoog neemt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet weg dat onvoldoende is komen vast te staan dat sinds de gestanddoening van het openbaar bod zich geen omstandigheden of gebeurtenissen hebben voorgedaan die een hogere prijs dan de door Southeast c.s. gevorderde prijs zouden rechtvaardigen. Ook de door Southeast c.s. overgelegde verklaring van Horsmans RA RV van 26 juli 2010 komt in dit verband onvoldoende betekenis toe mede gelet op het tijdsverloop sinds die verklaring.
3.14 Ook overigens bestaan er onvoldoende aanknopingspunten aan de hand waarvan de Ondernemingskamer de prijs aanstonds zelfstandig kan vaststellen. De beursnotering van de aandelen is geëindigd per 2 augustus 2010 zodat geen recente beurskoers voorhanden is en uit hetgeen in 3.13 is overwogen volgt dat het niet voor de hand ligt om, zoals Wyler c.s. hebben bepleit, voor de uitkoopprijs aan te knopen bij de koopprijzen die Southeast heeft betaald voor aandelen in de periode voorafgaand aan het openbaar bod. In dit verband acht de Ondernemingskamer het op grond van hetgeen Southeast c.s. daaromtrent hebben betoogd aannemelijk dat de marktomstandigheden ten tijde van de bedoelde transacties geheel anders waren dan die welke golden ten tijde van het openbaar bod. Dat de door Southeast bij de aan het openbaar bod voorafgaande transacties betaalde prijs een rol zou spelen in geval van een verplicht openbaar bod, waar hier geen sprake van is, leidt niet tot een ander oordeel. De stelling van Wyler c.s. dat Equity One in haar eigen financiële verslaglegging de fair value van het aandeel DIM per 31 december 2009 heeft gesteld op US$ 16,38 is, wat er overigens zij van die stelling, geen toereikend argument om de uitkoopprijs op dat bedrag (of het equivalent daarvan in euro's) vast te stellen.
3.15 De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek door drie deskundigen naar de waarde van de over te dragen aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. De te benoemen deskundigen dienen de waarde van de over te dragen aandelen per een zo recent mogelijke datum te bepalen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard voor de bepaling van de waarde van een (thans) niet beursgenoteerd vastgoedfonds.
3.16 Gelet op het onderzoek door deskundigen kunnen de overige argumenten van Wyler c.s. en VEB, kort gezegd inhoudende dat de biedprijs te laag was als gevolg van de verwevenheid tussen Equity One en DIM voorafgaand aan het openbaar bod, onbesproken blijven.
3.17 De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Southeast c.s.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM Vastgoed N.V., gevestigd te Breda, een en ander met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat Southeast c.s. binnen drie weken na heden dat bedrag dienen te voldoen op een door de deskundigen aan te duiden wijze dan wel ten genoege van de deskundigen vóór de aanvang van hun werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundigen aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundigen niet met hun werkzaamheden behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidstelling plaats heeft gevonden;
bepaalt dat de deskundigen bij hun onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijke bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen;
bepaalt dat de deskundigen uiterlijk op 1 mei 2012 hun schriftelijk en ondertekend bericht doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en van het procesdossier aan de deskundigen zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 29 mei 2012 voor het desgewenst nemen van een akte na deskundigenbericht onderscheidenlijk het vragen van arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2012.