Uitspraak
parketnummer: 23-004837-09
datum uitspraak: 6 februari 2012
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 16 september 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-993196-06 tegen
[Verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948,
adres: [adresgegevens].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 september 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
hij als bestuurder van [NV] op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf 1 juni 2003 tot en met 31 mei 2004, te Gouda en/of Amsterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk, hierna te noemen wijziging(en) in het aantal aandelen in het kapitaal van [NV] , waarover hij (middels de door hem gehouden vennootschappen [BV 1] en [BV 2]) toen en daar beschikte, niet onverwijld aan de Minister van Financiën, althans aan de Autoriteit Financiële Markten, heeft/ hebben gemeld, op door de Minister van Financiën, althans de Autoriteit Financiële Markten, bepaalde wijze, te weten;
- de toename van 1.000.000 aandelen op of omstreeks 6 juni 2003 en/ of 18 juni 2003 (D-08-01)
- de toename van 568.000 aandelen op of omstreeks 19 juni 2003 (D-08-02)
- de toename van 150.000 aandelen op of omstreeks 30 juni 2003 en/ of 1 juli 2003 (D-08-03)
- de toename van 322.743 aandelen op of omstreeks 10 juli 2003 en/ of 11 juli 2003 (D-08-04)
- de toename van 33.200 aandelen op of omstreeks 28 augustus 2003 en/ of 16 september 2003 (D-08-06)
- de toename van 65.211 aandelen op of omstreeks 25 september 2003 en/ of 2 oktober 2003 (D-33 en D-05)
- de toename van 6.700 aandelen op of omstreeks 26 september 2003 en/ of 9 oktober 2003 (D-08-07)
- de toename van 10.000 aandelen op of omstreeks 8 oktober 2003/ 21 oktober 2003 (D-08-08)
- de toename van 90.214 aandelen op of omstreeks 19 november 2003 (D-23-34)
- de toename van 1.558.216 aandelen op of omstreeks 16 januari 2004 (D-23-01)
- de afname van 23.192 aandelen op of omstreeks 18 februari 2004 (D-23-03)
- de toename van 173.445 aandelen op of omstreeks 18 maart 2004 (D-23-05)
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt dan de rechtbank.
Bewijsoverwegingen
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat hij geen opzet heeft op het niet onverwijld melden van de aandelentransacties, als bedoeld in artikel 2a Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 (oud) (hierna: Wmz 1996). De verdachte heeft verklaard dat hij aan de getuige [getuige 1] (belast met financiële zaken) opdracht heeft gegeven om in de periode van juni 2003 tot maart 2004 aandelen van het beursgenoteerde fonds te kopen en te verkopen. [getuige 2] (de groepsjuriste) was verantwoordelijk voor de onverwijlde meldingen aan de AFM. De verdachte heeft zich in dat proces niet gemengd. Voorts heeft de verdachte verklaard van de meldingsverplichtingen voor bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen niet op de hoogte te zijn geweest. Ten slotte heeft de verdachte verklaard op geen enkele wijze de koers van het beursgenoteerde fonds te hebben willen manipuleren.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende
Artikel 2a, vierde lid Wmz 1996, zoals dit ten tijde van de v verweten gedragingen gold, luidde:
'Iedere bestuurder en commissaris van eene vennootschap meldt onverwijld aan de vennootschap en aan Onze Minister iedere wijziging in het aantal aandelen in het kapitaal van de vennootschap en in het kapitaal van de met de vennootschap gelieerde vennootschappen waarover hij beschikt.'
De verdachte was ten tijde van de ten laste gelegde feiten bestuursvoorzitter van de beursgenoteerde onderneming [NV] (hierna [NV]), directeur en enig aandeelhouder van [BV 2] en directeur van [BV 1]. De verdachte had aldus als bestuurder zelf een aandelenbelang in een beursgenoteerde onderneming.
De verdachte en de getuige [getuige 1] hebben verklaard dat na de publicatie, in mei 2003, van de
Jaarcijfers 2002, de verdachte heeft besloten om het aandelenbezit uit te breiden (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg en de RC-verklaring van de getuige [getuige 1]). Vervolgens is, door de getuige [getuige 1], aan ABN Amro de opdracht gegeven om aandelen te gaan kopen en een enkele keer te verkopen.
Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] bij de rechter-commissaris (23 januari 2008) en de verdachte terechtzitting in hoger beroep (23 januari 2012) leidt het hof af dat sprake is geweest van een beursgenoteerde onderneming waarbinnen het voldoen aan wettelijke verplichtingen die voortvloeiden uit de betreffende financiële toezichtwetgeving geen prioriteit had en waarbij men bovendien geen inhoudelijke kennis had van de financiële toezichtwetgeving. Naar het oordeel van het hof heeft dit er toe geleid dat geen van de wijzigingen in het aandelenbelang van de verdachte - gedurende de ten laste gelegde periode onverwijld, namelijk zonder enige vertraging, aan de AFM werd gemeld. Uit de aangifte van de AFM volgt dat de wijzigingen met periodes gelegen tussen de 5 en 82 dagen werden gemeld aan de AFM (Aangifte AAN-03, p. 4, 5 en 6).
De getuige [getuige 2] was als groepsjuriste verantwoordelijk voor de meldingen aan de AFM. De verdachte heeft hierover ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij de getuige [getuige 2] hierover instructies heeft gegeven, maar het hof acht dit weinig geloofwaardig. De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat de verdachte zich hiermee nooit bemoeid heeft. De verdachte was ondernemer en probeerde een slecht draaiende onderneming weer op koers te krijgen (RC-verklaring [getuige 2]). De verdachte heeft bovendien in eerste aanleg bij de rechtbank verklaard de wet niet te kennen: "ik moet ondernemen en van de rest heb ik geen verstand".
De getuige [getuige 2] heeft verder verklaard dat zij als groepsjuriste verantwoordelijk was voor meldingen op grond van de Wmz 1996. Zij was de enige juriste en deed alles (RC-verklaring getuige [getuige 2]). Dat de getuige [getuige 2] geen kennis bezat over de relevante financiële toezichtwetgeving en in het bijzonder de Wmz 1996 volgt, naar het oordeel van het hof, uit haar eigen verklaring. Zo heeft de getuige [getuige 2] verklaard dat ze ervan overtuigd was dat de verdachte als privé persoon niet hoefde te melden. Dat heeft ze ook de AFM gemeld, wat volgt uit de brief van 18 juli 2003 van de getuige [getuige 2] aan de AFM (bijlage D-12). Naar het oordeel van het hof volgt hieruit een gebrek aan elke relevante kennis op het terrein van het financiële toezichtrecht. Met genoemde brief werden - overigens op niet voorgeschreven wijze - alsnog en ruim te laat de effectentransacties van juli en juli 2003 (de zogeheten 1e tranche, aldus de getuige [getuige 1], RC-verklaring getuige [getuige 1]), hetgeen het gebrek aan kennis van de wetgeving ook illustreert. De getuige [getuige 2] refereert in die brief aan de algemene bekendheid dat [NV] in handen was van de verdachte en dat er klaarblijkelijk regelgeving bestaat op grond waarvan ook de bestuurder verplicht tot melding. De getuige [getuige 2] was verder de mening toegedaan dat de verplichting tot het melden weinig toevoegt aan de transparantie van de beurs.
Onverwijlde melding had volgens de getuige [getuige 2] bovendien geen prioriteit, omdat andere zaken veel belangrijker waren op dat moment. Het kwam op haar allemaal niet zo ernstig over (RC-verklaring getuige [getuige 2]).
Over de aandelentransacties daarna (volgens de getuige [getuige 1] de 2e Tranche, RC-verklaring [getuige 1]) verklaart de getuige [getuige 1] dat die te laat zijn gemeld. De reden daarvan was gelegen in het feit dat zij destijds bezig waren om een bedrijf uit de put te halen en niet met beursregels (RC-verklaring [getuige 1]). De getuige [getuige 2] verklaart hierover dat de aankoop van aandelen tussen de verdachte en de getuige [getuige 1] buiten haar om gebeurde en dat zij er pas van hoorde als de transacties waren gedaan. Zij deed dan vervolgens de melding. Door het gebruik van de verkeerde informatie en de verkeerde formulieren en omdat de getuige [getuige 2] niet elke dag op kantoor was, ontstond vertraging bij de melding van de transacties. Van de wettelijke verplichting tot melding was de getuige [getuige 2] blijkens de correspondentie met de AFM inmiddels van op de hoogte gesteld (Aangifte AFM, AAN-02, p. 3).
Over de aandelenemissie op 16 januari 2004 verklaart de getuige [getuige 1] dat ook die melding niet onverwijld heeft plaatsgevonden.
Met betrekking tot de koop van de aandelen van één van de aandeelhouders op 18 maart 2004 heeft de getuige [getuige 2] verklaard dat zijn niet wist wat het juiste moment van het melden was. Zij ging er vanuit dat hiervoor het moment van de levering beslissend was (RC-verklaring getuige [getuige 2]). De melding is dan ook pas gedaan nadat was geleverd, bijna drie maanden na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst.
De conclusie is dat het hof bewezen acht dat de meldingen niet onverwijld zijn gedaan en dat dit door de verdachte opzettelijk is gebeurd. Het hof overweegt hiertoe verder als volgt.
De verdachte heeft verklaard dat hij weliswaar verantwoordelijk was, maar dat hem niets te verwijten viel. De verdachte meent dat hij op de juriste (de getuige [getuige 2]) had moeten kunnen vertrouwen. Dat de juriste het uiteindelijk niet goed heeft gedaan kan, aldus de verdachte, kan hem niet worden aangerekend.
Dit verweer kan de verdachte niet baten. Op de verdachte, als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming, rust de op hem gelegde plicht zijn organisatie zo in te richten dat over de relevante kennis wordt beschikt ter zake de financiële toezichtwetgeving die geldt voor beursgenoteerde ondernemingen en op bestuurders en commissarissen daarvan in het bijzonder. Bovendien dient de verdachte zich in zijn hoedanigheid van bestuurder van een beursgenoteerde onderneming ook zelf van te vergewissen aan welke wettelijke verplichtingen hij dient te voldoen als bestuurder. Dit geldt te meer nu op beursgenoteerde onderneming en op bestuurders en commissarissen van beursgenoteerde ondernemingen verscheidene wettelijke meldingsverplichtingen rusten die alle ten doel hebben zorg te dragen voor een transparante markt en die (onverwijld) informatie moet verschaffen voor beleggers om een verantwoordelijk oordeel te kunnen vormen over het vermogen en de resultaten van beursgenoteerde ondernemingen. Hierop moeten beleggers op kunnen vertrouwen.
De verdachte heeft, naar het oordeel van het hof, dit miskent door enerzijds de prioriteit op het ondernemerschap te leggen waardoor de wettelijke meldingsverplichtingen werden verwaarloosd en anderzijds er niet voor zorg te dragen dat werd beschikt over de relevante wetskennis, door middel van - bijvoorbeeld - het in dienst nemen van - op dit terrein - gespecialiseerde juristen, of door het inwinnen van advies van en het laten assisteren door gespecialiseerde advocaten. Door dit na te laten heeft de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er wetsovertredingen - in deze zaak overtredingen van de wettelijke meldingsverplichtingen - zich zouden gaan voordoen op het terrein van de financiële toezichtwetgeving, in dit geval de Wmz (oud)1996.
Het hof volgt, gelet op bovenstaande, de overwegingen van de rechtbank dan ook niet dat de verdachte voor wat betreft de transacties van 6 en 19 juni 2003 en 1 juli 2003 geen opzet heeft gehad. Het hof acht de ontvangst van de fax van 10 juli 2003 waarin de verdachte persoonlijk nog eens wordt gewezen op de meldingsverplichtingen niet van onderscheidend belang gelet op de zorgplicht die op de verdachte als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming rustte ten tijde van de ten laste gelegde feiten en die reeds voortvloeide uit wetgeving die op 1 september 2002 in werking was getreden, terwijl de feiten uit 2003 en 2004 dateren.
Voor zover de verdachte heeft willen betogen dat zich niet schuldig heeft gemaakt aan handelen met voorkennis dan wel de koers(en) heeft willen manipuleren, miskent de verdachte dat hem deze feiten niet worden verweten, doch dat het slechts de onverwijlde meldingsplichtingen betreft omtrent wijzigingen in zijn aandelenkapitaal.
De verweren worden in al hun onderdelen verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 primair, 3, 4 en 7 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij als bestuurder van [NV] , in de periode vanaf 9juli 2003 tot en met 31 mei 2004, te Gouda en Amsterdam, telkens opzettelijk hierna te noemen wijzigingen in het aantal aandelen in het kapitaal van [NV] , waarover hij middels de door hem gehouden vennootschappen [BV 1] en [BV 2] toen en daar beschikte, niet onverwijld aan de Minister van Financiën, althans aan de Autoriteit Financiële Markten, heeft gemeld, op door de Minister van Financiën, althans de Autoriteit Financiële Markten, bepaalde wijze, te weten:
- de toename van 1.000.000 aandelen op of omstreeks 6 juni 2003
- de toename van 568.000 aandelen op of omstreeks 19 juni 2003
- de toename van 150.000 aandelen op of omstreeks 30 juni 2003
- de toename van 322.743 aandelen op of omstreeks 11 juli 2003
- de toename van 33.200 aandelen op of omstreeks 16 september 2003
- de toename van 65.211 aandelen op of omstreeks 2 oktober 2003
- de toename van 6.700 aandelen op of omstreeks 9 oktober 2003
- de toename van 10.000 aandelen op of omstreeks 21 oktober 2003
- de toename van 90.214 aandelen op of omstreeks 19 november 2003
- de toename van 1.558.216 aandelen op of omstreeks 16 januari 2004
- de afname van 23.192 aandelen op of omstreeks 18 februari 2004
- de toename van 173.445 aandelen op of omstreeks 18 maart 2004.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
het bewezen verklaarde levert op:
Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2a van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van 60.000 euro, subsidiair 318 dagen hechtenis, waarvan 20.000 euro, subsidiair 135 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van 322.500 euro, subsidiair 365 dagen hechtenis
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Het dient de verdachte te worden aangerekend dat hij als bestuurder in de periode van juni 2003 tot en met maart 2004 niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichting aangaande het melden van een twaalftal aandelentransacties. De verdachte is in zijn zorgplicht, die op hem rustte als bestuurder van een beursgenoteerde onderneming, om zijn organisatie zo in te richten dat over de relevante kennis wordt beschikt ter zake de financiële toezichtwetgeving en door op de juiste wijze prioriteit te stellen aan de nakoming van de wettelijke meldingsverplichtingen ernstig tekort geschoten. Daarmee heeft de verdachte onduidelijkheid laten bestaan over zijn effectenbezit en heeft hij de door de wetgever beoogde transparantie van de effectenmarkt geschaad. In het handelen van de verdachte gedurende een jaar, ziet het hof aanleiding aan de verdachte een hogere geldboete op te leggen dan in eerste aanleg. Bij het bepalen van de hoogte van de geldboete heeft het hof in beginsel aansluiting gezocht bij soortgelijke zaken waarin bestuurlijke boeten vergden te worden opgelegd ten tijde van de ten laste gelegde feiten, zijnde EUR 21.781,00 per niet onverwijld gemelde aandelentransactie.
Het hof volgt niet het betoog van de advocaat-generaal die de geldboete heeft afgezet tegen het financiële voordeel dat de verdachte zou hebben behaald en daarom ook een afroomboete heeft geëist. Van koersmanipulatie noch gebruik van voorwetenschap is gebleken en bovendien is dit niet ten laste gelegd. Tenslotte is de voordeelberekening van de advocaat-generaal niet onderbouwd.
Het hof zal bij de strafoplegging ten voordele van de verdachte rekening houden met de ouderdom van de feiten en de geringe overschrijding van 3 maanden van de redelijke termijn in hoger beroep. De geldboete zou voor de verdachte zonder deze overschrijding van de redelijke termijn € 10.000 hoger zijn uitgevallen.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 11 januari 2012 is de verdachte niet eerder veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een straf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24 en 24c, 57 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 2a van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996 en de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 100.000,00 (honderdduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. R.C.P. Haentjens en mr. A.E. Broek-Blaauboer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Leusden, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 februari 2012.
Mr. A.E. Broek-Blaauboer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.