Uitspraak
zaaknummer 200.072.920/01
30 augustus 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [APPELLANT SUB 1],
2. [APPELLANTE SUB 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [H.],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAKELAARDIJ AERDENHOUT B.V.,
gevestigd te Heemstede,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellanten]en Makelaardij Aerdenhout genoemd.
Bij dagvaarding van 27 augustus 2010 zijn [appellanten]in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 18 augustus 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 166032 / HA ZA 10-165 gewezen tussen Makelaardij Aerdenhout als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellanten]als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Bij arrest van 5 oktober 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden.
Bij memorie van grieven hebben [appellanten]twaalf grieven tegen het vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van Makelaardij Aerdenhout zal afwijzen en de vorderingen van [appellanten]zal toewijzen, met veroordeling van Makelaardij Aerdenhout in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord heeft Makelaardij Aerdenhout de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellanten]zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Bij brief van 30 augustus 2006 (hierna: het advies) aan [appellanten]heeft [X.] namens Makelaardij Aerdenhout advies uitgebracht in verband met de mogelijke opdracht van [appellanten]aan Makelaardij Aerdenhout tot verkoop van de woning van [appellanten]aan de [adres] te [A.]. De brief vermeldt onder meer:
"Op welke wijze denkt u voor ons de beste verkoopprijs te kunnen realiseren?
(...)
Wij menen na de bezichtiging van jullie perceel en de opname daarvan, de ligging, de kavelgrootte, de staat van het onderhoud en het vergelijk van je perceel met de markt, uiteindelijk een lagere koopsom te kunnen realiseren dan eerstens ingeschat van rond de € 2.310.000,-- kosten koper. Waarbij het tijdsbestek tussen het moment van aanmelding op de beurs en de verkoop (het sluiten van de deal) ca. 6 tot 8 maanden zal zijn.
(...)
Verstandig daarbij is de vraagprijs niet hoger te stellen dan
€ 2.495.000,-- kosten koper. De vraagprijs blijft dan rond de grens van € 2.500.000,-- die een aantal aspirant kopers zich gesteld hebben.
(...)
Kortom: Wij denken de beste verkoopprijs te kunnen realiseren met het
biedsysteem A-en de rest, met een vraagprijs van € 2.495.000,--
kosten koper, mede met het gebruik van onze verkoopbrochures.
Wat denkt u, dat de verkoopprijs zou moeten zijn?
Wij menen, dat de koopsom, (bij een vraagprijs van € 2.495,000,-- kosten koper), die maximaal haalbaar is, rond de € 2.310.000,-- kosten koper zal liggen.
(...)
Indicatieve waarde afgerond: € 2.310.000,--
Gemiddelde onderhandelingsruimte: 8,5 % ofwel: € 196.350,--
Vraagprijs: € 2.310.000,-- plus € 196.350,-- ofwel: € 2.506.350,--
Vraagprijs bijgesteld: € 2.495.000,--
(...)"
b. Op 12 september 2006 hebben partijen een overeenkomst gesloten, getiteld "opdracht tot dienstverlening", waarbij [appellanten] Makelaardij Aerdenhout hebben opgedragen diensten te verlenen bij de verkoop van de woning (hierna: de opdracht). In de opdracht is de vraagprijs voor de woning bepaald op € 2.495.000,-. In de opdracht is vermeld dat de Voorwaarden NVM 2000 van toepassing zijn.
c. In de Voorwaarden NVM 2000 staat onder meer vermeld:
"(...)
II. Diensten inzake tot stand komen van overeenkomsten
(...)
Courtage
15. De opdrachtgever is aan het NVM-lid courtage verschuldigd indien tijdens de looptijd van de opdracht een overeenkomst tot stand komt, ook al wijkt deze af van de opdracht. Dit geldt ook indien deze overeenkomst niet het gevolg is van door het NVM-lid verleende diensten,
(...)"
d. Makelaardij Aerdenhout heeft de woning te koop aangeboden in advertenties. Advertenties van september en november 2006 vermelden een vraagprijs van € 2.495.000,-. Een advertentie van maart 2008 vermeldt een vraagprijs van € 2.195.000,-.
e. Op 14 maart 2009 is de woning verkocht voor een bedrag
van € 1.720.000,-. De levering heeft plaatsgevonden op
17 juli 2009.
f. Bij brief van 23 maart 2009 heeft Makelaardij Aerdenhout een afrekening verzonden voor courtage en advertentiekosten van in totaal € 20.113,38 inclusief BTW.
g. Op 17 juli 2009 heeft Makelaardij Aerdenhout ter verzekering van haar vordering conservatoir beslag gelegd op gelden van [appellanten]onder de notaris waar de levering plaats zou vinden. Op 21 juli 2009 is het beslag opgeheven omdat [appellanten]zekerheid hebben gesteld door € 26.148,- bij de notaris in depot te geven.
2.3 In eerste aanleg heeft Makelaardij Aerdenhout betaling gevorderd van € 20.113,38 aan courtage. [appellanten]hebben in reconventie onder meer partiële ontbinding, althans partiële vernietiging, van de opdracht gevorderd, alsmede schadevergoeding, op grond van hun stellingen dat zij hebben gedwaald en dat Makelaardij Aerdenhout toerekenbaar is tekortgekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van tekortkoming en evenmin van dwaling. Zij heeft de vordering van Makelaardij Aerdenhout toegewezen en de vorderingen van [appellanten]afgewezen. Hiertegen is het hoger beroep gericht.
2.4 Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 6 tot en met 8 te behandelen. [appellanten]hebben met deze grieven betoogd dat de vraagprijs waartoe Makelaardij Aerdenhout in haar advies is gekomen, te hoog was.
2.5 De bewoordingen van het advies kunnen in redelijkheid niet anders worden begrepen dan dat Makelaardij Aerdenhout aan [appellanten]adviseerde een vraagprijs te hanteren van
€ 2.495.000,- en gebruik te maken van het biedsysteem
"A-en de rest" en van de verkoopbrochures van Makelaardij Aerdenhout.
Het gebruik van de zinsnede "Wij menen (...) uiteindelijk een lagere koopsom te kunnen realiseren dan eerstens ingeschat van rond de € 2.310.000,-- (...)" in het advies houdt geen duidelijke waarschuwing in dat de verkoopprijs mogelijk veel lager uitkomt dan € 2.310.000,-, maar kan ook erop wijzen dat aanvankelijk is gesproken over een hogere indicatie van de verkoopprijs dan laatstgenoemd bedrag. Het ligt ook minder voor de hand die zinsnede als waarschuwing op te vatten doordat het bedrag van € 2.310,000,- als uitgangspunt wordt gebruikt voor verdere berekeningen in het advies.
Het gebruik van het woord "maximaal" in het advies bij de passage over de verkoopprijs, houdt evenmin een duidelijke waarschuwing in dat de verkoopprijs mogelijk veel lager uitkomt, maar wijst - gelezen in samenhang met de daaraan voorafgaande tekst achter "kortom" - veeleer erop dat deze verkoopprijs haalbaar is als de adviezen van Makelaardij Aerdenhout over het biedsysteem, de vraagprijs en de verkoopbrochures worden opgevolgd, terwijl bij een andere werkwijze geen hogere verkoopprijs haalbaar is.
Uit de bewoordingen van het advies mochten [appellanten]dan ook redelijkerwijs afleiden dat bij opvolging van het advies naar redelijke verwachting op een termijn van ongeveer zes à acht maanden een verkoopprijs van ongeveer € 2.310.000,- kosten koper zou worden gerealiseerd. Deze verwachting mag optimistisch zijn geweest, maar indien, gelet op de onderhandse verkoopwaarde van de woning ten tijde van het uitbrengen van het advies, deze verwachting zo optimistisch was dat die buiten de grenzen viel van wat nog als redelijke verwachting kan worden aangemerkt, bracht de zorgplicht van Makelaardij Aerdenhout mee dat zij dit door een voldoende duidelijke waarschuwing in de schriftelijke weergave van het advies tot uitdrukking zou brengen. Dat heeft zij niet gedaan.
2.6 [appellanten]hebben op basis van twee taxatierapporten gesteld dat de onderhandse verkoopwaarde van de woning ten tijde van het advies ongeveer € 1.700.000,- à € 1.830.000,- bedroeg. Makelaardij Aerdenhout heeft op basis van drie taxatierapporten gesteld dat die waarde toen ongeveer
€ 2.200.000,- à € 2.250.000,- bedroeg.
Het hof acht een deskundigenbericht noodzakelijk, uit te brengen door een of meer door het hof te benoemen onafhankelijke deskundige(n). Aan deze deskundige(n) zal niet alleen gevraagd worden de onderhandse verkoopwaarde van de woning ten tijde van het advies te taxeren, maar ook te beoordelen of, gelet op die taxatie, de hiervoor omschreven verwachting zo optimistisch was dat die buiten de grenzen viel van wat nog als redelijke verwachting kan worden aangemerkt. Hierbij kunnen ook vragen gesteld worden over wat nog een redelijke vraagprijs was, bijvoorbeeld in de vorm dat de deskundige(n) gevraagd wordt daarvoor een bandbreedte te geven.
Het hof houdt in afwachting daarvan ieder oordeel aan over de vraag of de door Makelaardij Aerdenhout geadviseerde vraagprijs zo hoog was dat Makelaardij Aerdenhout uit dien hoofde geacht moet worden te zijn tekortgekomen.
2.7 Indien geoordeeld moet worden dat de hiervoor omschreven verwachting buiten de grenzen van het redelijke viel, dient beoordeeld te worden of [appellanten]door de advisering van de vraagprijs schade hebben geleden, en zo ja, op welk bedrag die schade moet worden begroot.
[appellanten]hebben betoogd dat indien Makelaardij Aerdenhout een adequate vraagprijs zou hebben geadviseerd, de woning vijf en twintig maanden eerder zou zijn verkocht. In verband daarmee zal aan de deskundige(n) gevraagd worden op welke termijn de woning naar redelijke verwachting zou zijn verkocht in verschillende scenario's, zoals in het geval dat in het advies van 30 augustus 2006 zou zijn uitgegaan van een streven een verkoopwaarde te bereiken van € 1.700.000,- à € 1.830.000,- (de waarden waarop de door [appellanten]in hoger beroep overgelegde taxatierapporten uitkomen) of in het geval dat de hoogste vraagprijs zou zijn geadviseerd die naar de mening van de deskundige(n) nog binnen de grenzen van het redelijke valt.
De schade kan in elk geval niet worden begroot op de voet van de wettelijke rente over de verkoopprijs. De (gestelde) aansprakelijkheid van Makelaardij Aerdenhout tegenover [appellanten]is immers niet erop gebaseerd dat zij in verzuim verkeert met de voldoening van een geldsom, maar dat zij onvoldoende zorgvuldig heeft geadviseerd. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin [appellanten]als gevolg van de advisering daadwerkelijk verkeren, en de situatie waarin zij zouden hebben verkeerd als het advies adequaat was geweest. Hierbij is van belang dat, indien de woning eerder zou zijn verkocht, [appellanten]ook eerder de beschikking over de woning zouden hebben verloren, en dus is van belang welk gebruik zij tot 17 juli 2009 van de woning hebben gemaakt en welke alternatieven zij hadden. Voorts is van belang dat er mogelijk gevolgen zouden zijn geweest voor de financiering van de verkochte woning en van het appartement waar [appellanten]zijn gaan wonen. Ook zouden er fiscale gevolgen kunnen zijn geweest (Makelaardij Aerdenhout spreekt van een fiscale aftrekpost voor de duur van twee jaar). Over dit alles dient [appellanten]na het deskundigenbericht nadere informatie te verschaffen om schadebegroting mogelijk te maken. Na het deskundigenbericht zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich nader uit te laten over de schadebegroting. Voor het overige houdt het hof ieder oordeel over deze grieven aan.
2.8 Thans komt het hof toe aan de behandeling van grief 9.
[appellanten]hebben gesteld dat zij hebben gedwaald omtrent de juiste onderhandse verkoopwaarde en de te hanteren vraagprijs. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat de opdracht daarom gedeeltelijk moet worden vernietigd, namelijk voorzover het de verplichting van [appellanten]betreft om courtage te betalen.
Voorzover [appellanten]hebben willen stellen dat indien Makelaar Aerdenhout een adequate vraagprijs had geadviseerd, de opdracht niet aan Makelaar Aerdenhout zou zijn verstrekt, of zou zijn verstrekt op basis van een ander courtagetarief, hebben zij dat onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht. Hun stelling dat de woning dan sneller zou zijn verkocht, wijst er juist op dat zij de opdracht ook dan zouden hebben verstrekt. Daarom hebben zij onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de opdracht bij een juiste voorstelling van zaken niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, zou zijn verstrekt. Weliswaar zou naar de stellingen van [appellanten]in dat geval de opdracht zijn verstrekt met een andere vraagprijs als uitgangspunt, maar dat raakt niet wezenlijk de inhoud van de opgedragen werkzaamheden en in elk geval kan dat niet leiden tot een partiële vernietiging in die zin dat de verplichting om courtage te betalen wordt vernietigd. De grief faalt dan ook.
2.9 Vervolgens komen de grieven 1, 2 en 3 aan de orde. [appellanten]hebben zich op het standpunt gesteld dat Makelaardij Aerdenhout is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht door te weinig werkzaamheden te verrichten. Bij de beoordeling van de vraag of Makelaardij Aerdenhout in dit opzicht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen, komt het aan op de vraag of de werkzaamheden beantwoorden aan hetgeen in de gegeven omstandigheden, gelet op de inhoud van de opdracht, mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar. De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde schending van die zorgplicht rust op [appellanten](vergelijk: HR 11 juli 2008, LJN BC8967).
Blijkens de grieven 1 en 2 erkennen [appellanten]dat er een aantal besprekingen is gevoerd en een aantal bezichtigingen heeft plaatsgehad. De rechtbank heeft, in navolging van Makelaardij die een reeks werkzaamheden heeft gesteld en met bewijsstukken gestaafd, in rov. 4.4 een opsomming gegeven van door Makelaardij Aerdenhout verrichte werkzaamheden. Volgens grief 3 is deze opsomming foutief, maar welke van de opgesomde werkzaamheden volgens [appellanten]niet zijn verricht, hebben zij niet gespecificeerd. De stelling van [appellanten]dat de werkzaamheden weinig tijd moeten hebben gekost, wat daarvan zij, kan op zichzelf niet tot het oordeel leiden dat de werkzaamheden ten achter zijn gebleven bij wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht. Aldus hebben [appellanten]voor de gestelde schending van de zorgplicht een onvoldoende feitelijke grondslag gesteld. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Overigens hebben [appellanten]ook geen concreet bewijsaanbod gedaan op dit punt. De grieven missen dus doel.
2.10 Grief 10 betreft ten eerste het standpunt van
[appellanten]dat Makelaardij Aerdenhout is tekortgeschoten in de uitvoering van de opdracht door in het geheel niet te reageren op een e-mailbericht van 21 augustus 2007 waarin
[H.] belangstelling toonde voor de woning.
Makelaardij Aerdenhout heeft, onder overlegging van aantekeningen op een afdruk van het e-mailbericht, aangevoerd dat hij dit heeft doorgestuurd naar [appellanten]en na overleg met [appellanten]daarover telefonisch aan [H.] heeft medegedeeld dat deze de woning zou kunnen komen bezichtigen, waarna [H.] geen interesse meer heeft getoond.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten]dit verwijt onvoldoende hebben onderbouwd. Hiertegen is grief 10 gericht. Het hof is van oordeel dat [appellanten]dit verwijt tegenover de gemotiveerde en met een bewijsstuk onderbouwde betwisting door Makelaar Aerdenhout, ook in hoger beroep een onvoldoende uitgewerkte feitelijke grondslag hebben gegeven. Zij hebben daarom niet aan hun stelplicht voldaan. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Overigens hebben [appellanten]op dit punt geen concreet bewijsaanbod gedaan. De grief faalt dan ook in zoverre.
2.11 Ten tweede betreft grief 10 het verwijt van [appellanten]dat Makelaardij Aerdenhout hen heeft aangeraden niet in te gaan op een bod van 2 januari 2008 van makelaarskantoor Bosch & Duyn en naar aanleiding van dat bod geen tegenvoorstel te doen.
Makelaardij Aerdenhout heeft aangevoerd dat makelaarskantoor Bosch & Duyn desgevraagd telefonisch aan haar heeft bevestigd dat sprake was van een eindvoorstel en dat
[appellanten]zelf het bod van makelaarskantoor Bosch & Duyn van de hand hebben gewezen.
In verband met dit verwijt zal aan de deskundige(n) gevraagd worden de onderhandse verkoopwaarde van de woning per
2 januari 2008 te taxeren en de vraag te beantwoorden in hoeverre van Makelaardij Aerdenhout als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar verwacht mocht worden dat zij [appellanten]zou adviseren op dit bod in te gaan en/of een tegenbod te doen. Voor het overige houdt het hof ieder oordeel over deze klacht aan.
2.12 Ten derde betreft grief 10 het verwijt van [appellanten]dat Makelaardij Aerdenhout niet adequaat heeft gereageerd op de belangstelling van [S.] die uiteindelijk de woning heeft gekocht. Dit verwijt kan onbesproken blijven, nu gesteld noch gebleken is dat deze verweten handelwijze schade voor [appellanten]heeft veroorzaakt. Ook in zoverre faalt grief 10.
2.13 Grief 4 betreft het oordeel van de rechtbank dat de omstandigheid dat Makelaardij Aerdenhout de koop niet tot stand heeft gebracht, niet meebrengt dat zij geen aanspraak op courtage kan maken, gelet op artikel 15 van Pro de toepasselijke Voorwaarden NVM 2000 (zoals hiervoor in
rov. 2.2 onder c weergegeven). [appellanten] menen dat dit een in algemene voorwaarden vervat onredelijk bezwarend beding is en doen daarom een beroep op de vernietiging ervan.
2.14 Het beding dat de courtage ook verschuldigd is indien de totstandkoming van de koop niet het gevolg is van door de opdrachtnemer verleende diensten, is een algemene voorwaarde. Anders dan Makelaardij Aerdenhout heeft betoogd,
is het geen kernbeding. Ook zonder een dergelijk beding kan een opdracht als de onderhavige tot stand komen. Het begrip "kernbeding" moet beperkt worden opgevat. Ook de omstandigheid dat een beding van voornoemde strekking niet alleen in de Voorwaarden NVM 2000 is vermeld, maar ook in het contract waarin de namen van partijen zijn opgenomen, doet er niet aan af dat het beding het karakter van een algemene voorwaarde heeft, nu het beding is opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen.
2.15 Het beding kan echter niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Het is immers alleszins redelijk dat een makelaar betaling voor de verrichte werkzaamheden verlangt en verkrijgt als het met die werkzaamheden beoogde resultaat is bereikt, ook al is dat resultaat niet het gevolg van die werkzaamheden. De makelaar heeft immers een redelijk belang te voorkomen dat een opdrachtgever zou profiteren van zijn inspanningen zonder daarvoor te behoeven te betalen. Dit kan wellicht anders zijn als de door de makelaar verrichte werkzaamheden zeer gering zijn, maar uit hetgeen hiervoor onder rov. 2.9 is overwogen, vloeit voort dat in dit geding daarvan niet kan worden uitgegaan.
Grief 4 wordt mitsdien verworpen.
2.16 De grieven 5 en 11 kunnen onbesproken blijven, nu geen (zelfstandig) belang bij bespreking van die grieven is gesteld of gebleken. Over grief 12 houdt het hof ieder oordeel aan.
2.17 [appellanten]zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de persoon/personen van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen (zie rov. 2.6, 2.7 en 2.11). Makelaardij Aerdenhout zal dat bij antwoordakte kunnen doen. Partijen wordt verzocht naar eenstemmigheid te streven, met name ten aanzien van de persoon/personen van de deskundige(n).
[appellanten]zullen als degenen op wie de bewijslast rust het voorschot van de deskundige(n) moeten betalen. Om
[appellanten]in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, wijst het hof erop dat gelet op de wijze van schadebegroting die ingevolge rov. 2.7 aangewezen is, ook als de tekortkoming mocht komen vast te staan, rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [appellanten]geen schade hebben geleden.
3. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 27 september 2011 voor een akte aan de zijde van [appellanten]als bedoeld in rov. 2.17;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 30 augustus 2011.