Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummers 200.091.966/01 OK, 200.091.966/02 OK en 200.091.966/03 OK,
in de zaak met nummer 200.091.966/01 OK van:
1. mr. Hanneke DE CONINCK-SMOLDERS,
2. drs. Jacques Otto GELDERLOOS,
3. mr. Paul Reinier Willem SCHAINK,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Van der Moolen Holding N.V., gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. P.R.W. Schaink, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. Richard Edward DEN DRIJVER,
wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,
advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
2. Gerard Hans Andries KROON,
wonende te Hoofddorp,
niet verschenen,
3. Michiel WOLFSWINKEL,
wonende te Hoofddorp,
advocaten: mr. R.J. van Agteren en mr. M.E.C. Lok, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
VERWEERDERS,
in de zaak met nummer 200.091.966/02 OK van:
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VEB NCVB,
gevestigd te Den Haag,
2. Gerrit TIGCHELAAR,
wonende te Ferwert, gemeente Ferwerderadeel,
3. Johannes Cornelis Petrus DE GOEDE,
wonende te Sint Pancras, gemeente Langedijk,
4. Bram POTGIETER,
wonende te Bergentheim, gemeente Hardenberg,
5. Martijn Hubert Bernard KOK,
wonende te Hoogstraten, België,
VERZOEKERS,
advocaat: mr. J.H. Lemstra, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
VAN DER MOOLEN HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. Richard Edward DEN DRIJVER,
wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
2. Michiel WOLFSWINKEL,
wonende te Hoofddorp,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. R.J. van Agteren en mr. M.E.C. Lok, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
3. Marinus ARENTSEN,
wonende te Reeuwijk,
4. Gerard VAN DEN BROEK,
wonende te Blaricum,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. J.G. Princen, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
5. Gerrit DE MAREZ OYENS,
wonende te Lacanau, Frankrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. E.M. Soerjatin, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
6. James Martin MCNALLY,
wonende te Esher, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. R.Q. Potter, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
7. Peter Roland ZWART,
wonende te Oegstgeest,
8. Arjen Vincent PAARDEKOOPER,
wonende te Laren,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. J.P.P. Latour, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
9. mr. Hanneke DE CONINCK-SMOLDERS,
10. drs. Jacques Otto GELDERLOOS,
11. mr. Paul Reinier Willem SCHAINK,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Van der Moolen Holding N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. P.R.W. Schaink, kantoorhoudende te Amsterdam,
en in de zaak met nummer 200.091.966/03 OK van:
1. de naamloze vennootschap ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
2. de naamloze vennootschap ASR LEVENSVERZEKERING N.V.,
beide gevestigd te Utrecht,
VERZOEKSTERS,
advocaat: mr. A.C. Metzelaar, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
VAN DER MOOLEN HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. Richard Edward DEN DRIJVER,
wonende te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
2. Michiel WOLFSWINKEL,
wonende te Hoofddorp,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. R.J. van Agteren en mr. M.E.C. Lok, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
3. Marinus ARENTSEN,
wonende te Reeuwijk,
4. Gerard VAN DEN BROEK,
wonende te Blaricum,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. J.G. Princen, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
5. Gerrit DE MAREZ OYENS,
wonende te Lacanau, Frankrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. E.M. Soerjatin, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
6. James Martin MCNALLY,
wonende te Esher, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. R.Q. Potter, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
7. Peter Roland ZWART,
wonende te Oegstgeest,
8. Arjen Vincent PAARDEKOOPER,
wonende te Laren,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. J.P.P. Latour, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
9. mr. Hanneke DE CONINCK-SMOLDERS,
10. drs. Jacques Otto GELDERLOOS,
11. mr. Paul Reinier Willem SCHAINK,
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Van der Moolen Holding N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. P.R.W. Schaink, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:
- verzoekers in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbenden sub 9, 10 en 11 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03, gezamenlijk als de curatoren;
- verweerder sub 1 in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbende sub 1 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Den Drijver;
- verweerder sub 2 in de zaak met nummer 200.091.966/01 als Kroon;
- verweerder sub 3 in de zaak met nummer 200.091.966/01, tevens belanghebbende sub 2 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Wolfswinkel;
- verzoekers sub 1 tot en met 5 in de zaak met nummer 200.091.966/02 gezamenlijk als VEB c.s.;
- verzoeksters sub 1 en 2 in de zaak met nummer 200.091.966/03 gezamenlijk als ASR c.s.;
- verweerster in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als VDM;
- belanghebbende sub 3 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Arentsen;
- belanghebbende sub 4 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Van den Broek;
- belanghebbende sub 5 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als De Marez Oyens;
- belanghebbende sub 6 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als McNally;
- belanghebbende sub 7 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Zwart;
- belanghebbende sub 8 in de zaken met nummers 200.091.966/02 en 200.091.966/03 als Paardekooper.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 5 juli 2010, 23 juli 2010, 30 november 2010, 11 mei 2011 en 17 mei 2011 in de met deze zaak samenhangende zaak met nummer 200.051.512/01 OK.
1.3 Bij de beschikking van 5 juli 2010 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van VDM over de periode 1 januari 2005 tot 10 september 2009 en twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde voormeld onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer heeft vervolgens bij de beschikking van 23 juli 2o1o mr. S. Hepkema te Amsterdam en drs. C.J.M. Scholtes te Wassenaar als onderzoekers aangewezen.
1.4 Het verslag van het in 1.3 bedoelde onderzoek met de daaronder begrepen bijlagen (hierna het onderzoeksverslag te noemen) is op 17 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor een ieder.
1.5 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 juli 2011, hebben de curatoren de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven –
a. op de voet van artikel 2:354 BW Pro te beslissen dat de kosten van het in 1.3 bedoelde onderzoek kunnen worden verhaald voor 95% – hoofdelijk – op Den Drijver en Kroon en voor 5% op Wolfswinkel, althans voor die percentages als de Ondernemingskamer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vermeent te behoren;
b. bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel dienovereenkomstig te veroordelen om binnen 48 uur na de te dezen te geven beschikking aan de curatoren te betalen een bedrag van € 435.962,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de indiening van het verzoekschrift tot aan de dag van algehele voldoening; een en ander zodanig dat indien, ingeval en voorzover sprake is van hoofdelijke veroordeling, de een betaalt, de ander zal zijn gekweten;
c. Den Drijver, Kroon en Wolfswinkel te veroordelen in de kosten van het geding.
1.6 Bij verzoekschrift met productie, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 12 juli 2011, hebben VEB c.s. de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
a. vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van VDM gedurende de periode vanaf 1 januari 2005 tot de datum van voorlopige surseance van betaling (7 augustus 2009);
b. vast te stellen dat de verantwoordelijkheid voor dat wanbeleid over genoemde periode rust bij Den Drijver en de raad van commissarissen (hierna RvC te noemen), en gedurende de periode vanaf mei 2008 – naar de Ondernemingskamer begrijpt: ook – bij Kroon als feitelijk medebestuurder;
subsidiair
c. voor zover de Ondernemingskamer oordeelt dat het onderzoek en het onderzoeksverslag een onvolledige basis bieden voor de vaststelling van wanbeleid, het onderzoek te heropenen;
primair en subsidiair
d. het verzoek van de curatoren “inzake de kostenveroordeling toe te wijzen en bij gebreke van toewijzing van dat verzoek VDM te veroordelen in de kosten van het geding”.
1.7 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 juli 2011, hebben ASR c.s. de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
a. vast te stellen dat een aantal nader in dat verzoekschrift weergegeven onderdelen van het beleid van VDM over de periode van 1 januari 2005 tot en met 10 september 2009, elk afzonderlijk danwel een of meer van die onderdelen in onderlinge samenhang, als wanbeleid dient te worden gekwalificeerd;
b. VDM te veroordelen in de kosten van het geding.
1.8 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 november 2011, hebben Zwart en Paardekooper de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking te verstaan dat, voor zover de Ondernemingskamer mocht oordelen dat van wanbeleid bij VDM sprake is geweest, Zwart en Paardekooper hiervoor niet verantwoordelijk zijn.
1.9 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 november 2011, hebben Arentsen en Van den Broek de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.10 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 november 2011, heeft Wolfswinkel de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
a. het verzoek van curatoren af te wijzen, althans voor zover dit Wolfswinkel betreft, te bepalen dat Wolfswinkel niet verantwoordelijk is voor onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken bij VDM en de curatoren te veroordelen in de kosten van het geding;
b. de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen, althans voor zover deze Wolfswinkel betreffen, althans te bepalen dat Wolfswinkel geen verantwoordelijkheid draagt voor eventueel vast te stellen wanbeleid bij VDM en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.11 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 14 november 2011, heeft De Marez Oyens de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – de verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.12 Bij “verzoek tot afschrift van/inzage in stukken” met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 15 november 2011, heeft Den Drijver de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
a. de onderzoekers te instrueren om Den Drijver afschrift van dan wel inzage in “alle - niet openbare - stukken en andere informatie inzake VDM die Onderzoekers tot hun beschikking hebben gehad bij het opstellen van het Verslag”, te verschaffen, of
b. Den Drijver afschrift van, dan wel inzage in bedoelde stukken te verschaffen, of
c. het er anderszins toe te leiden dat Den Drijver afschrift van, dan wel inzage in die stukken verkrijgt.
1.13 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 november 2011, heeft McNally de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – alle verzoeken van VEB c.s. en ASR c.s. af te wijzen en VEB c.s. en ASR c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.14 Bij “voorlopig” verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 24 november 2011, heeft Den Drijver de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van VEB c.s., ASR c.s. en de curatoren af te wijzen en VDM te veroordelen in de kosten van het geding. Op 28 november 2011 is ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen “een aangepaste versie” van voormeld verweerschrift, waarin enkele correcties ten opzichte van de versie van 24 november 2011 zijn aangebracht. De Ondernemingskamer gaat – zoals door Den Drijver verzocht – uit van de versie van 28 november 2011.
1.15 Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 november 2011, hebben de curatoren de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – het verzoek van Den Drijver “tot afschrift van/inzage in stukken” af te wijzen.
1.16 Ter openbare terechtzitting van 1 december 2011 is ten eerste behandeld het verzoek van Den Drijver “tot afschrift van/inzage in stukken”. Bij die gelegenheid hebben mrs. Sinninghe Damsté en Berendsen voornoemd, mr. D. Berkhout (kantoorgenoot van mr. Metzelaar voornoemd) en mr. Schaink voornoemd de standpunten van de onderscheidenlijke door hen gerepresenteerde partijen – wat mrs. Sinninghe Damsté en Berendsen en mr. Berkhout betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde aantekeningen – nader toegelicht. Voorts hebben deze advocaten vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.17 Mrs. Sinninghe Damsté en Berendsen hebben de Ondernemingskamer verzocht om op voormeld verzoek “tot afschrift van/inzage in stukken” uitspraak te doen alvorens over te gaan tot de behandeling van de zaak ten principale. Zij hebben daarbij tevens verzocht te bepalen dat van deze beschikking aanstonds beroep in cassatie open zal staan.
1.18 Na beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer op voormeld verzoek van Den Drijver onmiddellijk uitspraak gedaan.
2. De gronden van de beslissing
2.1 Den Drijver doet zijn verzoek onder meer steunen op het beginsel van hoor en wederhoor en op het “verifieerbaarheidsbeginsel”. De curatoren hebben het verzoek bestreden.
2.2 Het onderzoeksverslag is op 17 mei 2011 gedeponeerd. Op 28 juli 2011 hebben de advocaten van Den Drijver aan curatoren verzocht “te berichten welke stukken u heeft verschaft aan de Onderzoekers en of u bereid bent om deze stukken aan Den Drijver te verstrekken dan wel Den Drijver inzage te verschaffen in deze stukken” (productie 9 bij het in 1.15 bedoelde verweerschrift van curatoren). Bij brief van 3 augustus 2011 hebben curatoren geantwoord dat zij niet aan dit verzoek zullen voldoen (productie 10 bij hetzelfde verweerschrift). Vervolgens hebben curatoren na diverse onderlinge contacten in verschillende stadia alsnog een substantieel deel van de gevraagde stukken aan Den Drijver toegezonden. Bij fax van 21 september 2011 van zijn advocaten heeft Den Drijver aan onderzoekers verzocht “om ons uiterlijk op 28 september 2011 te berichten over welke stukken onderzoekers beschikken, welke stukken door onderzoekers zijn ‘geraadpleegd’ en of u bereid bent om alle stukken waarover u beschikt aan Den Drijver te verstrekken dan wel Den Drijver inzage te verschaffen in deze stukken” (productie 1 bij het in 1.12 hiervoor bedoelde verzoekschrift). Onderzoekers hebben bij brief van 23 september 2011 geantwoord, dat overeenkomstig het Plan van Aanpak “het onderzoeksdossier (…) niet toegankelijk (is) voor procespartijen of betrokkenen”, dat onderzoekers “hun taak met het deponeren van hun verslag voltooid” achten, dat Den Drijver “gelegenheid (heeft) gehad om commentaar te leveren op een concept Plan van Aanpak, doch van die gelegenheid geen gebruik (heeft) gemaakt” en dat zij “niet meer (zullen) reageren op verdere verzoeken van uw kant” (productie 2 bij het in 1.12 hiervoor bedoelde verzoekschrift).
2.3 Zonder nadere toelichting die ontbreekt valt niet in te zien op grond waarvan Den Drijver na neerlegging van het onderzoeksverslag op 17 mei 2011 heeft gewacht tot 21 september 2011 alvorens onderzoekers om afgifte van stukken te vragen en vervolgens na de weigering van 23 september 2011 van onderzoekers tot 15 november 2011 heeft gewacht alvorens het hier aan de orde zijnde verzoek in te dienen. Daargelaten of een dergelijk verzoek toewijsbaar zou zijn, moet worden vastgesteld dat zodanige toewijzing van een pas zo laat ingediend verzoek onvermijdelijk zou leiden tot aanhouding van de zaak ten principale en daarmee een onnodige en aanzienlijke vertraging zou impliceren en aldus de goede procesorde ernstig zou verstoren. Reeds daarom dient het verzoek te worden afgewezen.
2.4 Voorts overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Den Drijver heeft de Ondernemingskamer verzocht om onderzoekers te instrueren om den Drijver afschrift van dan wel inzage te verschaffen in “alle - niet openbare - stukken en andere informatie inzake VDM die Onderzoekers tot hun beschikking hebben gehad bij het opstellen van het Verslag” (het petitum van het verzoek in samenhang met punt 3 van het in 1.12 hiervoor bedoelde verzoekschrift). Desgevraagd heeft Den Drijver ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bevestigd, dat het hem gaat om het saldo van alle stukken die de onderzoekers tot hun beschikking hebben gehad en de stukken waarover Den Drijver zelf de beschikking heeft, alsmede dat de in bijlage I bij de aantekeningen mondelinge behandeling van Den Drijver opgesomde stukken, tezamen met de verslagen van de door de onderzoekers gehouden interviews, een weergave is van dat saldo. Een dergelijk algemeen geformuleerd en niet specifiek toegelicht verzoek zal in de regel niet toewijsbaar zijn.
2.5 In dit verband merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. De onderzoeker is in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het naar aanleiding daarvan uit te brengen verslag. Dat geldt ook voor het antwoord op de vraag welke stukken de onderzoeker raadpleegt en welke stukken hij als bijlage aan het verslag hecht of anderszins ter beschikking van betrokkenen of derden stelt, een en ander vanzelfsprekend met inachtneming van artikel 2:351 lid 3 BW Pro. De vraag of Den Drijver, in aanmerking genomen dat hij niet de beschikking heeft over een aantal door hem genoemde stukken, in voldoende mate in de gelegenheid is om te reageren op de inhoud van het verslag en de stellingen van de curatoren, VEB c.s. en ASR c.s., kan desgewenst en voor zover relevant aan de orde komen bij – onder meer – de behandeling van de verzoeken als hier ten principale aan de orde. Dit laat ook de mogelijkheid open dat bij die behandeling blijkt dat voor enige beslissing kennisneming van nadere stukken is vereist of anderszins inlichtingen moeten worden verkregen.
2.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek dient te worden afgewezen.
2.7 Het verder niet toegelichte verzoek van Den Drijver om op de voet van artikel 426 lid 4 jo Pro 401a lid 2 Rv te bepalen dat van deze beschikking aanstonds beroep in cassatie open zal staan, zal worden afgewezen.
3. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst de verzoeken af.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, E.R. Bunt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau en mr. R. Verheggen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 december 2011.