Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.061.871
(zaaknummer rechtbank 603462)
arrest van de vijfde civiele kamer van 15 november 2011
inzake
[A],
tevens handelend onder de naam [bedrijf A],
wonende en zaakdoende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. B.E.H. Zwezerijnen,
tegen:
[B],
handelend onder de naam [bedrijf B],
wonende en zaakdoende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.G.P. van Marle.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
25 februari 2009 en 21 oktober 2009 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [A]) als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [B]) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van
21 oktober 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [A] heeft bij exploot van 20 januari 2010 [B] aangezegd van genoemd vonnis van 21 oktober 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [B] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [A] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij twee nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 21 oktober 2009 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
In conventie:
De vordering van [B] zal afwijzen, althans [B] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering.
In reconventie:
Primair:
Voor recht zal verklaren dat artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst als volgt gelezen moet worden:
20.1 Het is werknemer zonder voorafgaande toestemming van werkgever verboden om gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 75 km rond [woonplaats] als zelfstandig ondernemer een onderneming te drijven die direct concurrerend is met de onderneming van [B], in die zin dat complete opleidingen op het gebied van EHBO, BHV en brandpreventie worden verkocht. Daarnaast is het werknemer verboden om zonder voorafgaande toestemming van werkgever gedurende een tijdvak van drie jaar als administratief medewerker/verkoper in dienst te treden bij een derde die een onderneming drijft die direct concurrerend is met de onderneming van [B], in die zin dat complete opleidingen op het gebied van EHBO, BHV en brandpreventie worden verkocht.
Subsidiair:
Voor recht zal verklaren dat het concurrentiebeding als vermeld in artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst geheel wordt vernietigd;
Meer subsidiair:
Voor recht zal verklaren dat het concurrentiebeding als vermeld in artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt vernietigd, in die zin dat de duur van het concurrentiebeding wordt beperkt tot 9 maanden vanaf het moment van beëindigen van het dienstverband, derhalve tot 16 april 2009;
In conventie en in reconventie:
[B] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [B] de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het op 21 oktober 2009 gewezen vonnis in conventie en in reconventie zal bekrachtigen, met veroordeling van [A] in de proceskosten van het principaal appel, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [B] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 21 oktober 2009, heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis van 21 oktober 2009 gedeeltelijk, voor zover daar door [B] grieven tegen zijn gericht, zal vernietigen, en, opnieuw recht doende bij arrest, [A] zal veroordelen tot betaling van de verbeurde boetes als gespecificeerd onder randnummer 29 van het incidenteel appel, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 10 november 2008 tot aan het moment der algehele voldoening en met veroordeling van [A] in de proceskosten van het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad.
2.5 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [A] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof [B] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans die vordering zal afwijzen, met veroordeling van [B] in de kosten van (het hof begrijpt) het incidenteel hoger beroep.
2.6 Ter zitting van 16 september 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] door mr. B.E.H. Zwezerijnen, advocaat te IJsselstein en [B] door mr. R.G.P. van Marle, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.7 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 [A] heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Het hof leest in plaats van “de rechtbank” telkens “de kantonrechter”.
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [B] geheel, althans gedeeltelijk toegewezen, onder veroordeling van [A] in de kosten van het geding.
Grief 2
Ten onrechte gaat de kantonrechter onder 3.1 van het vonnis uit van het volgende:
“Door cursussen EHBO en bedrijfshulpverlening aan te bieden begaf [A] zich immers op hetzelfde werkterrein als [B] en kon hij rechtstreeks door klanten van [B] worden ingehuurd. Dat hij, zoals hij stelt, geen totaalpakket aanbood maar zichzelf slechts als docent verhuurde neemt niet weg dat hij dezelfde cursussen aanbood als [B] en daarmee concurrerend optrad.”
Grief 3
Ten onrechte gaat de kantonrechter onder 3.1 van het vonnis uit van het volgende:
“[A] kan dan ook evenmin worden gevolgd in zijn standpunt dat het onredelijk is van [B] om hem aan de letterlijke tekst van het concurrentiebeding te houden. Dat [B], naast de docenten die zij in dienst heeft, ook docenten inhuurt voor wie geen concurrentiebeding geldt, doet aan het voorgaande niet af.”
Grief 4
Ten onrechte gaat de kantonrechter onder 3.2 van het vonnis uit van het volgende:
“Het voorgaande brengt voorts met zich dat [A] de overeengekomen boete verbeurt over de periode waarin hij het concurrentiebeding heeft overtreden.”
Grief 5
Ten onrechte gaat de kantonrechter onder 3.2 van het vonnis uit van het volgende:
“Het voorgaande brengt voorts met zich dat [A] de overeengekomen boete verbeurt over de periode waarin hij het concurrentiebeding heeft overtreden.”
Grief 6
Ten onrechte gaat de kantonrechter onder 3.2 van het vonnis uit van het volgende:
“Nu thans niet kan worden vastgesteld hoeveel de daadwerkelijk door [B] geleden schade bedraagt, zal de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure eveneens worden toegewezen.”
3.2 [B] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Het hof leest in plaats van “de rechtbank” telkens “de kantonrechter”.
Grief 1
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.2 van het vonnis bepaald:
“Dat [A] de overeengekomen boete verbeurt over de periode waarin hij het concurrentiebeding heeft overtreden.”
Ten onrechte heeft de kantonrechter verzuimd, althans het niet nodig geacht, om de periode dat [A] het concurrentiebeding heeft overtreden, nader te specificeren.
Grief 2
Ten onrechte wordt door de kantonrechter in het dictum van het vonnis vermeld dat [A] onder meer veroordeeld wordt tot vergoeding van de wettelijke rente vanaf
10 november 2008 tot aan de voldoening. [B] heeft de wettelijke handelsrente gevorderd.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
4.2 [B] is een in [woonplaats] gevestigde onderneming, die zich bezig houdt met het geven van EHBO trainingen en BHV trainingen (opleiding tot bedrijfshulpverlener).
4.3 [A], geboren op 26 juli 1981, is van 1 mei 2006 tot 16 juli 2008 bij [B] in dienst geweest als administratief medewerker, op basis van een 40-urige werkweek, tegen een laatstgenoten salaris van € 10,- bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
4.4 In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 20 een Pro concurrentiebeding opgenomen met de volgende inhoud:
“20.1 Het is de werknemer zonder voorgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van 75 kilometer rond [woonplaats] als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, werkzaam te zijn bij een onderneming, persoon of organisatie, die dezelfde zaken en/of diensten levert als de onderneming van de werkgever, dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij een dergelijke onderneming, persoon of organisatie.
20.2 Het is de werknemer zonder voorgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop de onderneming van de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken of diensten van de werkgever betrokken, dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij de levering van zulke zaken of diensten aan de genoemde derden, dan wel om gedurende het genoemde tijdvak met deze derden contacten van commerciële aard te onderhouden.
20.3 Het is de werknemer verboden om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst bij de in dit artikel bedoelde cliënten/de in die artikel bedoelde leveranciers in dienst te treden dan wel om gedurende het genoemde tijdvak zijn arbeidskracht gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei wijze aan hen ter beschikking te stellen.
20.4 Bij overtreding van één of meer van de in dit artikel vervatte verboden verbeurt de werknemer aan de werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete van € 2.500 (zegge: tweeduizendvijfhonderd euro) per overtreding en
€ 250,- (zegge: tweehonderdvijftig euro) voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zonder dat de werkgever gehouden zal zijn schade te bewijzen en onverminderd het recht van de werkgever om schadevergoeding te vorderen, indien en voor zover de schade het bedrag van de boete overtreft.”
4.5 Partijen hebben op 16 juli 2008 een “overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsverhouding” gesloten (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is onder andere het volgende vermeld:
“In aanmerking nemende dat:
- Werkgever en werknemer thans in onderling overleg de huidige arbeidsovereenkomst van werknemer wensen te beëindigen;
- Het initiatief tot beëindiging is genomen door werknemer;
(…)
zijn het volgende overeengekomen:
Art. 1
a. Per 16 juli 2008 wordt de arbeidsovereenkomst in onderlinge overeenstemming beëindigd.
(…)
Art. 4
(…)
b. Werknemer realiseert zich de strekking van het concurrentiebeding zoals genoemd in de Arbeidsovereenkomst en alle overige bepalingen die in de Arbeidsovereenkomst en de Bedrijfsregeling genoemd zijn.
(…)”
4.6 In een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Midden-Nederland is vermeld dat [A] sinds 23 juli 2008 een onderneming in de vorm van een eenmanszaak drijft onder de naam [bedrijf A]. Als bedrijfsomschrijving van de onderneming staat vermeld “Verhuur van brandwacht en instructeur”. Het bedrijf is gevestigd te [woonplaats]. Het bedrijf heeft gebruik gemaakt van een website [website]. Op deze website biedt [A] zich aan als instructeur bedrijfshulpverlening, instructeur basis life support, instructeur eerste hulp, instructeur automatische externe defibrillator.
4.7 In een e-mail van 24 juli 2008 van [A] aan [B] is onder andere het volgende vermeld:
“Tijdens ons gesprek op 16 juli jl. heb ik aangegeven dat ik op termijn mijn carrière graag een wat andere wending zou willen geven. Ik wil wat meer de kant op van instructeur en brandwacht, dan het kantoorwerk dat ik tot 16 juli jl. heb gedaan. Het kwam voor mij heel onverwacht dat je aangaf dat ik dan per direct ontslag moest nemen. Omdat ik op een prettige manier weg wilde bij [B] heb ik daarmee ingestemd.
Dit betekent dat ik vanaf 1 september a.s. als zelfstandige door het leven zal gaan. Zoals wij al hebben besproken zal ik mij gaan verhuren als Brandwacht en als instructeur van onder meer EHBO en BHV cursussen. Ik wil mij gaan verhuren aan Opleidingsinstituten zoals [B]. Ik zou het natuurlijk geweldig vinden als wij onze zakelijke relatie kunnen voortzetten, en ook [B] mij in de toekomst nog een keer inhuurt als instructeur.
Voor alle duidelijkheid wil ik nog wel benadrukken dat ik zelf geen cursussen ga organiseren, ik ga dus ook niet concurreren met [B]. Mocht ik vragen krijgen voor het organiseren van cursussen zal ik dat verwijzen naar een gerenommeerd opleidingsinstituut. Mijn nieuwe bestaan als zelfstandig brandwacht/instructeur is daarom ook niet in strijd met het concurrentiebeding zoals vastgelegd in artikel 20 van Pro mijn arbeidsovereenkomst. Mocht je daar anders over denken, verneem ik dat graag van je.
(…)”
4.8 In een brief van 18 augustus 2008 van [B] aan [A] is onder andere het volgende vermeld:
“In reactie op uw e-mail van 24 juli 2008 deel ik u het volgende mede.
(…)
In uw bovengenoemde e-mail stelt u echter dat u per 1 september 2008 als zelfstandige gaat beginnen, ondermeer als instructeur van EHBO en BHV cursussen. U stelt daarbij expliciet dat u geen cursussen organiseert en daarmee niet in strijd handelt met het contractueel vastgelegde concurrentiebeding. Mij is volstrekt onduidelijk op welke wijze u dit concludeert. Artikel 20 van Pro de arbeidsovereenkomst - waar uzelf tevens naar verwijst - bepaalt immers het volgende:
(…)
In lid 1 van bovenstaand artikel staat duidelijk vermeld dat het u niet is toegestaan binnen de daarin gestelde voorwaarden werkzaamheden te verrichten welke [B] Opleidingen gedurende uw dienstbetrekking heeft verricht. [B] Opleidingen levert zoals u bekend als dienst onder meer cursussen voor EHBO en BHV. Indien u als zelfstandige tevens cursussen levert als dienst, handelt u daarmee in strijd met het concurrentiebeding. Dat derden u kunnen inhuren voor BHV en EHBO cursussen doet daar niets aan af. U geeft cursussen en [B] Opleidingen geeft cursussen. Dat [B] Opleidingen tevens cursussen organiseert kan gezien worden als een uitgebreidere bedrijfsservice..
Blijkens lid 4 bent u, indien u daadwerkelijk bovengenoemde activiteit uitvoert, als gevolg van uw overtreding een boete verschuldigd van € 2.500,- per overtreding en € 250,- per dag dat de overtreding voortduurt. [B] Opleidingen verklaart reeds nu dat zij haar bevoegdheid tot het opeisen van genoemde boeten zonder meer zal uitoefenen. Het is u sterk aan te bevelen artikel 20 van Pro de arbeidsovereenkomst nogmaals te bestuderen alvorens u daadwerkelijk de door u aangegeven werkzaamheden zult verrichten.
(…)”
4.9 In een brief van 8 september 2008 van [B] aan [A] heeft [B] onder andere aanspraak gemaakt op de contractuele boete wegens overtreding door [A] van het concurrentiebeding.
4.10 In een brief van 29 september 2008 namens [A] van mr. Zwezerijnen vernoemd is aangegeven dat [A] niet in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld en voorts dat hij in overleg wil treden om duidelijke afspraken te maken over het concurrentiebeding.
4.11 Eind juni/begin juli 2008 heeft [A] bij ROC A12 EHBO lessen verzorgd.
4.12 In een e-mail van 1 september 2008 om 13:39:07 uur van [X] namens ROC A12 aan [A] is onder andere het volgende vermeld:
“Subject: EHBO
(…)
Hallo [A],
Heb je een fijne vakantie gehad?
(…)
Even nog voor de duidelijkheid over de EHBO lessen.
Eindelijk zijn de roosters en de lokalen bekend, dat het altijd zolaat doorkomt is heel lastig.
Voor de vakantie heb ik er met jou al over gesproken.
De start is: 8 september
Het gaat voor jou om de volgende lesuren EHBO:
(…)
Wil je voor morgemiddag reageren?
Dan neem ik het mee in de vergadering.
(…)”
4.13 In een e-mail van 1 september 2008 om 17.00 uur van [A] aan ROC A12 is onder andere het volgende vermeld:
“Onderwerp: RE: EHBO
(…)
Ik heb geen vakantie gehad heb gewoon doorgewerkt ….want er is een probleem…mijn vorige werkgever doet zo dusdanig moeilijk over mijn concurrentiebeding dat ik dus helemaal geen les kan geven…en zal dus helaas moeten zeggen dat je toch zult moeten inkopen bij zve-opleidingen… vindt heel vervelend maar kan er helaas niets aan doen… de eerste drie jaar mag ik niets…
(…)”
4.14 In een e-mail van 2 september 2008 om 13:07 uur van ROC A12 aan [B] is onder andere het volgende vermeld:
“Goedemiddag,
Is het nog mogelijk bij jullie de ehbo cursussen in te kopen voor dit komende blok.
De opstart is maandag 8 september (…)
[A] zou bij ons deze lessen komen verzorgen maar heeft dit op het laatste moment geannuleerd.
U begrijpt ons probleem.
(…)”
4.15 In een e-mail van 2 september 2008 om 14:06 uur van [B] aan ROC A12 is onder andere het volgende vermeld:
“Wanneer heeft [A] die afspraken met jullie gemaakt? Wij hebben geen notities, aanvragen of reserveringen staan en op deze korte termijn zijn we op de volgende data nog beschikbaar:
(…)”
4.16 In een e-mail van 4 september 2008 om 13:01 uur van ROC A12 aan [B] is onder andere het volgende vermeld:
“Bij deze wil ik jullie laten weten dat wij niet verder gaan met jullie wat betreft de EHBO lessen en dat wij intern al een oplossing hebben gevonden.
(…)”
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 [B] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren:
a. dat [A] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis, inhoudende dat hij uit hoofde van de met [B] overeengekomen arbeidsovereenkomst het daarin opgenomen concurrentiebeding niet heeft gerespecteerd;
b. waardoor [A] aansprakelijk is voor de dientengevolge door [B] geleden schade.
II. [A] zal veroordelen:
a. tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, indien en voor zover de schade het bedrag van de boete overtreft, zijnde € 2.500,- per overtreding en € 250,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt;
b. tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten;
c. tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het schade- of boetebedrag vanaf de datum van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding:
d. in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van het beslag.
5.2 [A] heeft in eerste aanleg in reconventie de vorderingen tegen [B] ingesteld, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.2 omschreven en voorts een nadere subsidiaire vordering inhoudende dat [B] zal worden veroordeeld om aan [A] tegen behoorlijk bewijs van kwijting maandelijks gedurende de looptijd van het concurrentiebeding een vergoeding ten bedrage van € 1.000,- te betalen, ten titel van vergoeding naar billijkheid in verband met het feit dat [A] belemmerd wordt door het concurrentiebeding.
5.3 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis:
in conventie:
- voor recht verklaard dat [A] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis, inhoudende dat hij uit hoofde van de met [B] overeengekomen arbeidsovereenkomst het daarin opgenomen concurrentiebeding niet heeft gerespecteerd, waardoor [A] aansprakelijk is voor de dientengevolge door [B] geleden schade;
- [A] veroordeeld tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, indien en voor zover de schade het bedrag van de boete overtreft, zijnde € 2.500,- per overtreding en € 250,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 november 2008 tot aan de voldoening;
- [A] veroordeeld in de proceskosten;
- het meer of anders gevorderde afgewezen;
en
in reconventie:
- voor recht verklaard dat het concurrentiebeding als vermeld in artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt vernietigd, in die zin dat de duur van het concurrentiebeding wordt beperkt tot 9 maanden vanaf het moment van beëindigen van het dienstverband, derhalve tot 16 april 2009;
- [A] veroordeeld in de proceskosten;
- het meer of anders gevorderde afgewezen.
De kantonrechter heeft zowel in conventie als in reconventie het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5.4 [B] heeft - tijdig - in haar memorie van antwoord, tevens incidenteel appel haar (oorspronkelijke) eis gewijzigd in die zin dat zij, in plaats van de door haar gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure, de veroordeling van [A] vordert om aan haar boetes te betalen, zoals omschreven onder punt 29 van haar memorie in incidenteel appel. [A] heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [B] de door haar gevorderde boetes die betrekking hebben op Verkeersschool Speelziek, Donker Cultuurtechniek, C2U en Verkeersschool Van Buuren, ingetrokken. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis van [B].
5.5 [A] heeft geen grief gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter in reconventie van zijn nadere subsidiaire vordering, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.2 omschreven (vergoeding tijdens duur van het concurrentiebeding), zodat het hof aan deze beslissing is gebonden en deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is.
5.6 [B] heeft geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter in conventie om de door [B] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten af te wijzen, zodat het hof aan deze beslissing is gebonden en ook deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is.
5.7 Met inachtneming van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.4 tot en met 5.6 is overwogen en gelet op de (toelichting op de) grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep dient het hof de volgende vragen te beantwoorden:
a. heeft [A] artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst overtreden?
b. heeft [A] artikel 20.2 van de arbeidsovereenkomst overtreden?
c. indien vraag a en/of vraag b bevestigend wordt beantwoord, op welk(e) tijdstip(en) heeft/hebben deze overtreding(en) plaatsgevonden?
d. indien vraag a en/of vraag b bevestigend wordt beantwoord, welk bedrag aan boetes dient [A] in verband met deze overtreding(en) op grond van artikel 20.4 van de arbeidsovereenkomst aan [B] te betalen?
e. dienen deze boetes te worden gematigd op grond van artikel 6:94 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)?
f. is over het door [A] te betalen bedrag ter zake van boetes wettelijke rente dan wel wettelijke handelsrente verschuldigd?
5.8 Het hof stelt voorop dat zowel artikel 20.1 als artikel 20.2 van de arbeidsovereenkomst betrekking hebben op de periode na het eindigen van de arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen na 16 juli 2008.
overtreding van artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst?
5.9 Op grond van artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst is het de werknemer zonder voorgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst binnen een straal van
75 kilometer rond [woonplaats] als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, werkzaam te zijn bij een onderneming, persoon of organisatie, die dezelfde zaken en/of diensten levert als de onderneming van de werkgever, dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij een dergelijke onderneming, persoon of organisatie.
5.10 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 vastgesteld dat [B] een in [woonplaats] gevestigde onderneming is, die zich bezig houdt met het geven van EHBO trainingen en BHV trainingen (opleiding tot bedrijfshulpverlener).
5.11 Vast staat dat [A] met ingang van 23 juli 2008 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Midden-Nederland een onderneming heeft geregistreerd in de vorm van een eenmanszaak onder de naam [bedrijf A], die is gevestigd te [woonplaats] en die als bedrijfsomschrijving heeft “Verhuur van brandwacht en instructeur”. [A] heeft voorts erkend dat hij een website [website]. in de lucht heeft gebracht. Op deze website biedt [A] zich aan als instructeur bedrijfshulpverlening, instructeur basic life support, instructeur eerste hulp, instructeur automatische externe defibrilator. Desgevraagd heeft [A] tijdens het pleidooi verklaard dat hij deze website in juli 2008 heeft geactiveerd. Het hof gaat ervan uit dat dit tegelijk is geschied met de inschrijving van de onderneming van [A] in het handelsregister. Het hof acht de door [B] onder punt 29 van haar memorie in incidenteel appel vermelde startdatum van deze website, 12 april 2008, niet van belang, aangezien een eventuele overtreding van artikel 20.1 pas kan spelen na 16 juli 2008 (zie hiervoor rechtsoverweging 5.8).
5.12 [B] heeft onbetwist gesteld (zie punt 6 inleidende dagvaarding) dat haar in [woonplaats] gevestigde onderneming en de in [woonplaats] gevestigde onderneming van [A] zich binnen een afstand van nog geen 20 kilometer van elkaar bevinden.
5.13 Het hof is van oordeel dat [A], met de hiervoor vermelde inschrijving van zijn eenmanszaak in het handelsregister en het in de lucht brengen van zijn website met ingang van 23 juli 2008, in strijd heeft gehandeld met artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst, aangezien hij op deze wijze als zelfstandig ondernemer betrokken is geweest bij een onderneming, die dezelfde zaken of diensten levert als de onderneming van [B], zoals in rechtsoverweging 5.10 omschreven. Die betrokkenheid is er in gelegen dat [A] zich onder andere als instructeur bedrijfshulpverlening en instructeur eerste hulp profileert en aanbiedt, waardoor hij een reële mogelijkheid creëert dat (potentiële) klanten hem als instructeur, en niet [B], zullen benaderen voor het geven van cursussen op het gebied van bedrijfshulpverlening en EHBO. Anders dan [A] heeft aangevoerd, brengt de tekst noch strekking van artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst mee, dat van een eventuele overtreding van dit artikel pas sprake kan zijn, wanneer [A] daadwerkelijk als instructeur dergelijke diensten aan klanten levert.
5.14 [A] heeft aangevoerd dat [B] een zogenaamd totaalpakket aan haar klanten aanbiedt, bestaande uit de ontwikkeling en coördinatie van opleidingen op het gebied van bedrijfshulpverlening en EHBO, het verzorgen van die opleidingen door middel van docenten, het ter beschikking stellen van materiaal en het verstrekken van een certificaat, terwijl hij zich daarentegen slechts aanbiedt als instructeur voor het geven van cursussen bedrijfshulpverlening en EHBO. [B] heeft allereerst gemotiveerd betwist dat zij slechts het hiervoor genoemde totaalpakket aan haar klanten aanbiedt. Volgens [B] komt het regelmatig voor dat opdrachtgevers voor één specifiek onderwerp docenten inschakelen (zie punt 17 conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie). Ook indien het hof ervan zou uitgaan dat [B] uitsluitend het hiervoor omschreven totaalpakket zou aanbieden, terwijl [A] - slechts - diensten als instructeur voor het verzorgen van cursussen bedrijfshulpverlening en EHBO zou aanbieden, betekent dit niet dat [A] op deze wijze artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst niet zou overtreden. Immers ook in die situatie begeeft [A] zich op hetzelfde werkterrein als [B]. Anders dan [A] heeft aangevoerd, biedt de in rechtsoverweging 5.9 weergegeven formulering en strekking van artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst geen, althans onvoldoende aanknopingspunt voor zijn stelling dat een - door hem als deelactiviteit aangeduid- optreden als docent bedrijfshulpverlening en EHBO wel zou zijn toegestaan.
5.15 De omstandigheid dat, zoals [A] heeft gesteld en [B] niet heeft betwist, [B] gebruik maakt van externe docenten (zogenaamde zzp-ers) doet geen afbreuk aan de kernactiviteit van de onderneming van [B], te weten het verzorgen van cursussen bedrijfshulpverlening en EHBO. Daarbij staat het [B] vrij haar onderneming te organiseren op de wijze die haar goeddunkt. Voorts heeft [B] onbetwist gesteld dat de aard van de rechtsverhouding tussen haar en deze zzp-ers, met name de wijze waarop deze zzp-ers hun werkzaamheden uitvoeren, meebrengt dat zij hen niet kan onderwerpen aan een concurrentiebeding. Ten slotte is van belang dat [A] niet heeft betwist dat [B] ook eigen docenten in dienst heeft.
5.16 Het voorgaande brengt mee dat de primair door [A] gevorderde verklaring voor recht, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.2 vermeld - ervan uitgaande dat deze vordering door middel van de grieven 2 en 3 ter beoordeling aan het hof voorligt - , dient te worden afgewezen.
5.17 Het hof zal voorts de subsidiair door [A] gevorderde verklaring voor recht, zoals hiervoor vermeld in rechtsoverweging 2.2, afwijzen. [B] heeft geen grief gericht tegen de in reconventie vermelde beslissing van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.6 van het bestreden vonnis (en de overwegingen die de kantonrechter aan die beslissing ten grondslag heeft gelegd) om het concurrentiebeding in duur te beperken tot 9 maanden na het einde van het dienstverband, dat wil zeggen tot 16 april 2009. [A] heeft desgevraagd tijdens het pleidooi uitdrukkelijk verklaard dat ook hij ervan uitgaat dat hij tot 9 maanden na het einde van het dienstverband, dus tot 16 april 2009, aan het concurrentiebeding is gebonden.
tijdstip(pen) van overtreding van artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst
5.18 [B] heeft desgevraagd tijdens het pleidooi verklaard dat de vermelding op de website van [A],waarbij hij zich aanbiedt als instructeur bedrijfshulpverlening, instructeur basic life support, instructeur eerste hulp en instructeur automatische externe defibrilator, heeft voortgeduurd tot 16 april 2009. [B] heeft onder punt 20 van haar conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie gesteld dat “[A] zijn webiste inmiddels zodanig heeft aangepast dat hij zich slechts als brandwacht uitgeeft.” Ter onderbouwing van deze stelling heeft [B] als productie 4 bij deze conclusie een uittreksel van de website van [A] overgelegd, gedateerd 29 april 2009, waaruit de hiervoor vermelde aanpassing van de website blijkt. [A] heeft tegenover deze deugdelijk onderbouwde stellingen van [B] slechts bij wijze van verweer aangevoerd dat hij de website in november/december 2008 in de hiervoor vermelde zin heeft aangepast. Tijdens het pleidooi heeft hij echter verklaard dat hij dit verweer nimmer met bewijsstukken heeft gestaafd. Hij heeft in hoger beroep op dit punt geen bewijsaanbod gedaan. Voorts is gesteld noch gebleken dat [A] de inschrijving in het handelsregister op enig moment in de periode van 16 juli 2008 tot 16 april 2009 ongedaan heeft gemaakt.
boete wegens overtreding van artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst
5.19 Het hof heeft in rechtsoverweging 5.13 vastgesteld dat [A] met de eerdergenoemde inschrijving van zijn eenmanszaak in het handelsregister en het in de lucht brengen van zijn website met ingang van 23 juli 2008, artikel 20.1 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden. Op grond van hetgeen hiervoor in rechtsoverweging
5.18 is overwogen, dient het hof ervan uit te gaan dat deze overtreding tot 16 april 2009 heeft voortgeduurd. Gelet op de nauwe samenhang die er bestaat tussen de inschrijving van de onderneming in het handelsregister en het in de lucht brengen van de website, zal het hof deze overtredingen, mede gelet op hetgeen [A] onder punt 37 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft aangevoerd, aanmerken als één overtreding en niet als twee op zichzelf staande overtredingen. Dit betekent dat [A] op grond van artikel 20.4 van de arbeidsovereenkomst aan [B] een eenmalige boete van € 2.500,- is verschuldigd, alsmede een boete van € 250,- voor elke dag dat deze overtreding voortduurt. Bij dit laatste gaat het in totaal om 267 dagen (van 23 juli tot en met 31 juli 2008 9 dagen, augustus 2008 31 dagen, september 2008 30 dagen, oktober 2008 31 dagen, november 2008 30 dagen, december 2008 31 dagen, januari 2009 31 dagen, februari 2009 28 dagen, maart 2009 31 dagen, 1 april tot 16 april 15 dagen), hetgeen neerkomt op een bedrag van
€ 66.750,-. De totale boete voor deze overtreding bedraagt € 69.250,-.
overtreding van artikel 20.2 van de arbeidsovereenkomst?
5.20 Op grond van artikel 20.2 van de arbeidsovereenkomst is het de werknemer zonder voorgaande schriftelijke toestemming van de werkgever verboden om gedurende een tijdvak van drie jaren na het eindigen van de arbeidsovereenkomst als zelfstandig ondernemer, als werknemer in dienst van derden of anderszins, direct of indirect, om niet of tegen betaling, zaken of diensten gelijk aan of vergelijkbaar met die waarop de onderneming van de werkgever zich toelegt, te leveren aan diegenen die op enig tijdstip gedurende de laatste drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst dergelijke zaken of diensten van de werkgever betrokken, dan wel om gedurende het genoemde tijdvak op enigerlei andere wijze betrokken te zijn bij, belang te hebben bij, financieel geïnteresseerd te zijn bij de levering van zulke zaken of diensten aan de genoemde derden, dan wel om gedurende het genoemde tijdvak met deze derden contacten van commerciële aard te onderhouden.
5.21 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.11 vastgesteld dat [A] eind juni/begin juli 2008 bij een klant van [B], ROC A12, EHBO lessen heeft gegeven. [A] heeft erkend (zie punt 6.2 conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie) dat hij in die tijd door ROC A12 is gepolst of hij niet rechtstreeks door ROC A12 als docent kon worden ingehuurd. Gesteld noch gebleken is dat [A] op dat moment dit voorstel van ROC A12 van de hand heeft gewezen. Anders dan [A] heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat het hier slechts een oriënterend gesprek tussen [A] en ROC A12 betrof. Uit de begin september 2008 tussen [A] en ROC A12 gevoerde e-mail correspondentie, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.12 en 4.13, leidt het hof af dat de afspraak dat [A] EHBO lessen bij ROC A12 zou geven, al voor de vakantie was beklonken en dat [A] nog slechts in het rooster behoefde te worden ingepast, rekening houdende met de beschikbaarheid van lokalen. Wanneer [A] zijn - definitief - akkoord met betrekking tot het rooster zou geven (de startdatum van de lessen was 8 september 2008), zou ROC A12 het “in de vergadering mee nemen”. Ook de in rechtsoverweging 4.13 vermelde zinsnede in de e-mail van 1 september 2008 van [A] aan ROC A12 “mijn vorige werkgever doet zo dusdanig moeilijk dat ik dus helemaal geen les kan geven” duidt op het bestaan van een vergaande afspraak tussen [A] en ROC A12, die slechts geen doorgang heeft gevonden vanwege de gebondenheid van [A] aan het concurrentie/relatiebeding. Hierbij is van belang dat [A] zich pas heeft teruggetrokken, nadat hij begin september 2008 schriftelijk door ROC A12 was benaderd, en niet uit eigen beweging.
tijdstip(pen) van overtreding van artikel 20.2 van de arbeidsovereenkomst
5.22 Op grond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat [A] - eenmalig - artikel 20.2 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, hierin bestaande dat hij met ROC A12, een klant van [B] , een contact van commerciële aard heeft onderhouden. [B] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat er, voor zover het ROC A12 betreft, sprake is geweest van een voortdurende overtreding van artikel 20.2 van de arbeidsovereenkomst.
boete wegens overtreding van artikel 20.2 van de arbeidsovereenkomst
5.23 Dit betekent dat [A], voor zover het ROC A12 betreft, een boete van € 2.500,- aan [B] is verschuldigd.
matiging boetes?
5.24 [A] heeft aangevoerd dat de door hem verbeurde boetes (in totaal € 71.750,-) moeten worden gematigd op grond van artikel 6:94 lid 1 BW Pro.
5.25 In artikel 6:94 lid 1 BW Pro is bepaald dat de rechter, op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De in artikel 6:94 lid 1 BW Pro omschreven maatstaf brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007, 262).
5.26 Dat de rechter zich terughoudend dient op te stellen alvorens tot matiging over te gaan, blijkt uit de parlementaire geschiedenis (Boek 6, TM, pagina 324) waarin met betrekking tot de bevoegdheid tot matiging van een bedongen boete het volgende is vermeld:
“Dat een dergelijke bevoegdheid van de rechter, gelijk soms wordt beweerd, aan het boetebeding bijna geheel haar praktische betekenis ontneemt, is niet juist. Men mag er immers op vertrouwen, dat de rechter zal beseffen dat voor de verhouding van partijen het uitdrukkelijk overeengekomene in de eerste plaats bepalend is en dat de rechter dus van zijn bevoegdheid om in te grijpen een spaarzaam gebruik behoort te maken. Bij de toepassing van het eerste lid zal de rechter niet alleen moeten letten op het vermogensrechtelijke belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft. Veelal wordt immers het boetebeding uitsluitend of mede gemaakt omdat het belang dat de schuldeiser bij nakoming heeft, niet op geld waardeerbaar is.” (…) “De rechter behoort in de aldus aan partijen gegeven contractsvrijheid pas te kunnen ingrijpen, indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist, waartoe het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is (Boek 6, MvA II bladzijde 325).”
5.27 [B] heeft pas voor het eerst in hoger beroep, met haar wijziging van eis, concrete boetebedragen van [A] gevorderd. Het hof heeft hiervoor de hoogte van de door [A] te betalen boetes in beginsel vastgesteld. Tot op heden heeft tussen partijen nauwelijks enig inhoudelijk debat plaatsgevonden met betrekking tot de door [A] verzochte matiging van deze boetes. Het hof zal partijen daarom in de gelegenheid stellen zich op dit punt nader uit te laten en hun standpunt deugdelijk - door middel van (financiële) stukken - te onderbouwen en zal de zaak naar de hierna te vermelden roldatum verwijzen voor het nemen van een akte (eerst) door [A] en (daarna) door [B].
rente over boetes?
5.28 Vanuit proceseconomische redenen overweegt het hof dat tezijnertijd over de door [A] te betalen boetes, slechts wettelijke rente kan worden toegewezen, aangezien partijen geen handelsovereenkomst zoals omschreven in artikel 6:119a BW hebben gesloten.
5.29 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 13 december 2011, voor het nemen van een akte (eerst) door [A], zoals vermeld in rechtsoverweging 5.27;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, H. Wammes en R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 november 2011.