Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NUON RETAIL INSTALLATIE SERVICE B.V. (voorheen MYTHRAS B.V.),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NUON RETAIL B.V.,
3. de naamloze vennootschap NUON N.V.,
alle gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. S.J.H.M. Berendsen te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
gevestigd te Baarn,
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN SUB 1 en 2,
advocaat: mr. A.S. Rueb te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUMAN CAPITAL OPERATIONS FUND B.V.,
laatstelijk gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE SUB 3,
niet verschenen.
Appellanten worden hierna Nuon RIS, Nuon Retail en Nuon genoemd. Zij worden gezamenlijk met Nuon c.s. aangeduid. Geïntimeerden worden hierna [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2]en HCOF genoemd. Geïntimeerden sub 1 en 2 worden hierna gezamenlijk met [geïntimeerden] aangeduid.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaardingen van 2 en 3 december 2008 zijn Nuon c.s. in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 3 september 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 260490 HA ZA 03-491 gewezen tussen hen als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie, [geïntimeerden] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en HCOF als gedaagde in conventie.
HCOF is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is op de rolzitting van 7 april 2009 verstek verleend.
Nuon c.s. hebben bij memorie negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, hun eis deels gewijzigd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest hun vorderingen zoals verwoord in paragraaf 5 van de memorie van grieven zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] en HCOF in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente vanaf 14 dagen na de datum van het arrest.
Daarop hebben [geïntimeerden] bij memorie de grieven bestreden, in incidenteel hoger beroep drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en bewijs aangeboden. In het principaal hoger beroep hebben [geïntimeerden] geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van hun in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen. Verder hebben zij gevorderd dat Nuon c.s. worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerden] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Nuon c.s. hebben voldaan, vermeerderd met rente. Tot slot vorderen [geïntimeerden] dat Nuon c.s. worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, eveneens uitvoerbaar bij voorraad.
Op 18 januari 2011 is HCOF in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.J.W. Hoogstrate tot curator. Bij rolbeslissing van 22 februari 2011 zijn Nuon c.s. in de gelegenheid gesteld de curator tot overneming van het geding op te roepen tegen de rol van 22 maart 2011. De curator is niet in het geding verschenen. Bij rolbeslissing van 5 april 2011 is bepaald dat het geding tussen Nuon c.s. enerzijds en [geïntimeerden] en HCOF anderzijds wordt voortgezet.
Nuon c.s. hebben vervolgens bij memorie geantwoord in het incidenteel hoger beroep en geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.30 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) Nuon is de moedervennootschap van Nuon Retail, welke laatste vennootschap op haar beurt moedervennootschap is van Nuon RIS.
(b) Whow!Concepts B.V., voorheen Klus Beheer B.V., (hierna ook: Whow) dreef tezamen met haar dochtervennootschappen een aantal franchiseorganisaties die aan consumenten diensten leverden op het gebied van klussen in en om het huis. In 2000 had Whow twee dochtervennootschappen, De Klussenier B.V. en De Groene Klussenier B.V. In december 2001 zijn daar De Schilder B.V., De RamenExpert B.V., De Beveiliger B.V. en De Installateur B.V. bijgekomen.
(c) [geïntimeerde sub 1], Grehold II B.V., gevestigd te Portugaal (hierna: Grehold) en HCOF waren tot 28 december 2000 voor circa 66%, respectievelijk 16% en 18% aandeelhouder van Whow. [geïntimeerde sub 2]is bestuurder van [geïntimeerde sub 1].
(d) Bij overeenkomst van 28 december 2000 (hierna: de koopovereenkomst) tussen Nuon RIS als koper enerzijds en [geïntimeerde sub 1], Grehold en HCOF gezamenlijk als verkopers anderzijds, heeft Nuon RIS 65% van de aandelen in Whow gekocht voor een koopsom van ƒ 9.100.000,00. Dit pakket aandelen is op 28 december 2000 aan Nuon RIS geleverd. Het resultaat van de transactie is dat Grehold en HCOF geheel zijn uitgekocht, Nuon RIS voor 65% meerderheids¬aandeelhoudster is geworden en [geïntimeerde sub 1] het resterende deel van 35% van de aandelen heeft behouden.
(e) In de koopovereenkomst is ten aanzien van de totale koopprijs voor de aandelen onder andere het volgende bepaald (waarbij met “de Vennootschap” Whow wordt aangeduid):
“Artikel 1 – Koop, verkoop, koopprijs
(...)
1.3 Deze prijs is gebaseerd op de volgende veronderstellingen, conform de prognose van het eigen vermogen en de resultatenrekening van de Vennootschap zoals aangehecht in Bijlage 3:
(...)
(iii) het geconsolideerde bedrijfsresultaat van de Vennootschap over 2000 voor rente en belastingen zal tenminste NLG 397.423,- bedragen.
Een tekort in het eigen vermogen respectievelijk een overschot in de rentedragende schuld ten opzichte van de hier geformuleerde veronderstellingen, zoals dat zal blijken uit de goedgekeurde jaarrekening 2000 van de Vennootschap (zoals gedefinieerd in artikel 13 van Pro deze overeenkomst), nadat deze is geaccordeerd door Koper, zal voor zover het tekort in het eigen vermogen respectievelijk het overschot van de rentedragende schuld meer dan 10% bedraagt, leiden tot een aanpassing van de Koopprijs met een bedrag gelijk aan het bedrag van het tekort respectievelijk het overschot.
Een tekort in het geconsolideerde bedrijfsresultaat ten opzichte van de hier geformuleerde veronderstellingen zal, indien het tekort meer dan 10% bedraagt, leiden tot een aanpassing van de Koopprijs met een bedrag gelijk aan 10 (tien) maal het bedrag van het tekort.
Mocht het tekort respectievelijk het overschot zoals hier bedoeld groter zijn dan 50% dan zullen partijen over de daaraan te verbinden consequenties overleg voeren. Mocht dit overleg niet tot resultaat leiden, dan hebben Koper en Verkoper beide het recht de overeenkomst te ontbinden. Verkoper zal de redelijke schade, waaronder de kosten van externe adviseurs, die Koper lijdt als gevolg van een dergelijke ontbinding vergoeden.”
(f) In artikel 13 van Pro de koopovereenkomst – waarnaar in het hiervoor aangehaalde artikel 1.3 is verwezen - luidt, voor zover van belang, als volgt:
“13.6 Jaarrekening
De accountant van de Vennootschap zal een balans en winst- en verliesrekening per 31 december 2000 opstellen, welke zal worden voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring door Vennootschaps accountant (hierna de “Jaarrekening”). De Jaarrekening dient te worden goedgekeurd door Koper. Koper zal zich daarbij onder meer baseren op de uitkomsten van een door Kopers accountant uitgevoerde review op de controle werkzaamheden en uitkomsten van de accountant van Vennootschap. Indien Koper niet instemt met de inhoud van de door Vennootschaps accountant opgestelde Jaarrekening, zullen Partijen gedurende een periode van twee weken proberen om in overleg tot een voor alle Partijen aanvaardbare opstelling van de Jaarrekening te komen. Indien Partijen daar niet in slagen zullen zij gezamenlijk een derde accountantskantoor verzoeken om bij wijze van bindend advies ten aanzien van het onderwerp van geschil, met inachtneming van het in deze Overeenkomst bepaalde, te besluiten.”
(g) In artikel 14 van Pro de koopovereenkomst is, kort gezegd, bepaald dat de koper op de leveringsdatum een deel van de koopsom in zal houden (op een escrowrekening), hetgeen ertoe leidt dat de koopprijs in gedeelten zal worden voldaan:
“Artikel 14 - Zekerheid
Tot meerdere zekerheid van de nakoming door de Verkopers van hun verplichtingen op grond van deze overeenkomst, zal Koper op de Leveringsdatum een gedeelte van de koopprijs ad NLG 2.750.000 inhouden.
Binnen 10 dagen nadat de Jaarrekening, zoals hiervoor in artikel 13.6 gedefinieerd, door Koper en Verkopers is geaccordeerd, zal een gedeelte van het ingehouden bedrag groot NLG 1.375.000 worden uitgekeerd aan Verkopers onder inhouding van het bedrag waarvoor tot op dat moment door Koper vorderingen zijn ingesteld jegens Verkopers op grond van deze overeenkomst (...)”
(h) In de koopovereenkomst zijn garanties opgenomen. Voor de beoordeling van het geschil zijn van belang artikel 4 en Pro 5 van de koopovereenkomst, in samenhang met het bepaalde in Bijlage 2 onder C.1 (Jaarrekening). De relevante passage daaruit luiden als volgt:
“Artikel 4 - Garanties
4.1 Verkopers garanderen aan Koper dat de in Bijlage 2 onder het opschrift “Garanties” opgenomen verklaringen op de leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn.
Artikel 5 - Inbreuken, tekortkomingen
5.1 Ingeval van een inbreuk op enige door Verkopers verstrekte garantie, als bedoeld in artikel 4.1 (hierna: een “inbreuk”) of ingeval van een tekortkoming in de nakoming door Verkopers van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, zullen Verkopers Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel 5, een en ander onverlet de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten.
De aan Verkopers toe te rekenen schade ten gevolge van een Inbreuk of tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst (hierna de “Schade”) wordt hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper - of, naar keuze van Koper, de Vennootschap of de desbetreffende Dochtermaatschappij - in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende Inbreuk of tekortkoming.
Duidelijkheidshalve zij vermeld dat de door Verkopers te vergoeden Schade mede omvat de door Koper gemaakte kosten ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van de Schade en de kosten ter verkrijging van voldoening van de Schade, waaronder in alle gevallen begrepen de kosten van de door Koper, na overleg met Verkopers, ingeschakelde externe adviseurs.
(...)
5.2 Onverminderd het bepaalde in artikel 5.3 geldt de aansprakelijkheid van Verkopers voor Inbreuken vanaf de Leveringsdatum:
(...)
(c) tot twee jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige in Bijlage 2 opgenomen garanties.
C. Jaarrekening
1. De Jaarrekening zal op consistente wijze zijn opgesteld op basis van bestendige gedragslijnen zoals deze in de voorafgaande jaren in en door de Vennootschappen werden gehanteerd, doch in overeenstemming met de wet en de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaggeving. In afwijking van het voorgaande zal de omzet uit entreefees van franchisenemers waarvan voor 31 december 2000 een gefinaliseerd businessplan bij SNS-bank is ingediend en die naar verwachting van Verkopers op korte termijn kan worden gerealiseerd, maar conform de richtlijnen voor jaarverslaggeving nog niet als omzet mag worden verantwoord, als omzet worden verantwoord in de Jaarrekening, mits deze omzet voor 1 maart 2001 conform genoemde richtlijnen als omzet mag worden verantwoord in de Jaarrekening. De Jaarrekening zal een getrouw beeld geven van de grootte en samenstelling van het vermogen van de Vennootschappen per ultimo 2000 en het resultaat van de Vennootschappen over 2000.”
(i) op 28 december 2000 hebben Whow en [geïntimeerde sub 1] een managementovereenkomst gesloten op grond waarvan [geïntimeerde sub 1] zich verbond het management van Whow te voeren. [geïntimeerde sub 1] heeft voor de uitvoering daarvan [geïntimeerde sub 2]en [S.] (hierna: [S.]) ingeschakeld. Naast [geïntimeerde sub 1] is Nuon Retail statutair bestuurder van Whow geworden. Zij heeft zich als zodanig met ingang van 1 januari 2001 bij het Handelsregister laten inschrijven.
(j) Op 22 mei 2001 heeft PriceWaterhouseCoopers N.V. Accountants (hierna: PWC) een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven met betrekking tot de jaarrekening van Whow over 2000.
(k) Op 25 juni 2001 heeft PWC aan Nuon geschreven, kort gezegd, dat de jaarrekening 2000 van Whow niet leidt tot een aanpassing van de koopprijs onder de koopovereenkomst.
(l) Bij e-mail van 7 september 2001 heeft [J.] van Nuon aan [K.], directeur van Nuon Retail, geschreven, voorzover hier van belang:
“Ik heb de jaarrekening 2000 van KLUS BEHEER BV beoordeeld en de hieruit volgende discussiepunten met [A.] van M&A (Nuon Mergers & Acquisitions, hof) en met [B.] en [C.] van PWC besproken. Ik heb geen bezwaar meer met de gepresenteerde cijfers. Aan de afgesproken eisen, die van invloed kunnen zijn op de koopprijs, wordt voldaan. De gepresenteerde jaarrekening leidt derhalve niet tot een aanpassing van de koopprijs. Ik ben ook van mening dat de eerste uitkering uit de escrow ad fl 1.375.000,00 aan de verkopers kan worden uitgekeerd. (...)”
(m) Op 18 september 2001 is een eerste tranche van het in escrow gehouden deel van de koopprijs ad ƒ 1.375.000,00 zoals omschreven artikel 14 van Pro de koopovereenkomst, uitbetaald aan verkopers met aftrek van een bedrag van ƒ 170.867,06.
(n) In september 2002 heeft de afdeling Internal Audit van Nuon een onderzoek ingesteld bij Whow. Naar aanleiding van het daarvan opgemaakte rapport heeft KPMG accountants N.V. (hierna: KPMG) in opdracht van Nuon Retail onderzoek gedaan naar de jaarrekening 2000. Bij brief van 26 november 2002 heeft KPMG aan Nuon Retail de (definitieve) rapportage van feitelijke bevindingen doen toekomen. Daarin constateert KPMG, voor zover van belang, dat in de jaarrekening 2000 een bedrag van ƒ 200.000,00 aan omzet uit entreefees van acht nieuwe franchisenemers te vroeg is gerealiseerd en een te lage voorziening voor dubieuze debiteuren is opgenomen. KPMG concludeert dat zij niet tot een goedkeurende accountantsverklaring bij de jaarrekening 2000 komt.
(o) Bij brief van 2 december 2002 heeft accountant [B.] van PWC aan de directie van Whow geschreven:
“Op 27 november jl. ontvingen wij de definitieve versie van het door KPMG uitgebrachte rapport “Whow! Concepts B.V. Rapportage van feitelijke bevindingen inzake de controle van de jaarrekening 2000” gedateerd 26 november 2002. Naar aanleiding hiervan hebben wij de toepassing van de grondslag voor resultaat bepaling entreefees nader onderzocht. Wij moeten constateren dat de grondslag niet op consistente wijze is toegepast en bovendien in strijd is met de tussen aandeelhouders afgesproken grondslag inzake het moment van winstneming zoals verwoord in de koopovereenkomst d.d. 28 december 2000. Indien de overeengekomen wijze van resultaatbepaling zou zijn gevolgd zou een ander resultaat zijn getoond. Op basis van het vorenstaande trekken wij onze verklaring, gedateerd 26 juni 2001 in. Op korte termijn zullen wij u informeren over de mededeling die hieromtrent bij het Handelsregister dient worden gedaan.”
(p) Bij gelijkluidende brieven van 17 december 2002 heeft Nuon Retail aan [geïntimeerde sub 1], Grehold en HCOF, zakelijk weergegeven, meegedeeld dat zij de koopovereenkomst ontbindt en dat zij aanspraak maakt op ongedaanmaking en schadevergoeding. Verder heeft zij meegedeeld dat sprake is van een inbreuk op de bij de koopovereenkomst verstrekte garanties.
(q) Nuon Retail heeft bij brief van 31 januari 2003 met als onderwerp “désaveu-verklaring (ex. art. 2:362 lid 6 BW Pro)” het volgende aan de Kamer van Koophandel te Utrecht geschreven:
“Hierbij delen wij u mee dat gebleken is dat de jaarrekening over het boekjaar 2000 van Whow!Concepts B.V. (voorheen Klus Beheer B.V.), statutair gevestigd in Veenendaal, in ernstige mate tekort schiet in het geven van een zodanig inzicht dat op basis daarvan een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat van Whow! Concepts B.V.
Geconstateerd is dat indien (onder meer) een hogere voorziening voor dubieuze debiteuren ad NLG 200.000 zou worden opgenomen en een correctie op de omzet uit entreefees van nieuwe franchisenemers ad NLG 200.000 zou worden uitgevoerd, de jaarrekening een beter inzicht zou geven in het vermogen en resultaat over 2000. Als gevolg van deze correctie zal het bedrijfsresultaat van Whow!Concepts B.V. over 2000 met (ten minste) NLG 400.000 moeten worden gecorrigeerd. Hierdoor zal het bedrijfsresultaat voor rente en belastingen niet meer NLG 316.477 (positief) bedragen maar (ten minste) NLG 82.523,- (negatief).
Tenslotte delen wij u nog mee dat de mede-aandeelhouder/mede-statutair directeur [geïntimeerde sub 1] van oordeel is dat er geen sprake is van een situatie waarbij de jaarrekening over het boekjaar 2000 in ernstige mate tekort schiet in het geven van een zodanig inzicht dat op basis daarvan een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat van Whow! Concepts B.V.”
(r) Bij de hiervoor onder (q) genoemde brief is een accountantsverklaring van PWC van 31 januari 2003 gevoegd, die luidt als volgt:
“Wij hebben de désaveu-verklaring gedateerd 31 januari 2003 betreffende de jaarrekening 2000 van Whow! Concepts B.V. te Veenendaal gecontroleerd.
Zoals uit de verklaring blijkt is het bedrijfsresultaat 2000 met ƒ 400.000 verlaagd. Wij zijn van oordeel dat de correctie inzake de omzet entreefees ad ƒ 200.000 juist is.
Het management dat nu de jaarrekening opmaakt heeft gemeend een andere grondslag voor de bepaling van de voorziening dubieuze debiteuren te moeten toepassen hetgeen geleid heeft tot een verhoging van deze voorziening met ƒ 200.000.”
(s) Op 4 maart 2003 is Nuon Retail afgetreden als statutair bestuurder van Whow.
(t) Op 23 juli 2003 is Whow in staat van faillissement verklaard.
(u) De curator van Whow heeft [geïntimeerden] en Nuon Retail aangesproken voor het faillissementstekort van Whow en haar dochtervennootschappen en hen gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Nuon Retail heeft een minnelijke regeling met de curator bereikt en in verband daarmee een bedrag van € 575.000,00 aan de boedel betaald. Bij vonnis van 5 oktober 2005 heeft de rechtbank Utrecht voor recht verklaard dat [geïntimeerden] hun taak als (middellijk) bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de genoemde vennootschappen. Zij zijn veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort.
3.2. Nuon c.s. hebben [geïntimeerden] en HCOF op 6 februari 2003 gedagvaard voor de rechtbank en (kort samengevat) gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde sub 1], Grehold en HCOF als verkopers tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en [geïntimeerde sub 2]jegens hen aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Nuon c.s. hebben verder gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst is ontbonden, althans dat deze wordt ontbonden en verkopers worden veroordeeld mee te werken aan de ongedaanmaking van de verrichte prestaties. Tevens hebben Nuon c.s. gevorderd dat [geïntimeerden], Grehold en HCOF worden veroordeeld tot betaling van bepaalde bedragen aan schadevergoeding, subsidiair tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.
3.3. Gedurende de procedure in eerste aanleg hebben Nuon c.s. met Grehold een schikking bereikt en is de procedure tussen deze partijen geroyeerd. HCOF is in eerste aanleg niet verschenen.
3.4. De rechtbank heeft in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde sub 1] en HCOF zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en zij een bedrag van € 21.997,80, respectievelijk € 5.758,50 aan Nuon RIS dienen te betalen, vermeerderd met rente. Het meer of anders door Nuon c.s. gevorderde is door de rechtbank afgewezen. De proceskosten in conventie zijn tussen partijen gecompenseerd, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.5. De rechtbank heeft de vorderingen die [geïntimeerden] in reconventie hebben ingesteld op grond van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad aan de zijde van Nuon c.s. voor een bedrag in hoofdsom van € 4.021.498,00 afgewezen en zij zijn veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
3.6. Grief 2 en 3 in principaal hoger beroep zien op de overwegingen van de rechtbank dat artikel 1.3 van de koopovereenkomst voor Nuon c.s. geen grond biedt tot aanpassing van de koopprijs of voor een ontbinding van de koopovereenkomst en dat niet kan worden aangenomen dat een beroep van [geïntimeerde sub 1] en HCOF op de finale gevolgen van deze bepaling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief 4 in principaal hoger beroep bouwt op deze twee grieven voort en keert zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst, de vordering tot aanpassing van de koopprijs en de daarmee samenhangende vordering tot schadevergoeding. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
3.7. De rechtbank heeft in r.o. 4.5 van het bestreden vonnis tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan artikel 1.3 van de koopovereenkomst en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door de rechtbank genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en de daarin opgenomen ‘entire agreement clause’, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de koopovereenkomst. Deze door de rechtbank weergegeven maatstaf is juist en wordt in hoger beroep door Nuon c.s. niet bestreden. Bij de bespreking van de grieven zal daarvan eveneens worden uitgegaan.
3.8. De rechtbank heeft artikel 1.3 van de koopovereenkomst aldus uitgelegd dat Nuon c.s. op grond daarvan geen mogelijkheid hebben om, nadat de koper de jaarrekening 2000 van Whow heeft geaccordeerd en de koopprijs is vastgesteld, alsnog op een later moment op grond van dezelfde bepaling ontbinding of aanpassing van de koopprijs te bewerkstelligen.
3.9. Nuon c.s. stellen dat artikel 1.3 van de koopovereenkomst is bedoeld om tot een correcte jaarrekening te komen. Als de in deze bepaling beschreven wijze waarop het geconsolideerde bedrijfsresultaat dient te worden vastgesteld is gevolgd, sluit dat niet uit dat in de toekomst blijkende onjuistheden in de jaarrekening alsnog kunnen leiden tot een aanpassing van de koopprijs dan wel ontbinding van de koopovereenkomst. Achteraf is gebleken dat onjuiste cijfers aan Nuon c.s. zijn gepresenteerd. Als zij juist was geïnformeerd, had Nuon RIS de jaarrekening niet geaccordeerd. Nuon c.s. doen daarom tevens een beroep op dwaling.
3.10. Het hof komt tot hetzelfde oordeel als de rechtbank en overweegt daartoe het volgende.
3.11. De koopprijs van ƒ 9.100.000,00 voor de aandelen in Whow is blijkens artikel 1.3 gebaseerd op veronderstellingen, namelijk op de prognose van het eigen vermogen van Whow per 31 december 2000 en de resultatenrekening over 2000. Voor het antwoord op de vraag of deze koopprijs kan worden aangepast, is blijkens deze bepaling, in samenhang met de artikelen 13.6 en 14 van de koopovereenkomst gelezen, een procedure overeengekomen. Deze is als volgt. De jaarrekening 2000 wordt opgesteld en voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. Vervolgens dient de jaarrekening te worden geaccordeerd door de koper. Deze zal zich daarbij onder andere baseren op een door zijn eigen accountant uitgevoerde review op de controlewerkzaamheden en de uitkomsten van het accountantsrapport. Voor het geval dat de koper niet instemt met de jaarrekening is bepaald dat partijen gedurende twee weken zullen proberen om in overleg tot een voor allen aanvaardbare opstelling van de jaarrekening te komen, bij gebreke waarvan een derde accountantskantoor bij wijze van bindend advies zal beslissen.
3.12. Uit het hiervoor in r.o. 3.1 onder (j) tot en met (m) overwogene volgt dat PWC de jaarrekening van Whow over 2000 heeft opgesteld en heeft voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring. Vervolgens heeft PWC aan Nuon c.s. laten weten dat de opstelling van de jaarrekening haars inziens niet tot aanpassing van de koopsom leidt. Vervolgens heeft Nuon RIS de jaarrekening beoordeeld, verschillende discussiepunten met PWC besproken en heeft zij uiteindelijk verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gepresenteerde cijfers. Aan de afgesproken eisen die van invloed kunnen zijn op de koopprijs was volgens Nuon c.s. voldaan en de jaarrekening leidde niet tot aanpassing van de koopprijs. Vervolgens is overgegaan tot betaling van de eerste tranche uit de escrow.
3.13. Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde procedure die door partijen is gevolgd en uiteindelijk is geëindigd met de accordering van de jaarrekening door de koper, de strekking heeft de koopprijs voor de aandelen definitief tussen partijen vast te stellen. De overeengekomen koopprijs is gebaseerd op een prognose. Alleen de jaarrekening over 2000, zoals deze is vastgesteld met inachtneming van de hiervoor genoemde procedure, kan blijkens de bewoordingen van de koopovereenkomst tot een aanpassing van de overeengekomen koopprijs leiden of - onder omstandigheden – tot een recht de koopovereenkomst te ontbinden. Uit niets blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs ook aangepast kan worden op grond van andere omstandigheden, zoals de door Nuon c.s. aangevoerde omstandigheid dat uit nader onderzoek is gebleken dat de jaarrekening over 2000 onjuist is vastgesteld, dan wel dat ter zake van deze jaarrekening inmiddels een ‘désaveu-verklaring’ bij het Handelsregister is gedeponeerd. De stelling van Nuon c.s. dat slechts de jaarrekening van Whow over 2000 (in objectieve zin) bepalend is voor de definitieve koopprijs impliceert dat in beginsel tot in lengte van jaren een aanpassing van de jaarrekening over 2000 kan leiden tot een aanpassing van de koopsom of tot ontbinding van de koopovereenkomst. De tekst van de koopovereenkomst biedt daarvoor geen steun. Uit niets blijkt dat partijen een dergelijk ‘open einde’ zijn overeengekomen. Integendeel, uit de koopovereenkomst volgt slechts dat uitsluitend de jaarrekening over 2000 zoals vastgesteld volgens de hiervoor beschreven procedure kan leiden tot een aanpassing van de overeengekomen koopprijs.
3.14. Nu partijen een procedure zijn overeengekomen aan de hand waarvan moet worden bepaald of de overeengekomen koopprijs kan worden aangepast en deze procedure ook is gevolgd, staat het [geïntimeerde sub 1] en HCOF in beginsel vrij op de uitkomst en gevolgen daarvan een beroep te doen. Dit zou anders kunnen zijn indien het resultaat naar inhoud of wijze van totstandkoming in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
3.15. Nuon c.s. hebben gesteld dat zij en PWC er gerechtvaardigd vanuit gingen dat de verstrekte cijfers in overeenstemming waren met de door partijen gemaakte afspraken. Hen is pas later gebleken dat dit niet het geval was. Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat de jaarrekening niet geheel is opgesteld met inachtneming van de afspraken die partijen in de koopovereenkomst hebben gemaakt – zoals Nuon c.s. stellen dat het geval is - onvoldoende is om de uitkomst van de gevolgde procedure tot vaststelling van de jaarrekening te kunnen aantasten met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft in dit verband terecht onderkend dat de wijze van verantwoording van de omzet al voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst een punt van aandacht is geweest. PWC was verder de eigen accountant van Nuon c.s. die het due diligence-onderzoek voor Nuon c.s. had uitgevoerd en op 22 mei 2001 ten aanzien van de jaarrekening 2000 een goedkeurende accountantsverklaring heeft afgegeven. Verder heeft PWC aan Nuon c.s. laten weten dat de jaarrekening niet leidde tot aanpassing van de koopsom. Nuon c.s. hebben vervolgens zelf de jaarrekening beoordeeld, zijn daarover op onderdelen met PWC in discussie gegaan en hebben blijkens de e-mail van 7 september 2001 zelf geconstateerd dat aan de afgesproken eisen was voldaan die van invloed kunnen zijn op de koopprijs, zodat kon worden overgegaan tot betaling van de eerste tranche uit de escrow. Nuon c.s. hebben verder, mede in het licht van het voorgaande, onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de onjuistheden in de jaarrekening berusten op bedrog van de zijde van [geïntimeerde sub 1] en HCOF. De conclusie is dat het door Nuon c.s. gestelde onvoldoende is voor een succesvol beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
3.16. Het beroep op dwaling faalt reeds, omdat Nuon c.s. onvoldoende duidelijk hebben gemaakt dat ter zake van de in artikel 1.3 van de koopovereenkomst voorgeschreven en door partijen gevolgde procedure tot vaststelling van de jaarrekening over 2000 sprake is van een (afzonderlijke) overeenkomst die onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Op grond van het door hen overigens gestelde moet worden aangenomen dat partijen met het vaststellen van de jaarrekening over 2000 uitvoering hebben gegeven aan het bepaalde in de door hen gesloten koopovereenkomst, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat wat dit betreft een overeenkomst tot stand is gekomen als bedoeld in artikel 6:228 BW Pro. Ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat in de hiervoor in r.o. 3.15 weergegeven omstandigheden de gestelde dwaling voor rekening van Nuon c.s. behoort te blijven.
3.17. Met het voorgaande kunnen de door Nuon c.s. gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst, de aanpassing van de koopprijs en de daarmee samenhangende vorderingen tot schadevergoeding niet worden toegewezen. De grieven 2 tot en met 4 in principaal hoger beroep falen daarmee.
3.18. De rechtbank heeft overwogen dat de wijze waarop de entreefees van acht franchisenemers als omzet is verantwoord in de jaarrekening 2000 van Whow moet worden aangemerkt als een schending van de door de verkopers verstrekte garanties. Daartegen richt zich grief 1 in incidenteel hoger beroep.
3.19. Dit geschilpunt heeft betrekking op de uitleg van de koopovereenkomst, voor zover het betreft het begrip Jaarrekening, zoals opgenomen in Bijlage 2 onder C.1 (aangehaald in r.o. 3.1 onder (h)).
3.20. Tussen partijen is niet in geschil dat de entreefees van acht franchisenemers die pas in 2001 hun businessplan bij de bank hebben ingediend als omzet in de jaarrekening 2000 zijn verantwoord. Het betrof franchisenemers die in 2000 hun businessplannen gereed hadden, maar deze nog niet bij de bank hadden ingediend. Volgens Nuon c.s. is deze wijze van omzetneming in strijd met de koopovereenkomst en het bestendigheidsbeginsel. Nuon c.s. hebben er in dit verband onder andere op gewezen dat Whow in 1999 ervoor heeft gekozen alleen de entreefees van franchisenemers als omzet te verantwoorden die hun businessplan daadwerkelijk bij de bank hebben ingediend. Deze gedragslijn is dus niet gevolgd bij het opstellen van de jaarrekening 2000.
3.21. De rechtbank heeft het begrip ‘jaarrekening’ van Bijlage 2 onder C.1 aldus uitgelegd dat – kort gezegd – voor de omzetneming van entreefees in ieder geval is vereist dat de franchisenemers vóór 31 december 2000 een gefinaliseerd businessplan bij de bank moeten hebben ingediend. Nu ten aanzien van entreefees van de genoemde acht franchisenemers niet aan dit vereiste is voldaan, heeft de rechtbank geconcludeerd dat de door de verkopers uitdrukkelijk gegeven garantie is geschonden.
3.22. Voor zover [geïntimeerde sub 1] in hoger beroep betoogt dat de rechtbank ten onrechte bij haar uitleg van het begrip ‘jaarrekening’ van de hiervoor in r.o. 3.7 weergegeven maatstaf is uitgegaan, faalt dat betoog. Naar vaste rechtspraak dient een koopovereenkomst als de onderhavige op de in r.o. 3.7 bedoelde wijze te worden uitgelegd. Bij een – in financieel opzicht – relatief omvangrijke transactie, waarover is onderhandeld door professionele partijen die zich lieten bijstaan door deskundigen, moet ervan worden uitgegaan dat zorgvuldig naar de formuleringen in het contract is gekeken om deze af te stemmen op de inhoud van de transactie. Dat veronderstelt dat de tekst van het document in beginsel de bedoelingen van partijen goed weergeeft. Dat sluit overigens niet uit dat de rechter na een afweging van alle door partijen aangevoerde argumenten, zowel tekstuele als andere, tot de conclusie komt dat de gebezigde bewoordingen van het contract, ondanks alle daaraan bestede zorg, toch (een deel van) de transactie niet goed weergeven. Het uitgangspunt is evenwel de taalkundige uitleg van de bepaling.
3.23. [geïntimeerde sub 1] voert aan dat de uitleg van de rechtbank onjuist is, mede gelet op de verklaring die [S.] heeft afgelegd over de totstandkoming van de tekst van Bijlage 2, onder C.1 van de koopovereenkomst. [geïntimeerde sub 1] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat partijen bij het opstellen van de bepaling ervan zijn uitgegaan dat de tot dan toe gebruikelijke wijze van omzetneming van de entreefees, hoewel consequent, niet te verenigen was met de geldende richtlijnen voor de jaarverslaggeving.
3.24. Deze klacht mist doel. Ook als met [geïntimeerde sub 1] ervan wordt uitgegaan dat partijen niet ervan uit gingen, maar slechts er rekening mee hielden dat de accountant bij het opstellen van de jaarrekening van een beperkte mogelijkheid tot omzetneming zou uitgaan en daarom een ‘verruimingsbepaling’ aan de tekst zou hebben toegevoegd, leidt dat niet tot een ander oordeel. Met de rechtbank neemt het hof aan dat de bepaling aldus moet worden uitgelegd dat partijen zeker hebben willen stellen dat op basis van businessplannen die voor 31 december 2000 bij de bank zijn ingediend entreefees als omzet in de jaarrekening zouden worden verantwoord. Van een ‘verruimingsbepaling’ zoals ook door [geïntimeerden] aan de hand van de verklaring van [S.] is betoogd, is in zoverre sprake dat is beoogd uit te sluiten dat de accountant zou oordelen dat entreefees op het moment van het indienen van een businessplan nog niet daadwerkelijk zijn gerealiseerd en daarom conform de richtlijnen voor de jaarverslaggeving nog niet als omzet mogen worden verantwoord, ondanks de omstandigheid dat in dit opzicht sprake was van een bestendige gedragslijn. Uitgaande hiervan heeft de rechtbank terecht geen dicrepantie gezien tussen de verklaring van [S.] en de door haar aan de genoemde bepaling gegeven uitleg.
3.25. Dat partijen met de ‘verruimingsbepaling’ ook het oog hebben gehad op de gevallen waarin een franchisenemer voor 31 december 2000 al wel een businessplan heeft opgesteld, maar dit nog niet bij de bank heeft ingediend, is onvoldoende gesteld of gebleken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voor die uitleg onvoldoende steun kan worden gevonden in de tekst van de bepaling die letterlijk luidt dat het moet gaan om (onderstreping hof) “omzet uit entreefees van franchisenemers waarvan voor 31 december 2000 een gefinaliseerd businessplan bij SNS-bank is ingediend en die naar verwachting van Verkopers op korte termijn kan worden gerealiseerd”. Dat maar een korte tijdspanne kan zijn gelegen tussen het moment waarop een businessplan is afgerond en dit vervolgens bij de bank wordt ingediend, kan er niet aan afdoen dat niet kan worden vastgesteld dat partijen met de ‘verruimingsbepaling’ hebben beoogd entreefees als omzet in de jaarrekening te verantwoorden op basis van niet-ingediende businessplannen.
3.26. De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat door de omzetneming van de entreefees van de genoemde acht franchisenemers de garanties door de verkopers zijn geschonden. Grief 1 in het incidenteel hoger beroep is vergeefs voorgesteld.
3.27. In het kader van grief 1 in het principaal hoger beroep stellen Nuon c.s. dat ook met betrekking tot de voorziening dubieuze debiteuren in de jaarrekening 2000 van Whow sprake is van een schending van de door de verkopers afgegeven garanties. De rechtbank heeft over deze kwestie geen inhoudelijk oordeel gegeven, omdat zij ervan is uitgegaan dat Nuon c.s. deze stelling hadden prijsgegeven bij conclusie van repliek in reconventie.
3.28. Het hof is van oordeel dat de rechtbank uit de processtukken met recht heeft kunnen afleiden dat Nuon c.s. aanvankelijk wel, maar uiteindelijk niet de bedoelde stelling aan hun vorderingen in eerste aanleg ten grondslag hebben gelegd. Niet kan echter worden gezegd dat uit de processtukken uit de eerste aanleg ondubbelzinnig voortvloeit dat Nuon c.s. de bedoelde stelling hebben prijsgegeven. Het staat Nuon c.s. dan ook vrij dit aspect van de zaak alsnog, dan wel nogmaals, in hoger beroep aan de orde te stellen.
3.29. Nuon c.s. beroepen zich op de constatering van KPMG in haar rapport van feitelijke bevindingen dat in de jaarrekening 2000 een te lage voorziening dubieuze debiteuren is opgenomen. Met de informatie die voorhanden was ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2000, zou volgens KPMG een hogere voorziening voor dubieuze debiteuren een beter inzicht geven in het vermogen en het resultaat van Whow over 2000.
3.30. De afgegeven garantie houdt kort gezegd in dat de jaarrekening een getrouw beeld zal geven van de grootte en samenstelling van het vermogen per ultimo 2000 en het resultaat over 2000. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de hoogte van een voorziening in een jaarrekening als de onderhavige aldus wordt bepaald dat op basis van de voorhanden gegevens en met de nodige kennis en ervaring een zo goed mogelijke inschatting wordt gemaakt van het benodigde bedrag. Dit wordt door KPMG in haar rapport van feitelijke bevindingen ook onderkend. Verder staat vast dat PWC haar goedkeurende accountantsverklaring naar aanleiding van de bevindingen van KPMG slechts op het punt van de hiervoor besproken omzetneming van de entreefees heeft ingetrokken en gecorrigeerd en niet voor wat betreft de voorziening dubieuze debiteuren. Ten aanzien van de inschatting van de hoogte van de voorziening voor dubieuze debiteuren heeft PWC de bevindingen van KPMG dus niet gevolgd (vergelijk r.o. 3.1 onder (o) en (r)). De door Nuon c.s. gestelde schending van de garanties is daarmee slechts gebaseerd op de (achteraf gemaakte) inschatting van de benodigde voorziening door KPMG, overige feiten en omstandigheden zijn door Nuon c.s. niet aangedragen. De enkele omstandigheid dat de inschatting die KPMG (achteraf) heeft gemaakt afwijkt van de inschatting van de accountant die de jaarrekening heeft voorzien van een goedkeurende verklaring, acht het hof onvoldoende basis om een schending van de garanties te kunnen aannemen. Anders gezegd: de stelling van Nuon c.s. dat in de jaarrekening 2000 een extra (hogere) voorziening voor dubieuze debiteuren had moeten worden opgenomen, omdat de jaarrekening thans geen getrouw beeld geeft van het vermogen en het resultaat, is onvoldoende gemotiveerd.
3.31. De vorderingen van Nuon c.s. voor zover die zijn gebaseerd op een schending van de garanties voor wat betreft de voorziening dubieuze debiteuren zijn met het voorgaande naar het oordeel van het hof ongegrond, zodat deze niet tegen [geïntimeerden] en HCOF kunnen worden toegewezen. Grief 1 in het principaal hoger beroep kan in zoverre niet tot een andere beslissing in de zaak leiden.
3.32. Met grief 1 in het principaal hoger beroep voeren Nuon c.s. verder aan dat de jaarrekeningen over de jaren 1998, 1999 en 2000 te laat zijn gedeponeerd bij het Handelsregister. De garantie zoals opgenomen in Bijlage 2 van de koopovereenkomst onder C.3 luidt: “De vennootschappen hebben steeds tijdig voldaan aan de verplichtingen ter zake van de openbaarmaking van hun jaarrekening(en)”. [geïntimeerden] hebben erkend dat de jaarrekeningen in juni 2002 en daarmee – naar de letter van de garantie genomen - te laat zijn gedeponeerd.
3.33. [geïntimeerde sub 1] heeft echter gesteld dat Nuon c.s. door het uitgevoerde due diligence-onderzoek ervan op de hoogte waren dat de jaarrekeningen niet waren gedeponeerd, zodat zij - kort gezegd – geen beroep op de garantie kunnen doen. Nuon c.s. hebben naar aanleiding daarvan aangevoerd dat dit verweer slechts zou kunnen opgaan voor de jaarrekening over 1998. Het due diligence-onderzoek is uitgevoerd vóór het aangaan van de koopovereenkomst op 28 december 2000 en de wettelijke termijn voor de deponering van de jaarrekening 1999 was op het moment van levering nog niet verstreken. Daar komt bij dat blijkens de tekst van artikel 5.3 van de koopovereenkomst de onderhavige garantie eveneens ziet op inbreuken vanaf de leveringsdatum, aldus Nuon c.s.
3.34. Het al dan niet juist zijn van het verweer van [geïntimeerde sub 1], dat Nuon c.s. op grond van het due diligence-onderzoek ervan op de hoogte waren of redelijkerwijs konden zijn dat de jaarrekening 1998 te laat was gedeponeerd zodat daarom geen beroep op de garantie kan worden gedaan, kan naar het oordeel van het hof bij gebrek aan belang aan de zijde van Nuon c.s. in het midden blijven. Door laatstgenoemden is niet toegelicht welk (bijzonder) belang zij hebben bij de gevorderde verklaring voor recht op dit punt, met name niet, omdat door hen niet is gemotiveerd dat voor Nuon RIS (als de koper die op de garantie een beroep kan doen), Nuon Retail (als de bestuurder van Whow) of Nuon (als (indirecte) moedervennootschap van Nuon Retail en Nuon Ris) als gevolg van de te late deponering van deze jaarrekening 1998 schade is ontstaan. Daarbij is van belang dat Nuon Retail gelet op de in artikel 2:248 lid 6 BW Pro vermelde termijn slechts door de curator kon worden aangesproken op grond van onbehoorlijke taakvervulling in een periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement van Whow dat op 23 juli 2003 is uitgesproken. Uit het door Nuon c.s. overgelegde vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2005 blijkt ook niet dat de bestuurders van Whow door de curator zijn aangesproken op grond van de te late deponering van de jaarrekening 1998. De bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerden] is blijkens dit vonnis gebaseerd op de te late vaststelling en deponering van de jaarstukken over 1999 tot en met 2002.
3.35. Met betrekking tot de jaarrekeningen over 1999 en 2000 moet bij gebreke van verweer van de zijde van [geïntimeerde sub 1] en HCOF ervan worden uitgegaan dat de garantie in Bijlage 2 onder C.3 door hen is geschonden. Deze enkele vaststelling leidt er echter niet toe dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Deze vaststelling leidt immers niet tot een ander dictum, omdat bij het bestreden vonnis al voor recht is verklaard dat [geïntimeerde sub 1] en HCOF zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Voor de uitkomst van het geschil is wel relevant of kan worden vastgesteld dat Nuon c.s. als gevolg van de schending van deze garantie schade hebben geleden. In dat verband is het volgende van belang.
3.36. De schending van garantie C.3 van Bijlage 2 bij de koopovereenkomst wordt door Nuon c.s. hoofdzakelijk opgevoerd ter illustratie van de stelling dat [geïntimeerden] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Nuon RIS en Nuon Retail hebben gehandeld. In verband daarmee vorderen Nuon c.s. schadevergoeding van [geïntimeerden] uit onrechtmatige daad. In het navolgende zal het hof daarop nog nader terugkomen. Door Nuon c.s. wordt echter niet gesteld of toegelicht dat en waarom door de schending van deze garantie schade is ontstaan die op grond van het bepaalde in de koopovereenkomst voor vergoeding in aanmerking komt. Bij gebreke van die toelichting, namelijk de gegevens die nodig zijn om de vergelijking te kunnen maken tussen de situatie waarin Nuon RIS zich thans bevindt en de hypothetische situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien de koopovereenkomst was nagekomen en deze garantie niet was geschonden, kan de schade niet op een contractuele grondslag worden toegewezen. Of de schending van de (wettelijke) verplichting de jaarrekeningen over 1999 en 2000 tijdig te deponeren via de band van een onrechtmatige daad wel tot een verplichting tot schadevergoeding voor [geïntimeerden] kan leiden, komt als gezegd hierna nog afzonderlijk aan de orde.
3.37. Nuon c.s. hebben verder aangevoerd dat de administratie van Whow niet op orde was en dit kan worden gekwalificeerd als een schending van de garantie als verwoord in Bijlage 2 onder C.4 van de koopovereenkomst. Het hof is van oordeel dat de stelling van Nuon c.s. dat de administratie ‘een complete chaos’ bleek te zijn onvoldoende aan de hand van concrete feiten en omstandigheden is onderbouwd. Nuon c.s. stellen weliswaar dat de volledigheid van de opbrengsten niet was te garanderen, de rechtmatigheid van gemaakte kosten niet was vast te stellen, er geen inzicht bestond in de kosten per activiteit, een deel van de franchisenemers geen administratie inleverde, er geen systeem was om de omzet van franchisenemers te controleren en dat de debiteurenafhandeling ‘ernstig te kort schoot’, maar dat vormt geen voldoende feitelijke onderbouwing van de gestelde schending van de garantie in koopovereenkomst. Het door Nuon c.s. gestelde is te algemeen en onvoldoende concreet aan de hand van stukken en de toepasselijke jaarrekenings- en boekhoudkundige regels c.q. voorschriften onderbouwd. Daarom kan niet worden vastgesteld dat Whow en/of haar dochtervennootschappen niet hun boekhouding steeds hebben gevoerd in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en ook niet dat de administratie niet op juiste en adequate wijze is bijgehouden. Het beroep op garantie C.4 van Bijlage 2 bij de koopovereenkomst faalt daarmee.
3.38. De conclusie op grond van het voorgaande is dat grief 1 in het principaal hoger beroep deels terecht is voorgesteld. Ook garantie C.3 van Bijlage 2 bij de koopovereenkomst is geschonden. Nuon c.s. hebben echter onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat deze schending van de garantie tot vergoeding van schade onder de koopovereenkomst kan leiden, zodat het deels slagen van deze grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden.
3.39. Grief 8 in het principaal hoger beroep ziet op de schade die volgens Nuon c.s. als gevolg van de schending van de garanties voor hen is ontstaan. Uit het voorgaande volgt dat in beginsel de schade die als gevolg van de onjuiste omzetneming van de entreefees is ontstaan voor vergoeding in aanmerking kan komen. Hiervoor is al overwogen dat onvoldoende is aangevoerd op grond waarvan schade kan worden toegewezen die mogelijk is ontstaan als gevolg van de schending van de garantie wegens een te late deponering van de jaarstukken over 1999 en 2000. Met grief 2 in het incidenteel hoger beroep verzet [geïntimeerde sub 1] zich tegen de door de rechtbank aan Nuon RIS op grond van de schending van de garantie van Bijlage 2 onder C.1 van de koopovereenkomst toegewezen schadevergoeding, namelijk ter zake van de kosten van het door KPMG uitgevoerde onderzoek. Deze twee grieven zal het hof gezamenlijk behandelen.
3.40. Nuon c.s. hebben gesteld (memorie van grieven, onder 3.46 tot en met 3.48) dat bij een schending van een garantie op grond van artikel 5 van Pro de koopovereenkomst als schade voor vergoeding in aanmerking komt het bedrag dat nodig is om Nuon RIS – of ter keuze van Nuon RIS: Whow of de desbetreffende dochtermaatschappij – in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien niet van een inbreuk op de garanties sprake zou zijn geweest. Verder is bepaald dat de schade mede omvat de door Nuon RIS gemaakte kosten ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van de schade. Op grond van artikel 5.5 van de koopovereenkomst is de verplichting van verkopers tot schadevergoeding op grond van een schending van een garantie beperkt tot een totaalbedrag van ƒ 2.750.000,00. Iedere afzonderlijke verkoper is niet hoofdelijk voor dit bedrag aansprakelijk, maar kan voor een deel van het genoemde bedrag tot schadevergoeding worden aangesproken, namelijk naar rato van diens aandeel in de koopprijs.
3.41. Niet in geschil is dat Nuon c.s. bij brief van 17 december 2002 (zie r.o. 3.1 onder (p)) en daarmee binnen de termijn van twee jaar na de leveringsdatum van 28 december 2000 zich jegens de verkopers op een schending van de garanties hebben beroepen, zoals vereist op grond van artikel 5.2 aanhef en onder c van de koopovereenkomst (zie r.o. 3.1 onder (h)).
3.42. Nuon c.s. stellen dat indien de inbreuk op de garantie van Bijlage 2 onder C.1 van de koopovereenkomst (de onjuiste omzetneming van de entreefees) niet had plaatsgevonden en de jaarrekening 2000 correct was opgesteld, Nuon RIS reeds in mei 2001 had kunnen constateren dat het bedrijfsresultaat meer dan 50% afweek van vooronderstellingen waarop de koopprijs was gebaseerd. Zij had dan met de verkopers overleg kunnen voeren en bij het niet slagen daarvan de keuze gehad om de koopprijs met tien maal het tekort aan te passen of de koopovereenkomst te ontbinden. Nuon RIS had de koopovereenkomst in dat geval ontbonden, aldus Nuon c.s. Zij bieden van deze laatste stelling bewijs aan.
3.43. [geïntimeerde sub 1] heeft de door Nuon c.s. aan de koopovereenkomst gegeven uitleg betwist en aangevoerd dat de door Nuon c.s. gestelde schade niet toewijsbaar is, omdat geen grond voor ontbinding aanwezig is, althans het door Nuon c.s. bedoelde overleg niet heeft plaatsgevonden.
3.44. Het hof is van oordeel dat Nuon c.s. aan de hand van de koopovereenkomst, mede gelet op de betwisting van [geïntimeerde sub 1], onvoldoende duidelijk hebben gemaakt welke schade zij als gevolg van de schending van de garantie hebben geleden die voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Voor zover Nuon c.s. stellen dat bij gebreke van een schending van de garantie de koopovereenkomst op de voet van artikel 1.3 zou zijn ontbonden zodat de uit die ontbinding voortvloeiende schade voor vergoeding in aanmerking komt, hebben zij deze stelling onvoldoende concreet toegelicht aan de hand van de inhoud en strekking van de koopovereenkomst. Hiervoor is overwogen dat artikel 1.3 van de koopovereenkomst meebrengt dat de gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst, de aanpassing van de koopprijs en de daarmee samenhangende vorderingen tot schadevergoeding niet kunnen worden toegewezen. Daarvan uitgaande hadden Nuon c.s. dienen toe te lichten dat en waarom het bepaalde in de koopovereenkomst niettemin meebrengt dat deze (zelfde) schade alsnog via de band van een schending van een garantie kan worden gevorderd. Bij gebreke van een nadere onderbouwing van de zijde van Nuon c.s., is het hof van oordeel dat de afwijzing van de ontbindingsvordering meebrengt dat in het kader van de begroting van de schade als gevolg van de schending van de garanties niet van de hypothetische situatie kan worden uitgegaan dat de koopovereenkomst zou zijn ontbonden.
3.45. Op grond van de bewoordingen van de koopovereenkomst, zoals ook door Nuon c.s. in de memorie van grieven onder 3.46 tot en met 3.48 wordt onderkend, komt op grond van een schending van een garantie als schade voor vergoeding in aanmerking het bedrag dat nodig is om Nuon RIS – of ter keuze van Nuon RIS, Whow – in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien niet van een inbreuk op de garanties sprake zou zijn geweest. Het komt er gelet op het voorgaande daarbij op aan in welke (vermogens)positie Nuon Ris en/of Whow zou hebben verkeerd indien de omzet wel op de juiste wijze was verantwoord. In hoger beroep is onbestreden gebleven dat de entreefees die in de jaarrekening van 2000 als omzet zijn verantwoord daadwerkelijk zijn ontvangen. Vaststaat dat alle acht genoemde franchisecontracten daadwerkelijk zijn gesloten en tot omzet uit entreefees hebben geleid. Mede daarvan uitgaande hebben Nuon c.s. onvoldoende concreet en cijfermatig toegelicht in welk opzicht het verantwoorden van deze omzet in een onjuist boekjaar rechtstreeks (in negatieve zin) van invloed is geweest op het vermogen van Whow, althans in dit opzicht tot schade (vermogensschade of ander nadeel) bij Whow en/of Nuon RIS heeft geleid. In ieder geval is onvoldoende door Nuon c.s. toegelicht dat een andersluidende jaarrekening heeft geleid tot de door Nuon c.s. opgevoerde kosten die zien op (i) de inzet van medewerkers in verband met het beheer van Whow als haar deelneming en (ii) het niet-terugbetalen door Whow van door Nuon c.s. verstrekte leningen. Hierbij kan ten overvloede worden opgemerkt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat Nuon ter zake van aan Whow verstrekte leningen schadevergoeding kan claimen van de verkopers op grond van een garantie in de koopovereenkomst waarbij zij geen partij is.
3.46. Ten aanzien van de door de rechtbank toegewezen kosten die waren gemoeid met het uitvoeren van het onderzoek door KPMG overweegt het hof het volgende.
3.47. Het gaat om de vraag of de onderzoekskosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen die (volgens de onbestreden vaststelling van de rechtbank in r.o. 3.5 onder c van het bestreden vonnis) door Nuon RIS zijn gemaakt met het oog op het beantwoorden van de vraag of de jaarrekening 2000 onjuist is opgesteld. Als een tekortkoming wordt vastgesteld, brengt artikel 6:96 lid Pro 2, aanhef en onder b BW mee dat de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen, ook wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat daadwerkelijk schade is geleden.
3.48. Mede naar aanleiding van het onderzoek van KPMG is komen vast te staan dat de garanties in de koopovereenkomst ten aanzien van de omzetneming van de entreefees zijn geschonden, zodat [geïntimeerden] en HCOF aansprakelijk zijn voor alle schade die de koper als gevolg daarvan heeft geleden. De kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid komen daarmee, naast andere als gevolg van de tekortkoming geleden schade, voor vergoeding in aanmerking. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat de kosten met betrekking tot het onderzoek door KPMG naar de deugdelijkheid van de jaarrekening 2000 in redelijkheid zijn gemaakt en de kosten daarvan redelijk zijn. Mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, namelijk een schending door de verkopers ten aanzien van de met betrekking tot de jaarrekening afgegeven garantie, kan deze schade als gevolg van de tekortkoming aan [geïntimeerden] en HCOF worden toegerekend. Dat deels een schending van de garanties is vastgesteld en niet op alle door KPMG onderzochte onderdelen, kan er niet aan afdoen dat de kosten van het onderzoek als geheel voor vergoeding in aanmerking komen.
3.49. De rechtbank heeft abusievelijk een bedrag ter grootte van de kosten van de Internal Audit ad € 33.000,00 toegewezen, in plaats van de kosten die zien op het onderzoek van KPMG ad € 31.970,00. Daartegen wordt in hoger beroep echter niet opgekomen.
3.50. Nuon c.s. hebben in hoger beroep gesteld dat naast de kosten die door KPMG zijn gemaakt ook de kosten van diverse deskundige medewerkers van Nuon (ad € 146.000,00) en advocaatkosten (ad € 53.076,64) als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking moeten komen. Het hof overweegt dat als een bepaald onderzoek uit handen wordt gegeven en dus door een externe deskundige (in dit geval KPMG) wordt uitgevoerd, het niet voor de hand ligt dat intern en door een advocatenkantoor dezelfde of daarmee verband houdende werkzaamheden worden uitgevoerd waarmee een veelvoud van de kosten van KPMG is gemoeid. Gelet op de aard van het uitgevoerde onderzoek ligt de hoogte van de gevorderde kosten ook niet voor de hand. Op zichzelf genomen kan het zo zijn dat in verband met een onderzoek dat door een externe deskundige wordt uitgevoerd ook werkzaamheden door eigen medewerkers en een advocaat nodig zijn. Zodanige kosten kunnen daarmee behoren tot de nadelige gevolgen van de tekortkoming en, voor zover zij redelijk zijn, ook voor vergoeding in aanmerking komen, behoudens de uit artikel 237 e.v. Rv voortvloeiende beperkingen. De rechtbank heeft echter vastgesteld dat Nuon c.s. in het geheel niet hebben benoemd of gespecificeerd dat de geclaimde kosten zijn gemaakt ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid. Die toelichting wordt ook in hoger beroep niet gegeven. De klacht van Nuon c.s. heeft daarom geen succes. Nuon c.s. hebben bewijs aangeboden, maar bij gebreke van een voldoende feitelijke onderbouwing van de stellingen is voor bewijslevering geen plaats, omdat die bewijslevering niet ter zake dienend is.
3.51. Met het voorgaande zijn grief 8 in het principaal hoger beroep en grief 2 in het incidenteel hoger beroep vergeefs voorgesteld.
3.52. Grief 5 in het principaal hoger beroep heeft betrekking op de gevolgen die door het faillissement van Whow zijn ontstaan. Grief 6 in het principaal hoger beroep ziet op de overweging van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] en HCOF niet onrechtmatig jegens Nuon RIS en Nuon Retail hebben gehandeld en de in dat kader gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen. Grief 7 in het principaal hoger beroep stelt de persoonlijke buitencontractuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2]jegens Nuon c.s. aan de orde.
Mede gelet op het in de memorie van grieven onder 3.2 tot en met 3.21 aangevoerde feitencomplex bestaat tussen de grieven 5 tot en met 7 in het principaal hoger beroep een zekere samenhang. Deze grieven zullen daarom hierna zoveel als mogelijk gezamenlijk, onderwerpsgewijs, worden behandeld.
Onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 1] en HCOF?
3.53. Vaststaat dat de entreefees van de acht eerder genoemde franchisenemers als omzet zijn verantwoord in de jaarrekening 2000, hoewel de businessplannen nog niet door de bank waren ontvangen. Daarmee is sprake van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Een uitdrukkelijke garantie is geschonden. De rechtbank heeft overwogen dat de enkele inbreuk op de garantie nog niet maakt dat [geïntimeerde sub 1] en HCOF onrechtmatig hebben gehandeld jegens Nuon RIS (als koper) en Nuon Retail (als bestuurder van Nuon RIS). Tegen dit oordeel komen Nuon c.s. op in hoger beroep. Verder heeft de rechtbank volgens Nuon c.s. miskend dat zij wel degelijk concrete verwijten hebben aangevoerd die kwalificeren als een onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 1] en HCOF jegens Nuon c.s.
3.54. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat in geval van een schending van een contractuele verplichting in beginsel niet de bepalingen van artikel 6:162 e.v. BW toepasselijk zijn, maar uitsluitend de regeling van artikel 6:74 e.v. BW. [geïntimeerde sub 1] en HCOF hebben gegarandeerd dat de omzet op de door partijen overeengekomen wijze zou worden verantwoord in de jaarrekening. Deze gegarandeerde toestand bleek niet te bestaan. Het betreft daarmee een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die in beginsel niet tevens een rechtsplicht inhoudt. Het schenden van deze contractuele verplichting kan dus niet tevens worden gekwalificeerd als het plegen van een onrechtmatige daad (een schending van een rechtsplicht) als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro. Waarom sprake zou zijn van samenloop, namelijk dat onafhankelijk van de toerekenbare tekortkoming een onrechtmatige daad is gepleegd, is met de enkele schending van de garantie onvoldoende door Nuon c.s. gemotiveerd.
3.55. Nuon RIS en Nuon Retail stellen verder dat [geïntimeerde sub 1] hen, mede in haar hoedanigheid van (mede)bestuurder van Whow, onjuiste cijfers heeft voorgehouden (al dan niet moedwillig), althans dat [geïntimeerde sub 1] wist of behoorde te weten dat deze cijfers in strijd waren met de wijze waarop deze op grond van de koopovereenkomst in de jaarrekening dienden te worden verantwoord. Deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende om tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] uit onrechtmatige daad te kunnen concluderen. De exclusiviteit van de regeling van artikel 6:74 BW Pro ten aanzien van een vordering tot schadevergoeding op grond van een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis kan slechts in bijzondere gevallen uitzondering leiden. Het hof is van oordeel dat de gestelde handelingen die zijn uitgemond in een schending van de garantie zozeer verweven zijn met hetgeen door partijen bij de koopovereenkomst is overeengekomen, dat niet kan worden aangenomen dat deze handelingen van [geïntimeerde sub 1] in de gegeven omstandigheden ook onafhankelijk van het schenden van de contractuele verbintenis onrechtmatig zijn en tot schadevergoeding verplichten. De bijkomende omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] niet alleen één van de verkopers was, maar ook een rol vervulde als bestuurder van Whow heeft in dit opzicht onvoldoende gewicht. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat hiervoor is overwogen dat partijen bij de koopovereenkomst een procedure zijn overeengekomen en ook daadwerkelijk hebben gevolgd die uiteindelijk is geëindigd met de accordering van de jaarrekening door de koper. Die procedure heeft de strekking de koopprijs voor de aandelen definitief tussen partijen vast te stellen. Alleen die procedure kan in beginsel tot een aanpassing van de overeengekomen koopprijs leiden of - onder omstandigheden – tot een recht van de koper de koopovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te verkrijgen. Mede gezien deze strekking van de contractuele regeling kan het gestelde handelen van [geïntimeerde sub 1] dat plaatsvond in het kader van de vaststelling van de jaarrekening – ook al handelde zij tevens als bestuurder van Whow - niet los worden gezien van de op haar rustende contractuele verbintenissen. Voor het aannemen van een schending van een zelfstandige rechtsplicht is daarmee onvoldoende grond. Hiervoor is verder al overwogen dat Nuon c.s. onvoldoende hebben gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat de onjuistheden in de jaarrekening berusten op bedrog van de zijde van [geïntimeerde sub 1].
3.56. Nuon c.s. stellen zich “vooralsnog op het standpunt” dat HCOF betrokken is geweest bij het opstellen van de jaarrekening 2000. Het is bij hen echter niet bekend welke rol HCOF daarbij heeft gespeeld. De gestelde onrechtmatige daad van HCOF is daarmee door Nuon c.s. onvoldoende concreet gemotiveerd, zodat deze vordering het hof ongegrond voorkomt. Nuon c.s. bieden nader bewijs aan, maar bij gebreke van een onderbouwing is voor bewijslevering geen plaats.
Aansprakelijkheid van [geïntimeerden] als (indirect) bestuurders
3.57. Ten aanzien van de rol die [geïntimeerde sub 1] heeft vervuld, gronden Nuon c.s. hun vordering tot schadevergoeding niet alleen op de koopovereenkomst en een onrechtmatige daad, maar ook mede op de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 1] (mede) was belast met het bestuur van Whow en haar dochtervennootschappen. In verband daarmee voeren Nuon c.s. aan dat ook [geïntimeerde sub 2]onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, althans mede hoofdelijk voor de ontstane schade aansprakelijk is. Het hof zal hierna de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerden] uit hoofde van de positie als (indirect) bestuurders behandelen. Daarbij is onder andere ook van belang de (bijzondere) bestuurdersaansprakelijkheid die voortvloeit uit het faillissement van Whow. Het kader daarvoor zal allereerst worden weergegeven.
3.58. De curator van Whow heeft Nuon Retail en [geïntimeerden] aangesproken voor het faillissementstekort en hen gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Nuon Retail heeft een minnelijke regeling met de curator bereikt en in verband daarmee een bedrag van € 575.000,00 aan de boedel betaald. De procedure tegen [geïntimeerden] is voortgezet. Bij vonnis van 5 oktober 2005 is voor recht verklaard dat [geïntimeerden] hun taak als (middellijk) bestuurders van Whow en haar dochter¬vennootschappen kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van deze vennootschappen. Dit oordeel moet aldus worden begrepen dat [geïntimeerde sub 1] haar taak als bestuurder van de bedoelde vennootschappen kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en [geïntimeerde sub 2]heeft te gelden als de op grond van artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk mede-aansprakelijke bestuurder van [geïntimeerde sub 1].
3.59. Uit de toelichting op grief 5 in principaal hoger beroep leidt het hof af dat Nuon Retail een bijdragevordering aan de orde stelt. Nuon Retail heeft als voormalig bestuurder van Whow een bedrag van € 575.000,00 aan de boedel betaald ter minnelijke regeling van het geschil met de curator van Whow over haar aansprakelijkheid voor het faillissementstekort. De vordering moet aldus worden begrepen dat Nuon Retail ter zake van het bedrag dat zij aan de curator heeft betaald regres wil nemen op de hoofdelijk aansprakelijke medebestuurder [geïntimeerde sub 1] en op [geïntimeerde sub 2]als de op grond van artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk mede-aansprakelijke bestuurder van [geïntimeerde sub 1].
3.60. [geïntimeerde sub 1] vormde samen met Nuon Retail de statutaire directie van Whow. Nuon c.s. hebben gesteld dat Nuon Retail op de achtergrond bleef. De operationele leiding berustte bij [geïntimeerde sub 1], maar feitelijk bij Koppens. Een en ander blijkt ook uit de managementovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 1] en Whow. [geïntimeerde sub 2]heeft de jaarrekening 2000 van Whow opgesteld. Met de onjuiste omzetneming van de entreefees is (opzettelijk) een misleidende voorstelling van zaken gegeven. [geïntimeerde sub 2]heeft daarmee onrechtmatig jegens Nuon c.s. gehandeld, aldus Nuon c.s.
3.61. Ten aanzien van de positie van [geïntimeerde sub 2]heeft de rechtbank – meer specifiek - overwogen dat bij een inbreuk op de garantie alleen de verkopers kunnen worden aangesproken. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan ook een bestuurder van een tekortschietende rechtspersoon worden aangesproken in privé. Het gaat er dan - kort gezegd - om dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen en dit in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is jegens Nuon c.s. dat [geïntimeerde sub 2]daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de toelichting op grief 7 in principaal hoger beroep volgt dat Nuon c.s. stellen dat de onrechtmatige daad van [geïntimeerde sub 2]wat dit betreft bestaat uit het in strijd met de koopovereenkomst opstellen van de jaarrekening en “andere daden van mismanagement”. [geïntimeerde sub 2]kan daarvan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt worden gemaakt, aldus Nuon c.s.
3.62. De aansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor het faillissementstekort heeft de rechtbank Utrecht gegrond op de vaststelling dat de jaarstukken van Whow over 1999-2001 te laat zijn vastgesteld en over de jaren 1999-2002 ten aanzien van de dochtervennootschappen geen jaarstukken zijn vastgesteld of gedeponeerd. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro geldt daarom als onweerlegbaar vermoeden dat [geïntimeerde sub 1] haar bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Vervolgens is de rechtbank Utrecht tot het oordeel gekomen dat [geïntimeerden] zich niet kunnen disculperen als bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW Pro.
3.63. Als uitgangspunt voor de beoordeling van de genoemde bijdragevordering van Nuon Retail geldt dat een bestuurder die ter zake van zijn aansprakelijkheid aan de boedel heeft betaald regres kan nemen tot het bedrag van de schuld dat ieder van zijn medebestuurders aangaat als bedoeld in artikel 6:10 BW Pro. Daarbij geldt als maatstaf de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (artikel 6:102 lid 1 BW Pro in samenhang met artikel 6:101 lid 1 BW Pro). In het kader van deze verdeling kan onder andere relevant zijn de onderlinge taakverdeling binnen het bestuur.
3.64. Door Nuon c.s. wordt niet opgekomen tegen de overweging van de rechtbank bij het bestreden vonnis dat uit de enkele omstandigheid dat in de jaarrekening van 2000 de entreefees van acht franchisenemers ten onrechte als omzet zijn verantwoord niet kan volgen dat [geïntimeerden] Nuon Retail dienen te vrijwaren. De acht franchisecontracten zijn uiteindelijk gesloten en hebben de in de jaarstukken vermelde omzet opgeleverd, zij het in een ander jaar. Daaruit kan het faillissementstekort dus niet zijn ontstaan, zo oordeelde de rechtbank. Als onbestreden dient in hoger beroep hiervan te worden uitgegaan. Dit brengt mee dat voor zover Nuon Retail haar bijdragevordering grondt op de onjuiste verantwoording van de entreefees in de jaarrekening 2000, deze vordering niet toewijsbaar is.
3.65. Voor het overige heeft de rechtbank vastgesteld dat Nuon c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] hun stellingen dat sprake is geweest van een onjuiste bedrijfsvoering, onvolledige informatieverstrekking en bevoordeling van [geïntimeerden] van zichzelf onvoldoende hebben onderbouwd en toegelicht. Meer in algemene zin is de conclusie van de rechtbank dat Nuon c.s. onvoldoende hebben gesteld waaruit kan volgen dat het faillissementstekort in de onderlinge verhouding tussen de Nuon Retail en [geïntimeerden] volledig voor de verantwoordelijkheid van [geïntimeerden] moet komen.
3.66. In hoger beroep kan het hof niet tot een ander oordeel komen. Hiervoor is al overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat de administratie door [geïntimeerden] ondeugdelijk is gevoerd. Verder brengt de hiervoor weergeven maatstaf mee dat voor de toewijsbaarheid van de bijdragevordering beslissend zijn de ieder toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen. Het had daarom op de weg van Nuon c.s. gelegen daartoe de relevante omstandigheden aan te dragen. De stellingen van Nuon Retail blijven te algemeen en te speculatief en/of zijn te beschouwen als louter kwalificaties, namelijk dat [geïntimeerden] Nuon c.s. ‘structureel een rad voor ogen hebben gedraaid’, ‘onjuiste en onvolledige informatie’ hebben verschaft, [geïntimeerden] ‘eigengereid’ hun gang zijn gegaan, hebben verwezen naar ‘zogenaamde gemaakte afspraken’, er ‘te hoge ontwikkelkosten’ zijn gemaakt, ‘stagiaires en andere goedkope krachten’ zijn gebruikt die ‘kwalitatief geen goed werk hebben geleverd’, door [geïntimeerden] ‘onvoldoende resultaat’ is geboekt, sprake was van ‘mismanagement’, ‘volstrekt onvoldoende begeleiden van de franchisenemers’ en Nuon c.s. ‘niet over de juiste stand van zaken’ zijn geïnformeerd. Deze algemene stellingen hebben Nuon c.s. niet aan de hand van concrete gegevens en stukken/cijfers onderbouwd. Bij gebreke daarvan kan het hof niet beoordelen of het een en ander onjuist, onvolledig, te hoog, (volstrekt) onvoldoende, kwalitatief niet goed, enzovoort is geweest. Verder heeft Nuon Retail niet concreet inzicht gegeven in de rol die zij zelf als bestuurder van Whow heeft vervuld, terwijl dat voor de beoordeling van de bijdragevordering wel van belang is. De enkele stelling dat zij er ‘alles’ aan heeft gedaan om ervoor te zorgen dat de financiële situatie niet verslechterde en door Nuon achtergestelde leningen aan Whow zijn verstrekt, is daartoe onvoldoende. Een en ander betekent dat Nuon c.s. onvoldoende concrete gegevens hebben aangevoerd op grond waarvan kan worden vastgesteld dat en waarom het door Nuon RIS aan de curator betaalde bedrag in de onderlinge relatie tussen de bestuurders (geheel) voor rekening van [geïntimeerden] moet komen. De bijdragevordering kan daarmee niet worden toegewezen. Met deze stand van zaken kan artikel 6 van Pro de managementovereenkomst tussen Whow en [geïntimeerde sub 1] ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2]tegenover Whow verder in het midden blijven. Voor verdere bewijslevering is geen plaats, bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing van de stellingen.
3.67. Mede in het licht van het voorgaande hebben Nuon c.s. onvoldoende toegelicht dat en waarom de schending van de (wettelijke) verplichting de jaarrekeningen over 1999 en 2000 tijdig te deponeren als een onrechtmatige daad van [geïntimeerden] jegens Nuon Retail, Nuon RIS en/of Nuon moet worden gekwalificeerd. Nuon c.s. hebben tevens niet concreet gemotiveerd welke schade als gevolg van dit nalaten is ontstaan en in hoeverre [geïntimeerden] zijn gehouden die schade te vergoeden. Ook in het kader van de hiervoor besproken bijdragevordering is door Nuon Retail niet toegelicht welk bedrag aan schade wat dit betreft in de onderlinge verhouding [geïntimeerden] zou aangaan. Bij gebreke van deze onderbouwing kan de genoemde schending niet leiden tot een veroordeling tot schadevergoeding ten gunste van Nuon c.s. Nu geen onrechtmatige daad kan worden vastgesteld - en ook overigens, omdat bij gebreke van een concretisering van de desbetreffende schade onvoldoende is gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat door Nuon c.s. (voor vergoeding in aanmerking komende) schade is geleden - acht het hof een verwijzing naar een schadestaatprocedure niet aan de orde.
3.68. Voor zover Nuon c.s. de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2]gronden op artikel 2:11 BW Pro faalt die grondslag, nu de bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] niet kan worden aangenomen. Ook overigens kan op grond van hetgeen in de hieraan voorafgaande rechtsoverwegingen is overwogen niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde sub 2]persoonlijk in voldoende ernstige mate verwijtbaar jegens Nuon c.s. heeft gehandeld. Dat hij op grond van de managementovereenkomst in belangrijke mate betrokken was bij de operationele leiding van Whow en haar dochtervennootschappen is daartoe onvoldoende. De verwijten die Nuon c.s. [geïntimeerde sub 2]maken zijn in dit opzicht onvoldoende concreet door hen gemotiveerd.
3.69. Met het voorgaande zijn de grieven 5 tot en met 7 in principaal hoger beroep vergeefs voorgesteld.
3.70. Grief 9 in het principaal hoger beroep (een veeggrief) heeft naast de hiervoor besproken en verworpen grieven geen zelfstandige betekenis en kan buiten bespreking blijven.
3.71. Grief 3 in incidenteel hoger beroep stelt de door de rechtbank afgewezen reconventionele vordering van [geïntimeerden] aan de orde.
3.72. [geïntimeerden] stellen dat Nuon RIS is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, met name door niet bij te dragen aan het vermarkten van de franchiseformules van Whow. De rechtbank heeft geoordeeld dat concrete verplichtingen op dit punt niet kunnen worden afgeleid uit de koopovereenkomst. Van een onrechtmatige daad van Nuon RIS is in dit opzicht evenmin gebleken, aldus de rechtbank.
3.73. Voor zover [geïntimeerden] in hoger beroep betogen dat de rechtbank ten onrechte bij haar uitleg van de koopovereenkomst van de hiervoor in r.o. 3.7 weergegeven maatstaf is uitgegaan, faalt dat betoog. Voor de redengeving verwijst het hof naar hetgeen in r.o. 3.22 reeds is overwogen.
3.74. Kern van de stellingen van [geïntimeerde sub 1] is dat de koopovereenkomst op Nuon c.s. een bepaalde inspannings¬verplichting legt. In artikel 13.2 van de koopovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde sub 2]jaarlijks een businessplan diende op te stellen voor Whow en uit artikel 13.5 volgt dat het gezamenlijk streven van Nuon RIS en [geïntimeerde sub 1] was om door een samenwerking een versnelde groei van Whow te realiseren om daarmee additionele aandeelhouderswaarde te creëren. Daarvan uitgaande en mede gelezen in samenhang met de put- en calloptie ten aanzien van de resterende aandelen van [geïntimeerde sub 1] (artikel 9) en de exitregeling (artikel 12) bevatte de koopovereenkomst een belangrijke incentive voor [geïntimeerden] In de koopovereenkomst staat niet vermeld welke concrete inspanningen Nuon RIS moet doen, maar dat laat volgens [geïntimeerde sub 1] onverlet dat tussen partijen in confesso is dat Nuon RIS zich in ieder geval zou inspannen tot het vermarkten van de franchiseformules van Whow. Zonder die activiteit kon de versnelde groei die partijen beoogden niet worden gerealiseerd. [geïntimeerde sub 1] beroept zich onder andere op de verklaring van [X.], de voormalig directeur van Nuon Retail, waaruit zou volgen dat het de bedoeling was dat De Klussenier sterk zou uitbreiden met franchisenemers in de bestaande en nieuwe formule en dat van de kant van Nuon daaraan een aanzienlijke bijdrage zou worden geleverd. Nuon doet voorkomen alsof zij Whow heeft geacquireerd, maar verder jegens [geïntimeerde sub 1] tot niets verplicht is. Die voorstelling van zaken is onjuist. De uitleg die de rechtbank aan de koopovereenkomst heeft gegeven doet volgens [geïntimeerde sub 1] geen recht aan de door partijen gemaakte afspraken en beoogde doelstellingen.
3.75. Nuon c.s. betwisten dat de beoogde groei van Whow slechts met marktondersteuning van Nuon c.s. kon worden gerealiseerd en Nuon RIS zich daartoe heeft verbonden. Nuon c.s. wijzen erop dat tot aan de datum van de liberalisatie van de energiemarkt het voor Nuon c.s. vanwege een wettelijk verbod niet mogelijk was actief te zijn op andere markten. De acquisitie van Whow is juist gedaan met het oog op de liberalisering van de energiemarkt in 2004. Na de voltooiing van de liberalisering wilden Nuon c.s. hun klanten een calamiteitendienst kunnen aanbieden. Dat was de achterliggende gedachte van de acquisitie. In artikel 13.3 van de koopovereenkomst is daarom bepaald dat na de levering van de aandelen [geïntimeerden] zich samen met Nuon RIS zouden gaan inzetten voor het opzetten van een calamiteitendienst. Tot het moment dat de liberalisatie van de energiemarkt een feit zou zijn, diende Whow op eigen kracht te groeien. Artikel 13.5 van de koopovereenkomst betekent niet méér dan dat Nuon RIS en [geïntimeerden] hun krachten zouden gaan bundelen.
3.76. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de koopovereenkomst weliswaar volgt dat de partijen door hun samenwerking een versnelde groei van Whow wilden realiseren, maar dat uit de bewoordingen daarvan niet volgt dat Nuon RIS zich bij de koopovereenkomst heeft verbonden concrete inspanningen te leveren op het gebied van marketing en promotie zoals door [geïntimeerden] wordt gesteld. Mede gelet op de in koopovereenkomst opgenomen ‘entire agreement clause’ kan niet worden aangenomen dat Nuon RIS moet worden geacht zich te hebben verbonden deze inspanningen te verrichten of dat zij aan de zijde van [geïntimeerden] in dit opzicht gerechtvaardigde verwachtingen heeft opgewekt die zij vervolgens niet mocht beschamen. De gestelde bijkomende omstandigheden, waaronder de verklaring van [X.], zijn in dit licht van onvoldoende gewicht om tot het bestaan van de gestelde verplichtingen te kunnen concluderen. De bewijsaanbiedingen van [geïntimeerden] zijn daarmee niet ter zake dienend. Een en ander betekent dat niet kan worden vastgesteld dat Nuon RIS is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Grief 3 in incidenteel hoger beroep is vergeefs voorgesteld.
3.77. Aan de voorwaarde die [geïntimeerden] hebben gesteld voor de behandeling van hun subsidiaire vordering, namelijk dat de ontbinding van de koopovereenkomst wordt uitgesproken, is niet voldaan, zodat dit onderdeel van de in reconventie ingestelde vordering buiten behandeling kan blijven.
3.78. Partijen hebben elk op verschillende punten bewijs aangeboden, maar zij hebben dit aanbod niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De aanbiedingen worden daarom gepasseerd.
3.79. De slotsom is dat het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden, zodat dit vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Nuon c.s. worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst Nuon c.s. in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerden] gevallen, op € 660,00 aan verschotten en € 4.580,00 aan salaris advocaat en voor zover tot heden aan de kant van HCOF gevallen, op nihil;
verwijst [geïntimeerden] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Nuon c.s. gevallen, op € 2.290,00 aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van Nuon c.s. en [geïntimeerden] uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J. Wortel en A. Bockwinkel en op 27 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.