Uitspraak
6 november 2012
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEMEEY III B.V.,
gevestigd te Voorthuizen,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. T.S. Jansente Amsterdam,
mr. T.S. Jansente Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROMA BEHEER B.V.,
gevestigd te Naarden,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. J. Hagerste Amsterdam.
mr. J. Hagerste Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk Lemeey en Roma genoemd.
Bij dagvaarding van 2 augustus 2012 is Lemeey in hoger beroep gekomen van het vonnis van 26 juli 2012 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder nummer 519508/KG ZA 112-836 gewezen tussen Roma als eiseres en Lemeey als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Lemeey heeft overeenkomstig de appeldagvaarding veertien grieven (grief 9 ontbreekt) aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Roma zal afwijzen, met veroordeling van Roma in de kosten van beide instanties te vermeerderen met de wettelijke rente indien die kosten niet binnen zeven dagen na de datum van het arrest zijn voldaan.
Lemeey heeft bij akte producties overgelegd.
Bij memorie van antwoord heeft Roma de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Lemeey in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente indien die kosten niet binnen veertien dagen na de datum van het arrest zijn voldaan.
Partijen hebben op 3 oktober 2012 de zaak doen bepleiten, Lemeey door mr. L.P.L. Habets en mr. J.C. Overboom en Roma door mr. A.V. Paardekooper en mr. J.A. Moranne-van der Loo, allen advocaat te Amsterdam. Bij die gelegenheid heeft Roma nog een productie (productie 17) in het geding gebracht en heeft Lemeey een akte met overlegging van producties (producties 12 t/m 18) genomen. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd aan het hof. Aan het hof is op 8 oktober 2012 bericht dat partijen niet tot een schikking zijn gekomen.
Partijen hebben het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2.Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
3.Feiten
De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis (2.1 t/m 2.15) een aantal feiten vermeld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4.Beoordeling
4.1.
Op 23 juni 2011 is tussen partijen een koopovereenkomst getekend, waarbij Roma als verkoopster het door haar gehouden aandelenkapitaal in Solutions Addiction Treatment Consultants B.V. en Solutions Center B.V. (zijnde 70% van het geplaatst aandelenkapitaal in deze vennootschappen) en de door haar gehouden aandelen in Solutions Vastgoed B.V. (zijnde 80% van het totaal van de geplaatste aandelen in deze vennootschap) heeft verkocht aan Lemeey voor een verkoopprijs van € 18.992.822,-. Lemeey heeft bij het verkrijgen van het aandelenkapitaal in voormelde vennootschappen eveneens de zeggenschap verkregen in Stichting Solutions. Stichting Solutions exploiteert een kliniek voor de behandeling van verslaafden. De Solutions vennootschappen leveren de hiertoe noodzakelijke diensten aan deze stichting. Bij het sluiten van de koopovereenkomst zijn tevens twee leningsovereenkomsten gesloten tussen partijen, te weten de “Vendor Loan” en de “Achtergestelde lening” (AGL). In de Vendor Loan is overeengekomen dat Roma als leninggever een achtergestelde lening aan Lemeey verstrekt ten bedrage van € 6.500.000,-, welk bedrag door Lemeey onmiddellijk na de overdracht van de aandelen diende te worden aangewend ter voldoening van een deel van de koopprijs. Verder is overeengekomen dat Lemeey over het uitstaande bedrag van de Vendor Loan een rente is verschuldigd van 5% per jaar, die per kwartaal achteraf dient te worden voldaan, voor de eerste maal op 30 september 2011. De AGL betreft een lening waarbij Roma als leninggever een achtergestelde lening aan Lemeey verstrekt ten bedrage van € 1.250.000,-. In deze leningsovereenkomst is opgenomen dat over het uitstaande bedrag van de AGL een rente is verschuldigd van 6% per jaar en dat de rente per kwartaal achteraf dient te worden voldaan, voor de eerste maal op 30 september 2011. Overeengekomen is dat Lemeey het uitstaande bedrag van de AGL aflost in drie termijnen, de eerste termijn op 31 december 2011. Lemeey heeft bij brief van 27 september 2011 aan Roma meegedeeld dat zij onder meer onjuistheden heeft geconstateerd in de geconsolideerde jaarrekeningen over de boekjaren 2009 en 2010. In verband daarmee heeft zij in die brief een beroep gedaan op de bij de koopovereenkomst door Roma verstrekte garanties en Roma verzocht een bedrag van € 603.691,- over te maken op het bankrekeningnummer van de advocaat van Lemeey. Bij brief van 25 november 2011 heeft de advocaat van Roma Lemeey gesommeerd om de in de Vendor Loan opgenomen rentebetalings- en informatieverplichting na te komen. Bij brief van 8 december 2011 heeft Lemeey betwist dat zij niet aan haar in de Vendor Loan opgenomen informatieverplichting heeft voldaan en aan Roma meegedeeld dat zij met betrekking tot de in de Vendor Loan opgenomen rentebetalingsverplichting een beroep doet op de in de Vendor Loan opgenomen opschortingsbevoegdheid. Bij brief van 14 december 2011 aan Lemeey heeft Roma de aan Lemeey verstrekte leningen, vermeerderd met rente en kosten, opgeëist. Bij brief van 23 januari 2012 namens Roma aan Lemeey heeft Roma zich op het standpunt gesteld dat de tekst van artikel 5 van de Vendor Loan en artikel 4 van de AGL aan een beroep op opschorting door Lemeey in de weg staat. Bij dagvaarding van 20 maart 2012 is Roma een bodemprocedure gestart waarin zij van Lemeey terugbetaling ter zake van beide leningsovereenkomsten vordert. Bij dagvaarding van 23 maart 2012 is Lemeey een bodemprocedure gestart waarin zij onder meer veroordeling van Roma tot betaling van een bedrag van € 1.185.923,- aan Lemeey vordert.
4.2.
In eerste aanleg vorderde Roma, in de weergave van het bestreden vonnis, Lemeey te veroordelen:
I
primair, tot betaling van de Vendor Loan en AGL inclusief de reeds vervallen rente, zijnde een bedrag van in totaal € 8.161.408,90, althans een bedrag van € 6.833.186,40, vermeerderd met de wettelijke rente,
primair, tot betaling van de Vendor Loan en AGL inclusief de reeds vervallen rente, zijnde een bedrag van in totaal € 8.161.408,90, althans een bedrag van € 6.833.186,40, vermeerderd met de wettelijke rente,
subsidiair, tot betaling van een voorschot tot betaling van de Vendor Loan en AGL inclusief de reeds vervallen rente, zijnde een bedrag van in totaal € 8.161.408,90, althans een bedrag van € 6.833.186,40, vermeerderd met de wettelijke rente, verminderd met het bedrag van € 1.350.000,- ter zake de claim die Lemeey heeft gesteld op Roma, inclusief rente en kosten,
meer subsidiair, tot betaling van een zodanig bedrag aan voorschot op de terugbetaling van de Vendor Loan en/of AGL als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente,
meer meer subsidiair,
om binnen 10 dagen na de betekening van het vonnis een zodanige voorziening te treffen waardoor alsnog wordt voldaan aan de in artikel 4.1 onder c van de Vendor Loan gestelde eis van het aanhouden van een eigen vermogen van minimaal € 5.000.000,-,
tot betaling van een bedrag van € 828.075,69, vermeerderd met wettelijke rente,
meest subsidiair, een zodanige veroordeling uit te spreken, in lijn met en met een strekking als de hiervoor genoemde vorderingen,
II. in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.3.
De voorzieningenrechter heeft Lemeey veroordeeld om aan Roma te betalen een bedrag van € 8.161.408,90, vermeerderd met wettelijke rente. De voorzieningenrechter heeft daarbij bepaald dat Roma aan deze veroordeling geen rechten kan ontlenen indien Lemeey, kort gezegd, zekerheid stelt door middel van een bankgarantie. De voorzieningenrechter heeft Lemeey veroordeeld in de proceskosten.
4.4.
Tegen deze beslissing komt Lemeey op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
4.5.
Roma heeft vier gronden aangevoerd op basis waarvan de leningen in haar visie opeisbaar zijn geworden. Het hof zal deze achtereenvolgens bespreken.
Het niet nakomen door Lemeey van de rente- en aflossingsverplichting uit hoofde van de leningsovereenkomsten.
4.6.
Roma stelt dat Lemeey rente verschuldigd is over de periode vanaf 24 juni 2011 alsmede de aflossing van de eerste termijn van de AGL. De door Roma aan Lemeey verzonden nota’s terzake zijn niet voldaan. Lemeey is volgens haar een bedrag verschuldigd van € 333.186,48 voor de Vendor Loan en € 494.889,21 voor de AGL, in totaal € 828.075,69. Roma betwist de vorderingen die Lemeey stelt op haar te hebben en betwist, geheel los van de vraag of deze vorderingen al dan niet terecht zijn, dat Lemeey een opschortingsbevoegdheid toekomt. Bevoegdheid tot opschorting bestaat in de visie van Roma slechts indien de leningnemer (Lemeey) een vordering in rechte heeft ingesteld. De bepaling waar het hier om gaat (artikel 5.3 van de Vendor Loan; artikel 4.3 van de AGL luidt dienovereenkomstig) luidt als volgt:
“Indien Leningnemer gedurende de periode dat de Vendor Loan uitstaat een vordering jegens Leninggever onder de Koopovereenkomst instelt en Leninggever de aansprakelijkheid voor die vordering betwist, is Leningnemer bevoegd zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst (maximaal ten belope van het bedrag van deze vordering) op te schorten tot het moment dat daarover in rechte is beslist.”
Met de woorden “een vordering (…) instelt” in deze bepaling is volgens Roma duidelijk bedoeld het instellen van een vordering in rechte.
4.7.
De voorzieningenrechter heeft Roma gevolgd in haar beroep op de desbetreffende bepalingen. Hij heeft daartoe het volgende, samengevat, overwogen. Partijen zijn overeengekomen dat opschorting van de in de Vendor Loan en AGL opgenomen betalingsverplichtingen in beginsel niet is toegestaan. In het licht daarvan is niet aannemelijk dat het in artikel 5.3/4.3 vermelde recht tot opschorting aanvangt met de enkele mededeling van Lemeey dat zij een tegenvordering uit hoofde van de koopovereenkomst heeft. Het in artikel 5.1/4.1 in beginsel uitgesloten recht van opschorting zou daarmee op eenvoudige wijze teniet kunnen worden gedaan. Dat Lemeey aldus gedwongen wordt steeds een procedure in rechte tegen Roma te starten, maakt dat niet anders. Dat is de consequentie van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Dit betekent dat Lemeey zich in de periode voorafgaande aan de bij dagvaarding van 23 maart 2012 gestarte bodemprocedure ten onrechte op haar recht op opschorting heeft beroepen.
4.8.
Tegen dit oordeel zijn de grieven 4 t/m 8 gericht.
4.9.
Lemeey heeft zich voor zover nodig in rechte beroepen op opschorting van haar uit de leningsovereenkomsten voortvloeiende betalingsverplichtingen nadat zij, zoals eerder vermeld, bij dagvaarding van 23 maart 2012 een bodemprocedure was gestart waarin zij onder meer veroordeling van Roma tot betaling van een bedrag van € 1.185.923,- vordert. Zij heeft daarbij een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2002, NJ 2002/199: de bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft, waaruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt. Het standpunt van Roma komt er op neer niet alleen dat aan een gegrond beroep van Lemeey op opschorting – gelet op de hiervoor onder 4.6 geciteerde bepaling - de eis moet worden gesteld dat de schuldenaar een vordering in rechte instelt, maar ook dat de bevoegdheid tot opschorting zich slechts kan uitstrekken tot de nakoming van verplichtingen die zijn ontstaan
nadatde schuldenaar (in rechte) een vordering heeft ingesteld (vgl. memorie van antwoord onder 137 “De opeisbaarheid van de leningen is definitief en kon niet herroepen worden door het alsnog instellen van een vordering in rechte bij dagvaarding d.d. 23 maart 2012”). Dat de bevoegdheid om de nakoming van een verbintenis op te schorten niet ook betrekking zou kunnen hebben op verbintenissen die zijn ontstaan voorafgaand aan het in rechte instellen van een vordering, vindt naar voorlopig oordeel van het hof onvoldoende steun in de tekst van de artikelen 5.3/4.3. Zodanige uitleg zou ook tot het onaannemelijke gevolg leiden dat het enkele (buiten rechte) kenbaar maken door de schuldenaar van een tegenvordering zinledig zou zijn en bovendien ertoe kunnen nopen een vordering in rechte in te stellen zonder dat het standpunt van de wederpartij dienaangaande bekend is. Het laatste wordt geïllustreerd door de onderhavige zaak, waarin Lemeey bij brief van 27 september 2011 een vordering kenbaar maakte tegenover Roma, terwijl de eerste rentetermijn reeds enkele dagen later, op 30 september 2011, verviel. Om te voorkomen dat een beroep op opschorting illusoir zou zijn, zou Lemeey bij de uitleg zoals Roma voorstaat haar vordering aanstonds in rechte hebben moeten instellen. Lemeey zou dan de mogelijkheid op de koop toe hebben moeten nemen dat het in rechte instellen van haar vordering nodeloos zou zijn bij niet betwisting van haar vordering door Roma. In het licht van dit een en ander heeft Roma onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die voldoende aannemelijk doen zijn dat de onderhavige bepalingen in de door haar bepleite zin moeten worden uitgelegd. De grieven 4 t/m 8, die verder niet afzonderlijke bespreking behoeven, zijn daarom gegrond.
nadatde schuldenaar (in rechte) een vordering heeft ingesteld (vgl. memorie van antwoord onder 137 “De opeisbaarheid van de leningen is definitief en kon niet herroepen worden door het alsnog instellen van een vordering in rechte bij dagvaarding d.d. 23 maart 2012”). Dat de bevoegdheid om de nakoming van een verbintenis op te schorten niet ook betrekking zou kunnen hebben op verbintenissen die zijn ontstaan voorafgaand aan het in rechte instellen van een vordering, vindt naar voorlopig oordeel van het hof onvoldoende steun in de tekst van de artikelen 5.3/4.3. Zodanige uitleg zou ook tot het onaannemelijke gevolg leiden dat het enkele (buiten rechte) kenbaar maken door de schuldenaar van een tegenvordering zinledig zou zijn en bovendien ertoe kunnen nopen een vordering in rechte in te stellen zonder dat het standpunt van de wederpartij dienaangaande bekend is. Het laatste wordt geïllustreerd door de onderhavige zaak, waarin Lemeey bij brief van 27 september 2011 een vordering kenbaar maakte tegenover Roma, terwijl de eerste rentetermijn reeds enkele dagen later, op 30 september 2011, verviel. Om te voorkomen dat een beroep op opschorting illusoir zou zijn, zou Lemeey bij de uitleg zoals Roma voorstaat haar vordering aanstonds in rechte hebben moeten instellen. Lemeey zou dan de mogelijkheid op de koop toe hebben moeten nemen dat het in rechte instellen van haar vordering nodeloos zou zijn bij niet betwisting van haar vordering door Roma. In het licht van dit een en ander heeft Roma onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die voldoende aannemelijk doen zijn dat de onderhavige bepalingen in de door haar bepleite zin moeten worden uitgelegd. De grieven 4 t/m 8, die verder niet afzonderlijke bespreking behoeven, zijn daarom gegrond.
4.10.
Roma heeft nog gesteld (pleitnotities eerste aanleg 29-31) dat ook daarom geen sprake was van een bevoegdheid van Lemeey tot opschorting omdat Lemeey in verzuim was ten aanzien van het bepaalde in artikel 12.1 van de koopovereenkomst, ten aanzien van de informatievoorziening zoals opgenomen in artikel 8 van de Vendor Loan en met het bepaalde in artikel 4.1 van de Vendor Loan, te weten het storten van een bedrag aan cash van € 11.000.000,-.
4.11.
Artikel 12.1 van de koopovereenkomst houdt in dat, kort gezegd, indien een koper wordt geconfronteerd met een claim van een derde, verkoper in de gelegenheid zal worden gesteld haar inbreng te geven met betrekking tot het door koper tegen die derde te voeren verweer. De strekking van deze bepaling is kennelijk (zie artikel 12.2) gelegen in “het belang van Verkoper
(Roma, opm. hof)om haar aansprakelijkheid in verband met de Derdenclaim zo beperkt mogelijk te houden”. Het gaat er hier dus kennelijk om dat Lemeey Roma in de gelegenheid moet stellen inbreng te geven bij het voeren van verweer tegen aanspraken van derden op straffe van verval of beperking van haar recht zich naar aanleiding van aanspraken van derden te verhalen op Roma uit hoofde van de koopovereenkomst. Aldus kan de door Roma gestelde niet naleving door Lemeey van artikel 12.1 – die overigens door Lemeey wordt betwist – mogelijk in de weg staan aan gehele of gedeeltelijke toewijzing van een vordering van Lemeey op Roma ter zake van claims van derden, maar niet tot het door haar gestelde verzuim als gevolg waarvan Roma zelf niet meer in verzuim zou kunnen geraken. De verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW gaat dus niet op.
(Roma, opm. hof)om haar aansprakelijkheid in verband met de Derdenclaim zo beperkt mogelijk te houden”. Het gaat er hier dus kennelijk om dat Lemeey Roma in de gelegenheid moet stellen inbreng te geven bij het voeren van verweer tegen aanspraken van derden op straffe van verval of beperking van haar recht zich naar aanleiding van aanspraken van derden te verhalen op Roma uit hoofde van de koopovereenkomst. Aldus kan de door Roma gestelde niet naleving door Lemeey van artikel 12.1 – die overigens door Lemeey wordt betwist – mogelijk in de weg staan aan gehele of gedeeltelijke toewijzing van een vordering van Lemeey op Roma ter zake van claims van derden, maar niet tot het door haar gestelde verzuim als gevolg waarvan Roma zelf niet meer in verzuim zou kunnen geraken. De verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:61 lid 2 BW gaat dus niet op.
4.12.
Het beroep op de informatievoorzieningsverplichting en de gestelde verplichting tot het storten van € 11.000.000,- aan cash komen hierna aan de orde. Zoals zal blijken kunnen de stellingen van Roma dienaangaande haar vordering in kort geding niet dragen.
4.13.
Of de door Lemeey gepretendeerde vorderingen die zij aan haar beroep op opschorting ten grondslag heeft gelegd in een bodemprocedure kans van slagen hebben, kan in het bestek van dit kort geding niet worden onderzocht. Roma heeft deze vorderingen weliswaar betwist, maar ook uit de stellingen van Roma volgt dat zij onderkent dat het debat daarover thuis hoort in de bodemprocedure. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van Roma in dit geding niet gedragen kan worden door het door haar gestelde verzuim van Lemeey met betrekking tot het niet nakomen van de rente- en aflossingsverplichting uit hoofde van de leningsovereenkomsten.
Het niet verstrekken door Lemeey van adequate financiële informatie.
4.14.
In artikel 8.1 van de Vendor Loan is de verplichting opgenomen voor Lemeey om eens per kwartaal, steeds binnen 20 werkdagen na het einde van het desbetreffende kwartaal, aan Roma een financieel overzicht te verstrekken waaruit de resultaten van het afgelopen kwartaal “eenvoudig blijken”, met daarbij gevoegd “de noodzakelijke ratio’s”. Volgens Roma is Lemeey in verzuim met betrekking tot de nakoming van deze verplichting en zijn de (beide) leningsovereenkomsten ook om die reden opeisbaar geworden. De voorzieningenrechter heeft Roma in dit standpunt gevolgd. Hij heeft daarbij verwezen naar een rapportage van [X] (Horatio Schade Auditors B.V.) van 2 juli 2012 en daarbij overwogen dat Lemeey tegenover deze rapportage geen eigen rapportage van een ter zake deskundige heeft ingebracht. Hij heeft daaraan toegevoegd dat ook op grond van het ter terechtzitting verhandelde, waarbij partijen over en weer een andere lezing hebben gegeven van de behaalde resultaten, niet aannemelijk is dat de resultaten voor Roma op eenvoudige wijze blijken uit de door Lemeey verstrekte financiële gegevens.
4.15.
Lemeey bestrijdt dit oordeel in grief 3. Onder meer naar aanleiding van deze grief heeft Roma bij memorie van antwoord een stuk van Horatio Schade Auditors B.V. van 27 augustus 2012 (“Reactie op spoedappeldagvaarding” van [X] en [Y]) in het geding gebracht waarin wordt gepersisteerd bij de opvatting dat de door Lemeey verstrekte informatie ontoereikend is geweest in het licht van artikel 8.1 van de Vendor Loan. Lemeey heeft bij pleidooi alsnog rapportages overgelegd van een ter zake deskundige, [Z] (BDO Investigations B.V.). In diens eerste rapportage (27 september 2012) wordt beschreven welke informatie Lemeey telkens aan Roma heeft verstrekt en wordt geoordeeld dat de resultaten eenvoudig uit de overzichten blijken. Gememoreerd wordt dat het overzicht van de resultatenrekening is gebaseerd op het format dat Roma zelf heeft gehanteerd om haar voormalig aandeelhouder te informeren over de resultaten. Vermeld is voorts dat de verstrekte ratio’s zijn gericht op de solvabiliteit van de onderneming en dat met name dergelijke solvabiliteitsratio’s voor Roma van belang zijn. Ook is vermeld dat de “quick- en current ratio’s” niet noodzakelijk zijn, niet expliciet zijn weergegeven in de periodieke overzichten, maar wel zijn af te leiden uit het overzicht. Ten slotte is vermeld welke correspondentie tussen partijen is gevoerd op dit punt. In een tweede rapportage van dezelfde datum en dezelfde rapporteur wordt commentaar gegeven op het rapport van Horatio Schade Auditors B.V. van 27 augustus 2012. Lemeey heeft ter zake van het onderhavige geschilpunt voorts twee brieven in het geding gebracht van[A] (Deloitte Financial Advisory Services B.V.). In een brief van 7 december 2011 wordt verklaard dat de toegestuurde en beschreven informatieset voldoet aan de vereisten zoals gesteld in artikel 8.1 van de overeenkomst. In een brief van 28 september 2012 wordt nader uiteengezet op welke rapportageset de brief van 7 december 2011 is gebaseerd.
4.16.
Hoewel Roma bij pleidooi nader heeft uiteengezet dat Lemeey zich niet heeft gehouden aan haar informatieverplichting, gaat het in hoge mate technische debat tussen partijen, waarbij beide partijen verwijzen naar in hun opdracht opgestelde rapporten, het bestek van een kort geding te buiten. Op basis van de wederzijdse stellingen en over en weer in het geding gebrachte stukken is het hof onvoldoende in staat tot een voorlopig oordeel op dit punt te komen en kan het derhalve ook niet tot het voorlopige oordeel komen dat Lemeey hieromtrent in verzuim is. In zoverre slaagt grief 3.
Het niet € 11.000.000,- cash storten door Lemeey.
4.17.
In artikel 4.1 van de Vendor Loan is onder meer het volgende bepaald:
“In verband met de overname van de Aandelen zal door de uiteindelijk aandeelhouders van Leningnemer (…) een bedrag van circa EUR 11.000.000 (…) cash als eigen vermogen worden gestort in Leningnemer. Dit bedrag zal door Leningnemer worden aangewend voor verkrijging van de Aandelen.”
Roma stelt zich op het standpunt dat Lemeey in verzuim is met de nakoming van deze verplichting, hetgeen in haar visie wederom een grond is voor opeisbaarheid. In het eerdergenoemde rapport van Horatio Schade Auditors B.V. van 2 juli 2012 is (op p. 11) vermeld dat het belang van Holdco in Lemeey per 31 december 2011 € 6.838.027,- bedraagt en dat hieruit voortvloeit dat Holdco maximaal circa € 6,8 miljoen cash gestort heeft op de aandelen van Lemeey en niet € 11 miljoen zoals is vereist in artikel 4 van de Vendor Loan. De voorzieningenrechter heeft in dit verband overwogen dat niet in geschil is dat door de aandeelhouders van Lemeey niet een bedrag van € 11.000.000,- cash in het eigen vermogen van Lemeey is gestort en dat op dat punt artikel 4.1 van de Vendor Loan niet is nagekomen. In grief 1 komt Lemeey hiertegen op.
4.18.
Het rapport van [X] is ook op dit onderdeel bestreden door [Z]. In diens bovengenoemde rapporten is (op p. 15-17 respectievelijk p. 5-6) uiteengezet dat de aandeelhouders hebben voldaan aan hun in artikel 4.1 bedoelde stortingsplicht doordat zij in totaal € 10.800.000,- hebben gestort, dat gebleken is dat een lager bedrag voldoende was om de aandelen van Roma te financieren (als gevolg van het feit dat met instemming van Roma een aantal correcties en verrekeningen op de aankoopprijs van € 18.200.000,- heeft plaatsgevonden) en dat het resterende bedrag (€ 1.040.000,-) daarom is terugbetaald aan de aandeelhouders. [Z] bestrijdt de conclusie van [X] dat Holdco maximaal circa € 6,8 miljoen cash gestort heeft op de aandelen van Lemeey, omdat daarbij geen rekening wordt gehouden met de verrekening die heeft plaatsgevonden in verband met de “verhanging” van Solutions Vastgoed vanuit Lemeey naar Lemeey Holding, waaraan nog is toegevoegd dat deze verhanging bij Roma bekend was en deze ‘at arm’s length’ basis heeft plaatsgevonden zodat voor Lemeey geen waarde verloren is gegaan.
4.19.
Tussen partijen is kennelijk in geschil of artikel 4.1 nu zonder meer een verplichting inhoudt tot storting van een bedrag van € 11.000.000,- cash als eigen vermogen, dan wel of de strekking van deze bepaling is dat de aandeelhouders een zodanig bedrag als eigen vermogen storten dat Lemeey in staat zal zijn de aandelen te verkrijgen en dat het genoemde bedrag ten tijde van het overeenkomen van de Vendor Loan het bedrag was dat volgens de berekeningen van partijen van dat moment daarvoor nodig zou zijn. Op grond van het gemotiveerde verweer van Lemeey – dat in zoverre steun vindt in de tekst van artikel 4.1 dat daarin gesproken wordt van “circa” € 11.000.000,- - kan de lezing van Roma voorshands niet tot uitgangspunt worden genomen, terwijl op grond van de bevindingen van [Z] voorshands ook overigens niet voldoende aannemelijk kan worden geacht dat Lemeey ter zake van het hier bedoelde onderdeel van artikel 4.1 in verzuim is. Grief 1 slaagt.
Het niet aanhouden door Lemeey van een minimum eigen vermogen van € 5.000.000,-.
4.20.
In artikel 4.1 onder (c) van de Vendor Loan is het volgende bepaald:
“Leningnemer zal gedurende de looptijd van de Vendor Loan geen uitkeringen van dividend of enige uitkering uit de reserves danwel enige andere betaling ten laste van het eigen vermogen verrichten indien en voorzover het hiervoor bedoelde gestorte eigen vermogen (waaronder om misverstanden te voorkomen zij opgemerkt dat de Vendor Loan niet tot het eigen vermogen gerekend wordt) van Leningnemer daardoor zou zakken onder EUR 5.000.000 (…).”
Volgens Roma heeft Lemeey in strijd met deze bepaling gehandeld. Zij heeft ook daarvoor een beroep gedaan op het eerdergenoemde rapport van 2 juli 2012 van [X] (onder 8.2 “Daalt het gestorte eigen vermogen onder de € 5 miljoen?”). Volgens [X] bedraagt het gestorte eigen vermogen (in cash) na de uitkering aan aandeelhouders nog slechts € 1,3 miljoen. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat Lemeey tegenover het rapport van [X] geen verklaring van een ter zake deskundige heeft ingebracht waaruit blijkt dat de berekening van [X] onjuist is. Bij gebreke daarvan wordt, aldus de voorzieningenrechter, geen aanleiding gezien om niet van de juistheid van de rapportage van [X] uit te gaan. Ook op dit punt heeft de voorziengenrechter derhalve geoordeeld dat Lemeey toerekenbaar in verzuim is met de nakoming van de Vendor Loan.
4.21.
In grief 2 bestrijdt Lemeey dit oordeel. Lemeey beroept zich ook hier op de andersluidende bevindingen van [Z] in zijn twee hiervoor reeds genoemde rapporten (op p. 17-18 respectievelijk p. 6-7). Volgens [Z] is na 14 februari 2012 voldaan aan de minimumeis van € 5.000.000,- aan cash gestort eigen vermogen binnen Lemeey door Lemeey Holding. Volgens een overzicht resteert van het totaal door Lemeey Holding cash gestorte eigen vermogen in Lemeey per 31 december 2011 van € 6.838.027,- na de terugbetaling van het agio op 14 februari 2012 per saldo € 5.005.438,-. [Z] merkt bij de berekening van [X] op dat [X] er geen rekening mee houdt dat Lemeey twee aandeelhouders heeft, Lemeey Holding en HMM, terwijl [X] de volledige agio- en dividenduitkering toerekent aan Lemeey Holding en een groot deel van deze uitkeringen betrekking heeft op HMM. Ook [A] heeft in zijn bovengenoemde brief van 28 september 2012 uiteengezet dat na terugbetaling in februari 2012 van een gedeelte van het door Lemeey gestorte agio ad € 1.838.589,- een bedrag resteert van € 5.005.438,- aan door haar in cash gestort eigen vermogen, hetgeen – aldus [A] – voldoet aan “genoemde tenminste eis van € 5.000.000,-“.
4.22.
Wederom geldt dat op grond van de nader door Lemeey in hoger beroep overgelegde rapporten niet voldoende aannemelijk kan worden geacht dat de bodemrechter Roma zal volgen in haar stellingname. Het hof houdt rekening met de mogelijkheid dat in een bodemprocedure een deskundigenbericht zal worden ingewonnen op dit punt, waarbij mogelijk ook betekenis zal toekomen aan de totstandkoming van de onderhavige bepaling.
4.23.
Bij het zojuist overwogene dient echter de volgende kanttekening te worden geplaatst. In de beide rapporten van [Z] is bij zijn bevindingen met betrekking tot het minimale vermogen van Lemeey vermeld dat de uitkering van het interim dividend (over 2011) van in totaal € 639.162,-, waarvan € 341.479,- aan Lemeey Holding, “hierin niet (is) meegenomen”. De reden is – aldus [Z] – dat het interim dividend over 2011 ten laste van de overige reserves is gebracht en gebaseerd was op een positieve resultaatprognose voor 2011 op 14 februari 2012. Uit de per 27 september 2012 door Deloitte goedgekeurde jaarrekening 2011 van Lemeey blijkt echter dat over 2011 sprake is van een verlies, waardoor het interim dividend ten onrechte is uitgekeerd. “De aandeelhouders hebben aangegeven de uitkering van het interim dividend terug te storten.”, aldus nog steeds [Z]. Het hof zal Lemeey in de gelegenheid stellen zich hieromtrent nader uit te laten. Het hof wenst van Lemeey te vernemen of de uitkering van het interim dividend inderdaad is teruggestort en, zo ja, wanneer. Roma zal op de uitlating van Lemeey mogen reageren. De verdere behandeling van grief 2 zal het hof voorlopig aanhouden.
5.Slotsom
De grieven 1, 3 en 4 t/m 8 slagen op de wijze zoals hiervoor overwogen. De verdere behandeling van grief 2 zal worden aangehouden in afwachting van aktewisseling. De grieven 10 t/m 15 laat het hof thans rusten.
6.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van
20 november 2012voor akte aan de zijde van Lemeey (uitsluitend tot het onder 4.23 omschreven doel) en bepaalt dat Roma daarop bij antwoordakte op de rol van twee weken later zal kunnen reageren;
20 november 2012voor akte aan de zijde van Lemeey (uitsluitend tot het onder 4.23 omschreven doel) en bepaalt dat Roma daarop bij antwoordakte op de rol van twee weken later zal kunnen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.A. Goslings en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 november 2012.