Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE (VOORHEEN VIJFDE) MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
BESCHIKKING
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat: mr. H. Ruiter te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNITMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B. Külbs te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij beroepschrift met producties, dat op 8 september 2011 ter griffie van het hof is ingekomen, onder aanvoering van zes grieven en onder overlegging van bewijsstukken in hoger beroep gekomen van de beschikking die de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder kenmerk EA 11-585 op 10 juni 2011 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en alsnog [appellant] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoek van 18 april 2011, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
Op 21 november 2011 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, met bewijsstukken, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
Op 7 december 2011 heeft de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. De beide advocaten hebben het woord gevoerd. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten en medegedeeld dat uitspraak zal volgen. De inhoud van alle bovengenoemde stukken geldt als hier ingevoegd.
2. De feiten
2.1 De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking in de overwegingen 1.1 tot en met 1.6 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
2.2 Met de eerste grief betwist [appellant] de vaststelling in overweging 1.2 dat hij in het gehuurde vanaf het begin een groothandel in taarten heeft geëxploiteerd. Die grief komt zo nodig hierna aan de orde bij de behandeling van de overige grieven. Met grief 2 bestrijdt [appellant] de vaststelling onder 1.4 dat hij in 2002 een tweede pand heeft gehuurd en daarin een konditorei is gaan exploiteren. In de toelichting op grief 2 heeft [appellant] aangevoerd dat het pand is aangekocht door een besloten vennootschap waarvan hij aandeelhouder is en dat het daarin gevestigde café wordt geëxploiteerd door een vennoot¬schap onder firma waarvan hij vennoot is, die een andere vennootschap onder firma is dan die welke in het gehuurde de bakkerij exploiteert en waarvan hij ook vennoot is. [geïntimeerde] heeft een en ander niet betwist, zodat het hof de feitenvaststelling op dat punt zal verbeteren. Met grief 2 heeft [appellant] ook betwist dat, zoals de kantonrechter onder 1.4 tevens heeft vastgesteld, in de konditorei hele taarten kunnen worden besteld en meegenomen. Dat deel van de grief komt zo nodig hierna aan de orde bij de behandeling van de overige grieven.
2.3 De overige vastgestelde feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan (met dien verstande dat de schrijffout in de datum onder 1.6 wordt hersteld).
2.4 Die aldus tussen partijen vaststaande feiten behelzen het volgende.
i. [appellant] huurt sinds 1990 van (de rechtsvoorgangster van) [geïntimeerde] de bedrijfsruimte aan de [adres] te [gemeente] (hierna; het gehuurde). In de schriftelijke huurovereenkomst, opgemaakt bij aanvang van de huur, is geen nadere bestemming van het gehuurde opgenomen.
ii. In het gehuurde heeft [appellant] in ieder geval steeds een bakkerij in taarten geëxploiteerd, sinds 1997 in het kader van de vennootschap onder firma Banketbakkerij De Taart Van M’n Tante, waarvan hij vennoot is.
iii. Tussen [appellant] en diens toenmalige verhuurder heeft tussen 2001 en 2005 een gerechtelijke procedure gelopen met als inzet onder meer een door de verhuurder gevorderde vaststelling van de huurprijs. Bij vonnis van 6 januari 2005 is de kantonrechter uitgegaan van een gebruik van 18 m2 van de bedrijfsruimte als publieksruimte op een totaal van 59,2 m2 aan gehuurd oppervlak op de begane grond.
iv. In 2002 heeft BBtensixtysix B.V., waarvan [appellant] aandeelhouder is, een pand gekocht aan de [adres] te [gemeente], schuin tegenover het gehuurde. In dat pand is de vennootschap onder firma Konditorei De Taart Van M’n Tante een café gaan exploiteren, waar in de bakkerij gebakken taart kan worden genuttigd. Deze vennootschap onder firma heeft dezelfde vennoten als de eerder genoemde.
v. In 2008 heeft [geïntimeerde] het gehuurde in eigendom gekregen.
vi. Bij brief van 19 januari 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] de huur opgezegd tegen 1 maart 2011.
3. De beoordeling van het hoger beroep
3.1 Bij inleidend verzoekschrift van 18 april 2011 heeft [appellant] zich tot de kantonrechter gewend met een verzoek strekkende tot ontruimingsbescherming op grond van artikel 7:230a BW. Hij heeft echter primair verzocht hem niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en daartoe aangevoerd dat het gehuurde moet worden beschouwd als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW. De kantonrechter heeft dit primaire standpunt verworpen en de termijn waarbinnen [appellant] het gehuurde moet ontruimen verlengd tot 1 maart 2012. Het hoger beroep van [appellant] richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 7:230a BW op de huurovereenkomst van partijen toepasselijk is.
3.2 Ondanks het appelverbod van artikel 7:230a lid 8 BW kan [appellant] in zijn hoger beroep worden ontvangen, omdat hij zich op het standpunt stelt dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van dat artikel is getreden.
3.3 Partijen verschillen van mening over de vraag of op de huurovereenkomst van partijen het regime van de artikelen 7:290 BW en verder van toepassing is of dat van artikel 7:230a BW. Om deze vraag te kunnen beantwoorden moet worden bezien voor welk doel de bedrijfsruimte, mede in aanmerking genomen de inrich¬ting ervan en hetgeen partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst omtrent het gebruik voor ogen heeft gestaan, in overwegende mate wordt gebruikt.
3.4 Hoe de situatie in 1990 was kan in dit verband buiten beschouwing blijven, omdat in ieder geval onomstreden is dat direct voorafgaand aan de opening van het café aan de [adres] in 2002 het gehuurde overeenkomstig de bedoeling van beide partijen als middenstandsbedrijfsruimte (“taartenbakkerij en -winkel”) in gebruik was, hetgeen ook blijkt uit het feit dat in de eerdere procedure bij de kantonrechter is uitgegaan van de toepasse¬lijkheid van artikel 7:303 BW op de overeen¬komst. Als dus al zou moeten worden aangenomen dat partijen aanvankelijk een gebruik als 230a-bedrijfsruimte voor ogen heeft gestaan, dan geldt dat zij later een gewijzigde bestem¬ming als (overwegend) middenstandsbedrijfs¬ruimte zijn overeen¬ge¬ko¬men. Het staat partijen vrij een dergelijke nadere overeenkomst aan te gaan; [appellant] gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting waar hij betoogt dat het bij de bepaling van het huurregime uitsluitend gaat om de situatie ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst.
3.5 [geïntimeerde] voert aan dat in die (al dan niet nader) door partijen door partijen overeengekomen bestem¬ming een wijziging is gekomen na de opening van het café. Volgens [geïntimeerde] is toen de verkoop aan het publiek verplaatst naar het café, alwaar zowel taartpunten kunnen worden genuttigd als hele taarten kunnen worden besteld, betaald en afgehaald, zowel de taarten uit het standaardassor¬timent als de op maat gemaakte taarten. In het gehuurde resteerde uitsluitend de taartenbakkerij, een ambachtsbedrijf, maar zonder voor publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken.
3.6 [appellant] heeft dit betoog weersproken. Hij voert aan dat de bakkerij en het café twee verschillende bedrijven zijn. De bakkerij vervaardigt en verkoopt ambachtelijke taarten op maat. Het café serveert taartpunten die ter plekke kunnen worden genuttigd met een iets te drinken erbij. De bakkerij beschikt ook na 2003 nog over een verkooppunt in het gehuurde. De taarten op maat moeten vooraf worden besteld en betaald, zodat een kassa niet nodig is, aldus [appellant]. Hij heeft schriftelijke verklaringen en bankafschriften overgelegd ter ondersteuning van zijn stel¬lingen.
3.7 Op grond van de overgelegde bankafschriften, waarvan de echtheid niet is betwist, neemt het hof als vaststaand aan dat de bakkerij niet alleen functioneert als leverancier van taarten aan het café, maar op bestelling ook zelf taarten op maat levert aan consumenten. Over de vraag of voor die verkoop in het gehuurde ook een verkooppunt (of in de woorden van artikel 7:290 BW: een voor het publiek toegankelijke lokaal voor rechtstreeks levering) aanwezig is, verschillen partijen van mening. Wel staat tussen partijen vast dat geregeld klanten het gehuurde bezoeken om aan de daar aanwezige materialen en gehanteerde technieken inspiratie te ontlenen voor hun bestelling. Bij gebreke van gegevens die in een andere richting wijzen neemt het hof aan, dat voor die ontvangst van klanten nog steeds 18 m2 van de 59,2 m2 op de begane grond beschikbaar zijn. Op de etalageruit van het gehuurde staat met grote letters de naam van de bakkerij vermeld (De Taart van M’n Tante). Er zijn geen cijfers in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid hoe de omzet uit taarten op maat voor consumenten zich verhoudt tot die uit taarten voor het café (en of die laatste categorie ook de taarten uit het standaardassor¬tis¬sement omvat).
3.8 Ook wanneer van de juistheid van het standpunt van [geïntimeerde] wordt uitgegaan en wordt aangenomen dat het opnemen van de bestelling, de betaling (voor zover niet vooraf giraal) en de uitlevering van de taarten op maat alle geschieden in de ruimte aan de [adres] en dat het café naast taartpunten, ook hele taarten uit het standaardassortissement verkoopt, dan nog kan niet worden geoordeeld dat het gehuurde, mede in aanmerking genomen de inrich¬ting ervan en hetgeen partijen bij de totstandkoming van de nadere overeenkomst omtrent het gebruik voor ogen heeft gestaan, in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander doel dan als middenstands¬bedrijfsruimte. Hierbij neemt het hof in overweging dat, hoewel de bakkerij tegenwoordig ook taarten levert aan het café, de vervaardiging van taarten op maat voor consumenten blijkens de van beide zijden overgelegde producties nog steeds de meest kenmerkende activiteit van de bakkerij is. Door middel van het opschrift op de etalage maakt de bakkerij zich als zodanig ook aan het publiek kenbaar. Of met deze activiteit ook het grootste deel van de omzet wordt gereali¬seerd acht het hof dan van minder groot belang. Het is voorts nog steeds de bedoeling publiek in het gehuurde te (kunnen) ontvangen, zij het slechts voor een gedeelte van de verkoop¬handelingen. Andere belangrijke delen daarvan vinden plaats in de middenstandsbe¬drijfs¬ruimte van een gelieerde vennootschap op korte afstand van het gehuurde. Door het doen plaatsvinden van die verkoop¬werk¬zaamheden in het café is de behoefte aan de bescherming die de toepasselijkheid van de artikelen 7:290 BW en verder met zich brengt, echter niet verdwenen. De bakkerij is immers nog steeds plaatsgebonden¬ – in zekere zin nu zelfs dubbel plaats¬gebonden, omdat nu niet alleen de binding met de buurt, maar ook die met de andere locatie is gaan meespelen. Bij dit alles moet worden bedacht dat de wijze waarop het gehuurde thans wordt gebruikt [geïntimeerde] als verhuurder niet bezwaart. Het bedrijf in het gehuurde lijkt voldoende op een winkel om voor de uitstraling van het object niet te hoeven vrezen en de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] was reeds akkoord met de toepasselijkheid van een regime met een voor de huurder hoog beschermingsniveau (7:290 BW en verder). Onder die omstandigheden mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs niet verwachten dat [appellant] als huurder afzag van die bescherming. Al met al kan niet worden aangenomen dat partijen stilzwijgend met elkaar een gewijzigde bestemming als (overwegend) 230a-bedrijfsruimte zijn overeengekomen.
3.9 Uit het voorgaande vloeit voort dat op de huurovereenkomst van partijen nog immer de artikelen 7:290 BW en verder van toepassing zijn. Terecht heeft [appellant] dan ook betoogd dat hij in zijn verzoek om ontruimingsbescherming niet ontvankelijk moet worden verklaard. Het is niet nodig dat de door hem aangevoerde grieven nog afzonderlijk worden beoordeeld. De bestreden beschikking zal worden vernietigd en [appellant] zal alsnog niet ontvankelijk worden verklaard in zijn inleidend verzoek. De bewijsaanbiedingen van beide zijden worden als niet ter zake dienend gepasseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [geïntimeerde] de kosten van het hoger beroep dragen; de compensatie van de kosten van de eerste aanleg kan in stand blijven.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beslissing;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn inleidend verzoek;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 284,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, J. Wortel en J.C. Toorman en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 3 januari 2012.