Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonend te [ plaatsnaam ],
APPELLANT,
advocaat: mr. A. Knol te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V. (voorheen FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. P.A.J. Peeters te Rotterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 11 september 2009 is appellant (hierna: [ Appellant ]) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 401061 / HA ZA 08-1736 tussen partijen – [ Appellant ] als eiser en geïntimeerde (hierna: ABN AMRO Bank) als gedaagde – gewezen en uitgesproken op 17 juni 2009.
[ Appellant ] heeft bij memorie vier grieven geformuleerd en toegelicht, en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [ Appellant ] alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van de beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
ABN AMRO Bank heeft de grieven bij memorie weersproken, daarbij akte gevraagd van haar naamswijziging, en geconcludeerd tot, kort gezegd, bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof zal oordelen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
(i) Sinds 1999 houdt [ Appellant ] een beleggingsportefeuille (een effectendepot en een geldrekening) aan bij rechtsvoorgangers van ABN AMRO Bank. In het hiernavolgende wordt met ABN AMRO Bank mede op haar rechtsvoorgangers gedoeld.
(ii) Op 6 april 1999 bestond de effectenportefeuille voor het merendeel uit aandelen en beliep de waarde ervan € 140.752,-.
(iii) Op 3 juli 2000 heeft [ Appellant ] met KBW Wesselius Effectenbank N.V., een van de rechtsvoorgangers van ABN AMRO Bank, twee overeenkomsten gesloten, te weten: een ‘overeenkomst inzake machtiging en advies’ en een ‘overeenkomst inzake opties en special products’. In de ‘overeenkomst inzake machtiging en advies’ staat — voor zover thans van belang – vermeld:
“OVERWEGENDE
(…)
(b) De Cliënt [[ Appellant ], hof) wenst het beheer over de Rekening en het Depot in eigen hand te houden.
(c) De Cliënt wenst door middel van concrete opdrachten KBW Wesselius te machtigen tot het verrichten van concrete transacties en KBW Wesselius is, onder de navolgende bepalingen en voorwaarden, bereid deze opdrachten uit te voeren.
(d) De Cliënt wenst ten aanzien van het door hem te voeren beheer, op zijn initiatief, door KBW Wesselius te worden geadviseerd en KBW Wesselius is, onder de navolgende bepalingen en voorwaarden, bereid desgevraagd dienaangaande te adviseren.”
(…)
2. Desgevraagd zal KBW Wesselius de Cliënt adviseren terzake van het door de Cliënt te voeren beheer over de Rekening en het Depot. (…)
De adviezen zijn kosteloos en geheel vrijblijvend; de beslissing tot het al dan niet (doen) verrichten van een transactie wordt zelfstandig door de Cliënt genomen.”
(iv) Op 17 december 2001 is door ABN AMRO Bank een schriftelijk beleggersprofiel van [ Appellant ] opgesteld, dat door [ Appellant ] is ondertekend.
(v) Op 5 september 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [ Appellant ] en dhr. [ X ], werknemer van ABN AMRO Bank (hierna: [ X ]). [ X ] heeft dezelfde dag een brief aan [ Appellant ] gezonden, die deze brief voor ‘gezien’ heeft ondertekend. Deze brief houdt in, voor zover thans van belang:
“Conform ons gesprek van heden middag heb ik het gevoel dat ondanks mijn uitdrukkelijke advies jij in mijn ogen tot zeer risicovolle transacties wenst over te gaan. Dit is in strijd met de door ons gemaakte afspraken over het te voeren beleggingsbeleid en staat op gespannen voet met mijn zorgplicht”
(vi) Op 25 september 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [ Appellant ], [ X ] en een andere werknemer van ABN AMRO Bank, [ Y ]. Een door [ X ] opgesteld, en door [ Appellant ] voor akkoord ondertekend, verslag van dit gesprek houdt in, voor zover thans van belang:
“In het gesprek zijn de navolgende punten aan de orde gekomen:
• Gezien uw leeftijd van 72 jaar, uw impliciete wens tot maandelijks extra inkomsten en het door u ondertekende risicoprofiel achtten wij het in strijd met onze zorgplicht om u te adviseren risicovolle transacties aan te gaan in afgeleide producten zoals opties.
• Wij hebben in dit gesprek getracht u van onze standpunten te overtuigen.
• Wij hebben te kennen gegeven dat, indien u toch dergelijke door u voorgestelde optietransacties wenst uit te voeren, er een einde dient te komen aan onze adviesrelatie en u uw orders via de orderdesk kunt doorgeven. Uw relatie met ons valt vanaf heden te omschrijven als ‘execution-only’.
• U heeft te kennen gegeven dat u akkoord gaat met de omzetting van de huidige adviesrelatie in een execution only relatie en af te zien van onze zorgplicht jegens u.”
Op dezelfde dag heeft [ Appellant ] een door ABN AMRO Bank opgestelde “overeenkomst effectendienstverlening” ondertekend.
(vii) Op 6 oktober 2002 bedroeg het saldo van de portefeuille € 61.739,38.
3. Beoordeling
3.1 In dit geding vordert [ Appellant ], samengevat, een verklaring voor recht dat ABN AMRO Bank jegens hem hetzij is tekort geschoten, hetzij onrechtmatig heeft gehandeld, en deswege aansprakelijk is voor de door [ Appellant ] geleden schade, en veroordeling van ABN AMRO Bank tot het betalen van nader bij staat vast te stellen schadevergoeding, met nevenvorderingen.
3.2 Deze vordering stoelt op de stelling dat ABN AMRO Bank de op haar als financiële dienstverlener rustende zorgplicht vanaf eind 1998/begin 1999 tot 2002 heeft geschonden door [ Appellant ] er niet (nadrukkelijk) op te wijzen dat de samenstelling van zijn portefeuille, destijds vrijwel volledig bestaande uit aandelen, hem in hogere mate aan koersrisico’s blootstelde dan verenigbaar was met zijn bij ABN AMRO bekende beleggingsdoelstellingen.
3.3 Het hof zal eerst de tweede grief bespreken, die is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [ Appellant ] zijn stelling dat een voornamelijk uit aandelen bestaande portefeuille naar de toenmalige inzichten niet als neutraal doch eerder als speculatief moet worden aangemerkt – na gemotiveerde betwisting van die stelling door ABN AMRO Bank - onvoldoende heeft onderbouwd.
3.4 In het licht van het verwijt dat [ Appellant ] ABN AMRO Bank in dit geding maakt, komt geen zelfstandig belang toe aan het antwoord op de vraag of een beleggingsportefeuille door haar samenstelling als defensief, neutraal, offensief of zelfs als speculatief moet worden beschouwd. Voor beoordeling van de door [ Appellant ] ingestelde vordering is van belang of de opbouw van de portefeuille in overeenstemming was met de door [ Appellant ] geformuleerde en voor ABN AMRO Bank kenbare beleggingsdoelstellingen. Noch naar de destijds bestaande, noch naar huidige inzichten kan als regel van algemene bekendheid worden aanvaard dat een beleggingsportefeuille die (zeer) grotendeels uit aandelen bestaat steeds, ongeacht de omstandigheden van het geval, onverenigbaar is met een neutraal beleggingsbeleid. Ook een dergelijk beleggingsbeleid impliceert immers de aanvaarding van enig koersrisico, dat – naar van algemene bekendheid is – onvermijdelijk groter zal zijn naar gelang een hoger rendement wordt nagestreefd. De vraag of de blootstelling aan koersrisico’s onevenredig groot is geweest in verhouding tot de beleggingsdoelstellingen zal steeds beantwoord moeten worden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder de tijdsspanne die de belegger ter beschikking heeft om zijn doelstellingen te bereiken, de hoogte van het nagestreefde rendement, en de mate waarin de belegger op het te beleggen vermogen zal zijn aangewezen om in zijn onderhoud te voorzien en vaststaande verplichtingen te kunnen nakomen. Om deze reden kan de tweede grief geen doel treffen, en moet het in dat verband gedane bewijsaanbod (in de vorm van een deskundigenbericht) als niet ter zake worden gepasseerd.
3.5 Met zijn eerste grief bestrijdt [ Appellant ] het oordeel van de rechtbank dat uit het door ABN AMRO Bank in het geding gebrachte, hiervoor onder 2.2 (iv) genoemde “beleggersprofiel” blijkt dat [ Appellant ] destijds aan ABN AMRO Bank kenbaar heeft gemaakt dat zijn pensioenvoorziening was geregeld, dat zijn beleggingsdoel gelegen was in het genereren van extra inkomsten, en uit dat beleggersprofiel ook blijkt dat [ Appellant ] over (enige) beleggingservaring beschikte.
3.6 Met dit “beleggersprofiel” doelt de rechtbank klaarblijkelijk op productie 2 bij de conclusie van antwoord, bestaande uit twee bladzijden. De tweede bladzijde is een ingevulde vragenlijst, resulterend in een puntenaantal en de daaraan verbonden kwalificatie “neutrale portefeuille”. [ Appellant ] erkent dit stuk op 17 december 2001 te hebben ondertekend. Met betrekking tot de eerste bladzijde, waarop onder meer is aangetekend dat de pensioenvoorziening was geregeld, stelt [ Appellant ] evenwel dat dit stuk buiten zijn medeweten is ingevuld, en dat hij het pas in de loop van dit geding onder ogen heeft gekregen. [ Appellant ] biedt in verband met zijn vierde grief bewijs aan van de stelling dat hij ABN AMRO Bank destijds heeft meegedeeld dat hij het (belegd) vermogen nodig had voor zijn oudedagsvoorziening en voor het betalen van de maandelijkse huur.
3.7 Op die eerste bladzijde van productie 2 bij de conclusie van antwoord, waarvan [ Appellant ] stelt dat die buiten zijn medeweten is ingevuld, is ook vermeld dat [ Appellant ] sinds 1993 – derhalve acht of negen jaar vóór het invullen van dit, niet van een dagtekening voorziene, formulier - is gepensioneerd, dat zijn specifieke beleggingsdoel is gelegen in het genereren van extra inkomsten, en dat de beleggingshorizon langer is dan zes jaar.
3.8 Het hof stelt vast dat dit beleggingsdoel en deze beleggingshorizon overeenkomen met de antwoorden die zijn aangekruist op het door [ Appellant ] op 17 december 2001 ondertekende document. Voorts merkt het hof op dat [ Appellant ] met deze door hem ingevulde, althans ondertekende, vragenlijst te kennen heeft gegeven dat tamelijk forse koersrisico’s voor hem aanvaardbaar waren. Bij de vraag “Hoe reageert u als de waarde van uw beleggingen 20% in waarde daalt” is aangekruist “Dat vind ik vervelend, maar het komt wel weer goed”, en op de vraag “Beleggingen kunnen sterk in waarde fluctueren; welke waardedaling op enig moment is voor u acceptabel?” is aangekruist “10 tot 20%”.
3.9 Voor zover [ Appellant ] met zijn stelling dat hij ABN AMRO Bank (in de periode van 1999 tot eind 2001) heeft laten weten dat hij het belegd vermogen nodig had voor zijn oudedagsvoorziening wenst te betogen dat hij destijds kenbaar heeft gemaakt dat dit belegd vermogen in verband met een daarop rustende pensioendoelstelling zoveel mogelijk behoed moest worden voor waardevermindering, is dat betoog zozeer in strijd met de zojuist, onder 3.8, aangehaalde antwoorden die [ Appellant ] in het op 17 december 2001 ondertekende formulier heeft verstrekt, dat het hof daaraan als ongeloofwaardig voorbij moet gaan. In dit verband merkt het hof bovendien op dat [ Appellant ] de juistheid van de aantekening dat hij sinds 1993 was gepensioneerd niet heeft betwist, en niets heeft gesteld omtrent periodieke onttrekkingen aan de beleggingsportefeuille die voor ABN AMRO Bank een aanwijzing zouden hebben kunnen vormen dat [ Appellant ] voor zijn levensonderhoud op die portefeuille aangewezen was.
3.10 Voor zover de in de voorgaande overweging genoemde stelling aldus moet worden begrepen dat [ Appellant ] ABN AMRO Bank destijds heeft voorgehouden dat zijn pensioenvoorziening zó bescheiden was dat de maandelijks te betalen huishuur uit (het resultaat van) de beleggingen voldaan zou moeten worden, kan niet worden gezegd dat ABN AMRO Bank in die mededeling aanleiding had moeten vinden voor een (dringend) advies de portefeuille anders in te richten, aangezien een uit nagenoeg uitsluitend aandelen (in hoofdfondsen) bestaande portefeuille naar algemene ervaringsregelen geschikt is om periodieke inkomsten in de vorm van dividenduitkeringen op te leveren.
3.10 Een en ander voert het hof tot het oordeel dat, hoe de stelling waarvan bewijs wordt aangeboden ook moet worden begrepen, de vordering daarop niet kan steunen, zodat het bewijsaanbod als niet ter zake moet worden gepasseerd.
3.11 De hier besproken grieven missen eveneens doel voor zover de strekking ervan is dat ABN AMRO Bank [ Appellant ] had moeten behandelen als iemand zonder relevante beleggingservaring, reeds omdat [ Appellant ] met het ondertekenen van de onder 2.2 (iii) genoemde overeenkomst, waarin is vastgelegd dat [ Appellant ] zijn beleggingen zelf bleef beheren en (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO Bank hem alleen op verzoek van advies zou dienen, aan (de rechtsvoorganger van) ABN AMRO Bank te kennen heeft gegeven dat hij zichzelf in beginsel in staat achtte beleggingsbeslissingen te nemen.
3.12 Uit het hiervoor overwogene volgt dat [ Appellant ] zijn vordering ook niet kan doen steunen op een schending van het bepaalde in art. 28, eerste lid, en/of art. 33, eerste lid aanhef en onder c, Nadere Regeling toezicht efectenverkeer 1999 (zoals die bepalingen luidden in het door de grieven bestreken tijdvak), zodat ook de derde grief doel mist.
4. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden uitspraak moet worden bekrachtigd.
[ Appellant ] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO Bank gevallen, op € 313,- voor verschotten en € 894,- voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, M.W.E. Koopmann en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011.